傅廷中

一、國際海事慣例的性質(zhì)與地位

國際海事慣例，顧名思義，是經(jīng)過人們長期、反復實踐形成的，為國際海事界普遍認可的，并被視為具有法律拘束力的習慣做法。國際海事慣例作為國際商事慣例的組成部分，與商人習慣法（Law Merchant）既有聯(lián)系又有區(qū)別。

商人習慣法有傳統(tǒng)的商人習慣法和現(xiàn)代商人法之分，對于前者，理論界的認識比較統(tǒng)一，即指在中世紀時期產(chǎn)生并發(fā)展起來的，直至17世紀用以調(diào)整所有商業(yè)國家的海員及商人之間交易的習慣法體系。由于其所具有的便利國際商事活動的優(yōu)勢，傳統(tǒng)商人習慣法中的許多原則和規(guī)則逐步被普通法所采納，并構(gòu)成了美國 《統(tǒng)一商法典》的基礎(chǔ)?！?〕但是，對于現(xiàn)代商人法，人們的認識卻有一定的分歧：一種觀點認為，現(xiàn)代商人法是由立法機構(gòu)精心制定的，以國際公約、示范法以及國際商會等組織公布的文件為表現(xiàn)形式的法律體系，是在各主權(quán)國家的同意或認可的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的?！?〕另一種觀點則認為，現(xiàn)代商人法不包括國際立法，而是由實體跨國規(guī)則 （Substantive Transnational Rules）、成文慣例、一般條款、一般法律原則、國際商事仲裁裁決以及國際公司的行動守則組成的自治法律體系，是本身就具有法律拘束力的正式法律淵源。換言之，現(xiàn)代商人法可以通過當事人的選擇而發(fā)生效力，當事人一旦選擇了商人法，即可像選擇了外國法一樣，導致對法院地法中的強制性規(guī)范的排除適用。〔3〕上述兩種理論的根本分歧點在于：前者認為現(xiàn)代商人法應當包括國際立法，其中更多地體現(xiàn)出強制性的特征，而后者則將國際立法排除在外，其特征體現(xiàn)在自治性。二者的共同點則是都承認現(xiàn)代商人法是由業(yè)界的習慣做法即商事慣例所組成的。

國際海事慣例也是法律的淵源之一，它對立法起到重要的補充作用，對于這一點，在立法或司法或理論研究當中，人們并無異議。從廣義的角度來講，海事慣例可分為私法上的慣例和公法上的慣例，公法上的慣例須經(jīng)國家的同意和認可，方能對該國產(chǎn)生法律上的效力，而私法上的海事慣例大多屬于任意性的，無須通過立法的形式進行轉(zhuǎn)換。本文所說的海事慣例則是就私法上的慣例而言，此種慣例通常是經(jīng)過當事人的約定而適用。例如，在海上運輸合同中，當事人可以約定，對于航程中發(fā)生的海損損失，可以適用共同海損理算規(guī)則 （例如《約克—安特衛(wèi)普規(guī)則》）進行理算；又如，在航次租船合同中可以約定，在裝卸時間的使用和計算問題上，可以適用 《航次租船合同裝卸時間解釋規(guī)則》予以解釋，諸如此類的約定，均是適用國際海事慣例的具體體現(xiàn)。

按照我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，如果我國的法律和我國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定，可以適用國際慣例。[1]見《中華人民共和國海商法》第268條。從宏觀的角度來看，這樣的規(guī)定完全符合涉外關(guān)系法律適用的一般原則，但是，從微觀角度而言，對這一規(guī)定的解釋卻有一定的回旋空間。

毋庸置疑，就法的調(diào)整對象而言，海商法屬于民法的特別法，海事慣例作為海商法的淵源之一，自然也應被置于民法特別法的框架之內(nèi)加以適用，但是，由此也引發(fā)一個問題，即：對國際海事慣例適用的前提條件是應當從宏觀的角度還是從微觀的角度解釋？如果是指前者，則在海商法中沒有規(guī)定的情況下，可以首先考慮適用國際慣例，只有在海商法中沒有規(guī)定，并且沒有國際慣例可以遵循時，方可適用民法的規(guī)定。此種順序安排所彰顯的是特別法優(yōu)先于一般法的原則。如果是后者，則在法律適用的過程中就應遵循這樣一個順序，即：只要海商法中對某一事項沒有規(guī)定，就應直接適用民法的規(guī)定，只有當海商法和民法均無規(guī)定時，才適用國際慣例。很顯然，此種順序安排所強調(diào)的是特別法和基本法之間的主從關(guān)系。由此可見，基于兩種不同的理念適用國際慣例，將會產(chǎn)生截然不同的結(jié)果。

