簡(jiǎn)必周

（上海市嘉定區(qū)人民檢察院，上海 201800）

近年來(lái)，隨著社會(huì)治安管理精細(xì)化、法治化程度的不斷提高，妨害公務(wù)類案件日漸高發(fā)。尤其在當(dāng)前防疫期間，妨害公務(wù)類犯罪的高發(fā)更引發(fā)社會(huì)關(guān)注。《刑法》第277條規(guī)定了妨害公務(wù)罪，2020年“兩高一部”（最高人民法院、最高人民檢察院、公安部）又出臺(tái)《關(guān)于依法懲治襲警違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》，明確了“暴力襲警”的行為方式，但實(shí)踐中妨害公務(wù)案件復(fù)雜多樣，司法實(shí)務(wù)部門對(duì)于妨害公務(wù)罪在犯罪對(duì)象的具體范圍、公務(wù)行為的“合法性”等方面的認(rèn)定上存在