自改革開放以來，我國首先制定并頒布了海事實體法即 《中華人民共和國海商法》 （以下簡稱《海商法》），而后又制定了專門的程序法即 《海事訴訟特別程序法》。在司法體制上，為配合司法改革和服務海事審判的需要，我國從20世紀80年代開始，在主要沿海城市陸續(xù)設(shè)立了海事法院，并且在海事法院所在的省、自治區(qū)和直轄市的高級人民法院以及最高人民法院內(nèi)部，設(shè)立了審理海事案件的上訴審和再審案件的專門隊伍，由此自下而上地實現(xiàn)了海事司法的專門化。此種體制的建立，無非是為了適應海事活動的特殊規(guī)律。然而，反觀近年來我國的海事審判實踐就會發(fā)現(xiàn)，這種特殊規(guī)律在法律適用的過程中并未得到充分的體現(xiàn)，因為在我國海事法院審理的各類案件中，適用 《合同法》和《侵權(quán)責任法》的情況占有相當大的比例，而 《海商法》的適用卻有被忽視的傾向。至于國際海事慣例，在很多情況下更是沒有被適用的機會，從而使海事審判呈現(xiàn)出向適用民法的方向回歸的態(tài)勢，導致了海商法的作用在一定程度上被淡化。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)不能不令人們思考兩個嚴肅的問題，即我國的海事審判理念究竟應當如何確立？在這種理念之下應當如何理解法律適用的具體規(guī)則？

二、國際海事慣例在司法實踐中得不到有效適用的原因

在審判實踐中，國際海事慣例之所以在很多情況下得不到承認和適用，主要原因有四個。

其一，由 《海商法》內(nèi)容的局限性所決定。如前所述，我國 《海商法》被界定為 《民法》的特別法，受部門法分工的限制，許多原本應規(guī)定在 《海商法》中的內(nèi)容被簡化或者省略而留待民法去規(guī)定，致使審判機關(guān)在 《海商法》中找不到可以適用的規(guī)定時，只能到民法中尋求根據(jù)。對此，可以航次租船合同的爭議處理為例說明之。航運和貿(mào)易界的人們普遍知曉，所謂航次租船合同，是指承租人和出租人洽訂船舶或者船舶的部分艙位，裝運約定的貨物，從一港運至另一港，并由承租人支付約定運費的合同。然而，由海上運輸?shù)膹碗s性所決定，不可能將涉及到此種業(yè)務的所有事項都規(guī)定在法律當中，許多細節(jié)問題還有待于當事人在合同中作出約定，而當事人所約定的內(nèi)容往往就是國際航運界在實踐中經(jīng)常采用的做法。例如，在航運實踐中，船舶出租人關(guān)心的主要問題之一就是承租人能否在較短的時間內(nèi)履行完合同航次，以便在履行了前一個合同之后再和他人簽訂下一個合同，從而使船舶盡快地投入一個新的航次。為此，出租人便遵循航運界的一種慣例，在合同中為承租人規(guī)定一個在航次內(nèi)可以使用的裝/卸時間，如果承租人提前完成了貨物的裝卸，出租人將向承租人支付一筆獎勵（即速遣費）；若承租人使用的裝/卸時間超出了合同約定的時間，將要向出租人支付一筆罰金 （即滯期費）。按照公平合理的原則，在賦予承租人可用的裝卸時間里，如遇星期天、節(jié)假日或者天氣不良等承租人所不能控制的影響裝卸作業(yè)的因素，須將這些因素從可用的時間里扣除，此種規(guī)定無疑是公平、合理的。但是，當船舶進入滯期以后如若再度出現(xiàn)天氣不良等因素，還能否像沒有進入滯期時一樣，將這些因素扣除，從而達到減少滯期費的效果，這在理論界和實務界是經(jīng)常引起爭議的問題。對此，就涉及到國際慣例的適用。在實務中，如果當事方在合同中事先約定：當船舶進入滯期狀態(tài)以后，應按照同樣的日 （即船舶沒有進入滯期以前的“日”）來計算時間，則按照 《航次租船合同裝卸時間解釋規(guī)則》中對相關(guān)術(shù)語的規(guī)定，就仍然可以把不良天氣等因素從滯期時間里扣除，從而使承租人避免支付過多的滯期費。但是，如果當事方在合同中沒有就此作出約定或者約定的不明確，則從理論上來講，就應按照 “一旦滯期，永遠滯期”（once on demurrage,always on demurrage）的術(shù)語來確定承租人支付滯期費的責任。具體而言，船舶進入了滯期狀態(tài)以后，如果又遭遇了不良天氣等情況，也應按照合同中約定的費率連續(xù)計算滯期費。可見，在上述兩種情況下，對船舶滯期問題所作的解釋均未超出國際海事慣例的范疇。但是，在審判實踐中，如若從狹義的角度出發(fā)而單純地強調(diào)海商法和民法之間的主從關(guān)系，則在 《海商法》中對船舶進入滯期后的時間計算方法沒有明確規(guī)定，或者當事方在合同中沒有明確約定的情況下，就可能依據(jù)《合同法》中的規(guī)定，令承租人賠償因超期使用裝卸時間給船舶出租人所造成的實際船期損失，而不考慮合同中約定的滯期費率，其后果無疑是將 《合同法》的規(guī)定置于比海事慣例優(yōu)先的地位，背離了國際航運實踐中的習慣做法。

其二，國際海事慣例和海商法之間的緊密聯(lián)系被人們所忽略?，F(xiàn)代海商法是由航運習慣和習慣法演變而來的，與成文法相比較，國際慣例更便于交易，從而體現(xiàn)出了與時俱進的優(yōu)勢。但是，就成文法而言，由于其中的制度建構(gòu)被固化，因而顯得相對滯后。基于這種利弊的分析，海事慣例應優(yōu)先于法律中的任意性規(guī)范 （不包括強制性規(guī)范）而被適用。在國外的某些法律中，除實行習慣法優(yōu)先的原則之外，還承認某些所謂的事實習慣 （即在行為地所通行的習慣），例如，對于港口作業(yè)，一般應遵從所在地的習慣。〔4〕相比之下，在我國的海事審判實踐中，由于過分地強調(diào)了海商法與民法的主從關(guān)系，而忽略了國際海事慣例與海商法的內(nèi)在聯(lián)系，所導致的結(jié)果必然是將大量的海事慣例置于海商法的框架之外。

其三，當事人對國際海事慣例的適用條件在理解上有誤。國際慣例有私法上的慣例和公法上的慣例，二者的適用條件不同。從國際公法的角度來講，如果一個國家不是一貫地反對某一項慣例，則該慣例對該國便具有法律上的效力?！?〕由此可見，國際公法上的慣例能否被適用，應取決于國家的意志。然而，作為私法上的慣例 （包括國際海事慣例），在適用上可基于當事人的同意。例如，2010年《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》中即規(guī)定：希望適用本通則的商人，應在合同中表明適用 “INCOTERMS 2010”的字樣。[1]參見2010年由國際商會修訂的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》（INCOTERMS 2010）第1條。作為國際商事慣例之一的國際海事慣例，其適用自然也應遵循這一規(guī)則。例如，在訂立航次租船合同的問題上，由波羅的海國際航運公會、國際海事委員會、英國船舶經(jīng)紀人與代理人聯(lián)合會、英國航運總會聯(lián)合制定的《1993年航次租船合同裝卸時間解釋規(guī)則》，對航次租船合同下的裝卸時間如何理解和計算的問題，均作出了具體的規(guī)定，這些解釋性的規(guī)定已經(jīng)得到了國際航運界和相關(guān)行業(yè)的普遍認可，當事人在訂立合同時有權(quán)選擇使用其中的術(shù)語。在航運實踐中，有的人混淆了私法上的慣例與公法上的慣例在適用條件上的區(qū)別，誤以為某種習慣做法既然構(gòu)成了國際慣例，即無須在合同中就適用此種慣例的問題再作具體的約定。換言之，他們認為即使當事人在合同中沒有約定適用某一國際慣例，司法機關(guān)也完全可依職權(quán)而主動地適用?；谶@種錯誤的理解，有些當事人忽略了在合同中就適用某種國際慣例作出明確的約定，致使審判機關(guān)不得不擱置國際海事慣例，轉(zhuǎn)而適用基本法中的規(guī)定。

其四，由于 《海商法》的適用范圍所限，國際海事慣例無法被適用于國內(nèi)海上貨物運輸。早在《海商法》頒布之時，我國國內(nèi)的海上運輸在一定程度上還保留著計劃經(jīng)濟的色彩，在沿海貨物運輸中發(fā)生的爭議均適用由國家交通主管機關(guān)制定的《水路貨物運輸規(guī)則》，故在 《海商法》中明確規(guī)定，第4章 （海上貨物運輸合同）的規(guī)定不適用于中國港口之間的海上貨物運輸。[1]見《中華人民共和國海商法》第2條第2款。隨著改革開放的深入進行，國內(nèi)的海上運輸也逐步實現(xiàn)了市場化，鑒于 《水路貨物運輸規(guī)則》已經(jīng)無法適應市場經(jīng)濟的需要，故于2000年8月被宣布廢止，轉(zhuǎn)而適用《合同法》的規(guī)定。然而，反觀我國 《合同法》的框架結(jié)構(gòu)，其中關(guān)于貨物運輸合同的內(nèi)容只有區(qū)區(qū)12條原則性的規(guī)定，并且沒有區(qū)分各種不同的運輸方式 （例如班輪運輸、租船運輸、海陸聯(lián)運等），根本無法調(diào)整內(nèi)容復雜的海上貨物運輸合同關(guān)系。從這個意義上說，我國關(guān)于調(diào)整國內(nèi)海上貨物運輸?shù)姆纱嬖谠S多空白之處。在此種條件下，當事方在簽訂沿海貨物運輸合同時常常要借鑒國際海上運輸合同的范式，其條款的設(shè)計往往與國際海上運輸合同的條款相似。但是，由于 《海商法》排除了對沿海貨物運輸合同的適用，故作為 《海商法》淵源之一的海事慣例在沿海貨物運輸?shù)倪m用上也自然受到了一定程度的限制，審判機關(guān)只能勉為其難去適用 《合同法》的規(guī)定，這也是導致國際海事慣例對國內(nèi)海上貨物運輸無法適用的重要原因。

三、航運和司法實踐中對國際海事慣例表現(xiàn)形式的錯誤理解

在國際海事實踐中，人們對海事慣例的構(gòu)成條件和表現(xiàn)形式在認識上還存在某些誤區(qū)，這些誤區(qū)表現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）將我國尚未參加但已被許多國家批準的海事公約中的規(guī)定視為國際慣例

近百年來，聯(lián)合國制定的海事條約不勝枚舉，其中，就運輸公約而言，至今已制定并通過了 《海牙規(guī)則》《維斯比規(guī)則》《漢堡規(guī)則》和 《鹿特丹規(guī)則》，就締約情況來看，大多數(shù)國家首先是批準了《海牙規(guī)則》，繼而又轉(zhuǎn)向批準修改 《海牙規(guī)則》的議定書 （即 《維斯比規(guī)則》），也有相當一部分發(fā)展中國家參加了 《漢堡規(guī)則》。至于我國，則沒有參加上述公約中的任何一個。由于這四個國際公約均屬于私法公約，故在適用的條件上比較寬泛。例如，在1978年《漢堡規(guī)則》當中，對公約的適用范圍規(guī)定了五種情形：其一，運輸合同所列的裝貨港位于締約國境內(nèi)；其二，運輸合同所列的卸貨港位于締約國境內(nèi)；其三，運輸合同上所列的備選卸貨港之一也是實際卸貨港，而且該港也位于締約國境內(nèi)；其四，作為海上運輸合同證明的提單或者其他類似的單證系在締約國簽發(fā)；其五，在提單或者其他類似單證上訂有 “首要條款”（paramount clause），其中注明以 《漢堡規(guī)則》或者以 《漢堡規(guī)則》締約國的法律調(diào)整該合同關(guān)系。[2]參見《漢堡規(guī)則》第2條“公約的適用范圍”。這種以訂立“首要條款”的形式適用國際公約的模式，其性質(zhì)相當于在合同中選擇準據(jù)法，依國際私法規(guī)則，此種做法是為法律所允許的，正如我國 《涉外關(guān)系法律適用法》中所規(guī)定的那樣，當事人依照法律規(guī)定，可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。由于某些國際公約的締約國數(shù)量較多，而且其中還規(guī)定了較為寬泛的適用條件，故使有些人誤以為即使國家沒有批準該公約，也可以將其中的規(guī)定按照國際慣例來適用，因而在訂立運輸合同時只是籠統(tǒng)地提及適用某公約，而不是對其中的條款加以選擇性的適用。此種將國家未予批準的公約視為國際慣例在合同中加以約定的做法，存在著一定的法律風險，這不僅是由于此種公約中的規(guī)定與國際慣例并非同一概念，而且是因為各國立法雖然承認當事人意思自治的原則，允許合同當事人自行選擇適用法律或公約，但也有一定的限制。例如，我國 《涉外關(guān)系法律適用法》中就把 “依照法律規(guī)定”作為選擇適用法的前提條件，換言之，如果我國國內(nèi)法對某種涉外關(guān)系有強制性的規(guī)定，則將排除適用當事人所選擇的法律。有鑒于此，穩(wěn)妥的措施應當是：將當事人所選擇的某一公約中一些不違背國內(nèi)法中強制性規(guī)定的條款，以合同條款的形式加以規(guī)定，此種做法較之將公約的規(guī)定視為國際慣例而籠統(tǒng)地適用更為安全、可靠。

（二）將不具有立法權(quán)的國際組織制定的某些規(guī)則視為國際慣例

由于國際組織所制定的一些文件并非都具有法律的效力，所以，近年來在國際法的研究當中又出現(xiàn)了一個 “軟法”概念。所謂 “軟法”，是指一些傾向于形成但尚未形成的規(guī)則，或者說是一些綱領(lǐng)性、原則性的規(guī)定。這些文件或規(guī)定的共同特征體現(xiàn)在七個方面：其一，為不具有立法權(quán)的國際組織所制定；其二，其中的條款通常以條件式的語句寫成，例如以 “應當”或者 “盡可能”一類詞句表達；其三，條款表現(xiàn)為原則性、籠統(tǒng)的規(guī)定；其四，條款的實施需要根據(jù)各國的具體情況并制定國內(nèi)法來完成；其五，多屬于需要人們自愿遵守的一些號召性的規(guī)定，不遵守其中的規(guī)定并不構(gòu)成違法行為；其六，不具備對違反規(guī)定的制裁措施，要實現(xiàn)其中的目標只能借助于輿論的推動；其七，其中的規(guī)定多屬于過渡性的或試行性的規(guī)則，只有通過某種立法程序才能轉(zhuǎn)變?yōu)檎嬲饬x上的法?！?〕“軟法”的上述特征不符合國際法的邏輯和結(jié)構(gòu)，當然也就不屬于法的淵源，至多可稱之為形成法律的指示器或推動器?；谏鲜鲈?，有些學者認為，法就是法，并無 “軟”“硬”之分，對于某些國際組織作出的決議而言，要么它已經(jīng)具有法律的性質(zhì)，要么在當時還沒有上升到法律。〔7〕但是，在航運和司法實踐中，有人誤將一些不具有法律拘束力的規(guī)定也視為國際慣例并主張對其加以適用，這顯然違背了關(guān)于法律適用的原則和規(guī)則。

（三）將各種標準合同格式中的規(guī)定不加區(qū)分地視為國際慣例

在國際航運實務中，為了節(jié)省談判時間，減少交易成本，一些行業(yè)協(xié)會或者公司根據(jù)航運中的普遍規(guī)律，制定了一些標準合同供人們選擇適用。對這些標準合同的性質(zhì)不能一概而論，有的標準合同經(jīng)行業(yè)協(xié)會的推薦，在實務中被長期使用，確已被業(yè)界普遍接受并被視為國際慣例，但有些合同格式只是由個別公司或行業(yè)集團單方面制定的，其中可能存在一些不合理之處。例如，在租船業(yè)務中經(jīng)常用到的巴爾的摩 （Baltime）定期租船合同格式就是由波羅的海國際航運公會制定的，由于該組織從根本上代表了航運集團的利益，其所制定的合同格式就在一定程度上存在著偏袒船方利益的問題。所以，不能簡單地將此種合同格式中的規(guī)定視為國際慣例，即使一方當事人將其中的規(guī)定籠統(tǒng)地當作國際慣例而主張適用，也不會得到審判機關(guān)的承認，除非雙方共同選定并實際使用了這種合同格式，但這也只能作為雙方之間的協(xié)議而不是作為國際慣例來適用。

四、適用國際海事慣例應秉承的理念

針對海事審判中在適用法律的過程中出現(xiàn)的各種問題，有學者曾提出了 “用盡海商法”概念并主張將其確定為一項原則?！?〕所謂 “用盡海商法”，實際上就是指以商法的理念為指導，用盡海商法體系中的原則、規(guī)則、慣例以及司法解釋。毫無疑問，這一理念符合立法的基本精神，在國際海事慣例的適用中應當?shù)玫匠浞值捏w現(xiàn)。誠然，在海事司法實踐中，不能也不應排斥對民法的適用，因為按照部門法的分工，特別法中有規(guī)定的應優(yōu)先適用特別法的規(guī)定，特別法中無規(guī)定的可以適用民法的規(guī)定。但是，如何理解民法的特別法，這是一個看似簡單但卻值得認真思考的問題，因為其中涉及到國際慣例的適用節(jié)點問題。如果從狹義的角度將海商法典視為民法的特別法，對國際慣例的適用自然就要排在民法之后；但是，如果從廣義的概念出發(fā)并以海商法的體系為視角，將海商法典中的規(guī)范與海事慣例統(tǒng)一視為民法的特別法，則作為海商法淵源的國際海事慣例即可優(yōu)先于民法而適用。在理解法律和國際公約均無規(guī)定時可以適用國際慣例這一前提條件時，應該秉承 “用盡海商法”的理念。對此，可以承運人對貨方承擔的 “遲延交付”貨物的責任為例。航運界的人們普遍知曉，在 《海牙規(guī)則》和 《維斯比規(guī)則》中，承運人對船載貨物的責任僅限于對貨物滅失和損壞的賠償責任。但是，在現(xiàn)代國際貨物貿(mào)易活動中，人們對運輸期限的要求日益嚴格。為了順應這種趨勢，在1978年《漢堡規(guī)則》中為承運人增加了一項關(guān)于遲延交付貨物的賠償責任之規(guī)定，這種賠償包括因遲延交付造成的貨物本身的滅失或損壞以及因遲延交付貨物造成的經(jīng)濟損失。在 《漢堡規(guī)則》中，遲延交付貨物的行為被界定為兩種情形：其一，在合同中對交付貨物的時間有明確約定的情況下，承運人未能在約定的時間內(nèi)向收貨人交付貨物；其二，雖然在合同中沒有約定或者沒有明確約定交付貨物的時間，但對于一個勤勉的承運人所能要求的合理時間內(nèi)未能完成貨物的交付。在實務中，有人稱前一種情況為法律上的遲延交付，稱后者為事實上的遲延交付。在我國制定 《海商法》時，世界上大多數(shù)國家都沒有加入 《漢堡規(guī)則》，因而在許多國家的國內(nèi)法中也沒有規(guī)定承運人遲延交付貨物的賠償責任。但是，為了適應國際貿(mào)易發(fā)展的需要，我國在 《海商法》中有選擇地吸收了 《漢堡規(guī)則》中 “遲延交付貨物”概念。所謂 “有選擇地吸收”，是指只吸收了該定義的前半部，只承認承運人未能在合同約定的時間內(nèi)交付貨物的責任，不承認合同中未約定交付時間情況下的遲延交付。然而，在司法實踐中，人們對這一規(guī)定卻產(chǎn)生了認識上的分歧，一種觀點認為，按照特別法優(yōu)先于一般法適用的原則來理解，既然《海商法》中把遲延交付界定為未能在約定的時間內(nèi)交付貨物，這就意味著不承認所謂事實上的遲延交付〔9〕，故在交付貨物的問題上就只能適用 《海商法》而沒有適用 《合同法》的可能性；另一種觀點卻認為，按照特別法和一般法的主從關(guān)系，既然《海商法》中對事實上的遲延交付未作規(guī)定，就應適用 《合同法》的規(guī)定，即按照我國 《合同法》第290條的規(guī)定，令承運人承擔在合理期間內(nèi)向收貨人交付貨物的義務和責任?！?0〕按照這樣的解釋，此時適用 《合同法》便成為海事審判中的唯一選擇，至于國際海事慣例則失去了適用的可能性。

客觀地分析上述兩種觀點可以看出，后者忽略了海事慣例也是海商法的淵源這一事實，過分地強調(diào)了海商法對民法制度的依附關(guān)系，按照理念處理爭議，將會背離國際海事習慣，甚至導致海商法制度體系的虛無化。

五、適用國際海事慣例的限制條件

所謂強調(diào)海事慣例的作用，并非是說對海事慣例的適用無任何限制性的條件，相反，在司法實踐中，適用海事慣例也須遵循一定的原則和規(guī)則。

（一）適用國際海事慣例不能違背國際法的一般原則

國際海事慣例大多屬于私法的范疇，但從廣義的國際法概念上來講，在適用國際海事慣例時，國際法中的一般原則也同樣應當被遵守。

所謂國際法的一般原則，是指各國普遍承認的法律原則，是 《國際法院規(guī)約》中列舉的法律淵源。[1]見《國際法院規(guī)約》第38條第1款第3項。一般法律原則既可能存在于習慣法當中，也可能存在于條約法當中。雖然 《維也納條約法公約》已將一般法律原則成文化，但在任何法律中的一些不可缺少的原則 （諸如誠實信用原則、公平原則、有約必須信守的原則等）也被視為法律的一般原則。一般原則的作用在于填補法律的漏洞，為條約或者習慣法的適用提供可資參照的背景，也是在司法實踐中解釋法律的輔助性手段?！?1〕就當代的情形而言，雖然國際法越來越成文化，適用一般原則的空間在相對縮小，但在國際條約或者習慣法中總歸還會存在一些空白地帶，適用國際法的一般原則可以解決某些領(lǐng)域無法可依的問題?！?2〕需要注意的是，在司法實踐中，如果遇有法律中沒有規(guī)定的情況，雖然可以適用國際慣例，但也不能違背國際法的一般原則，換言之，不能因強調(diào)適用國際慣例而使國際法的一般原則受到破壞。

（二）適用國際海事慣例不能有悖一國的公共秩序

所謂公共秩序，是指一國的社會公共利益。概括地說，公共秩序是指一個國家的根本利益，它關(guān)系到一國的國內(nèi)基本制度、基本政策、基本原則和社會公共利益的法律秩序和道德秩序。在司法實踐中，按照這一制度，當根據(jù)沖突規(guī)范的指引須適用外國法時，如果適用的結(jié)果將會導致對本國公共秩序的違反，則可以排除對外國法的適用。由于適用國際慣例在性質(zhì)上等同于適用法律，故公共秩序保留這一制度在適用國際慣例的問題上同樣應當?shù)玫阶袷?，正如我?《民法通則》第150條和 《涉外民事關(guān)系法律適用法》第5條以及 《海商法》第276條中所規(guī)定的那樣，適用外國法或者國際慣例不得違背我國的社會公共利益。

（三）適用的國際海事慣例不能違背當事人意思自治的原則

作為私法上的國際慣例通常都屬于任意性的規(guī)范，此種慣例的適用與否應取決于交易當事方的選擇，而不應違背當事人的意志。對此，可以海難救助合同為例。在海難救助問題上存在兩種不同的合同形式，一種是為業(yè)內(nèi)普遍知曉的 “無效果—無報酬”（No cue—No pay）救助合同，此種救助合同格式在國際上已經(jīng)得到了廣泛的應用；另一種是不論救助作業(yè)是否取得效果，被救方均按照救助方在救助作業(yè)中投入的人力、物力和設(shè)備的使用情況，以約定的費率或者約定的數(shù)額支付報酬的合同。

就 “無效果—無報酬”的救助合同而言，有的當事方在訂立合同時已經(jīng)就報酬的數(shù)額作出了約定，有的則是暫不約定數(shù)額，而是在事后補充商定。但是，不論屬于哪一種情況，救助報酬的確定都應掌握在一個相對合理的范圍之內(nèi)。由于海難救助合同常常是在緊急的情況下訂立，當事方對海上危險可能缺乏準確的判斷，有時在合同中確定的報酬數(shù)額與救助人實際提供的救助可能不成比例 （過高或者過低）。有鑒于此，《海商法》就此種救助合同下如何確定報酬的問題規(guī)定了一些應當考慮的因素。[1]見《中華人民共和國海商法》第180條。在救助作業(yè)結(jié)束以后，如果任何一方認為合同條款顯失公平，或者原來在合同中約定的救助報酬數(shù)額明顯過高或者明顯低于救助方所提供的救助服務，則經(jīng)過一方當事人提起訴訟或者雙方當事人協(xié)議仲裁，受理爭議的法院或者仲裁機構(gòu)可以按照法律中規(guī)定的參考因素判決或者裁決變更救助合同。[2]見《中華人民共和國海商法》第176條。由于世界上的海運國家大部分都加入了國際救助公約，故各國在此方面的法律規(guī)定大同小異。

但是，就第二種合同來講，由于救助報酬的取得不以救助效果的有無或者大小為條件，而是按照救助方投入的人力、物力和使用的時間作為確定救助報酬的依據(jù)，此種救助實際上是對 “無效果—無報酬”原則的例外，故在業(yè)界稱此種合同為 “雇傭救助合同”“實際費用救助合同”或者 “服務性的救助合同”。關(guān)于此種合同是否屬于海商法意義上的救助合同，在學界還存在爭議，不過，該合同形式在實踐中業(yè)已被大量使用。鑒于此種合同通常是在情況并不十分危急的情況下，經(jīng)過當事方的充分協(xié)商而訂立的，與 “無效果—無報酬”的救助合同相比較，此種救助合同更多地體現(xiàn)了合同雙方的共同意志，故在救助服務完成之后即使發(fā)現(xiàn)合同中對報酬數(shù)額的約定存在些許不合理之處，也不應機械地照搬法律中為 “無效果—無報酬”的合同所作的規(guī)定，輕易地變更或推翻當事方之間的約定，更不應將法律中為 “無效果—無報酬”救助合同而規(guī)定的確定報酬應參考的因素作為慣例來適用。

（四）適用的國際海事慣例不能超越特別法的框架體系

從海商法與民法的關(guān)系上來看，在海事司法中適用的國際慣例固然是指海事慣例而不是一般意義上的民事慣例。例如，在航次租船合同下，承租人負有指定 “安全港口”的義務，如果指定的港口不安全給船舶出租人造成損失，則應由承租人承擔賠償責任。關(guān)于指定安全港的義務雖未見之于法律條文當中，但經(jīng)過長期的航運、司法和仲裁實踐，對于承租人的此種義務也可視為一種慣例 （在普通法系國家則可視之為承租人的默示義務），關(guān)于安全港口應具備的標準也已為業(yè)內(nèi)所普遍知曉，例如，關(guān)于安全港口的構(gòu)成要素，應包括三個方面：其一是物理上的安全，即港口的設(shè)施和物質(zhì)條件應保證船舶能夠安全地進入、停泊和駛離；其二是政治上的安全，即港內(nèi)或港口所在地區(qū)不存在戰(zhàn)爭或者敵對行為，船舶或貨物也沒有被緝捕或征用的風險；其三是自然條件的安全，例如，要保證在指定掛靠的港口所在地區(qū)，應具有可靠的天氣預報系統(tǒng)等，以便在惡劣天氣到來之前，船舶可以安全撤離。至于安全港的地理范圍，應包括安全的泊位、安全的港區(qū)以及為到達合同中指定的港口而必須經(jīng)過的安全航道。鑒于此種慣例在國際海運界已經(jīng)成為人所共知的事實，故即使當事方在租船合同中未就指定安全港口的事項作出約定，在海事訴訟和仲裁實踐中，也可按照慣例予以適用，這與違背當事人的意志而適用其不同意適用的慣例是兩個不同的概念?；谶@樣的原因，審判機關(guān)在這一問題上就不應超越海商法的框架體系去適用民法的規(guī)定或者適用海商法領(lǐng)域之外的其他慣例。

結(jié)語

我國的立法和我國批準的國際海事公約中對某一問題沒有規(guī)定時，可以適用國際海事慣例，這一法律適用的規(guī)則已被人們所普遍知曉。然而，如何識別國際慣例，在法律適用的過程中將國際慣例置于何種地位，在適用國際慣例的問題上如何處理基本法的慣例和特別法的慣例之關(guān)系，以及在適用國際慣例的問題上應遵循什么樣的原則和規(guī)則，這一系列問題在目前仍然值得人們進行深入的討論。既然海商法被界定為民法的特別法，故依據(jù)特別法優(yōu)先于普通法適用的原則，海事慣例自然應當優(yōu)先得到適用。具體而言，在 《海商法》中就某一事項沒有具體規(guī)定的情況下，如果有海事慣例的存在，自當首先適用海事慣例，只有在 《海商法》中沒有規(guī)定而且也沒有海事慣例可以遵循的情況下，方可適用民法中的規(guī)定。換言之，“用盡海商法”的理念應該在海事司法實踐中得到切實的體現(xiàn)。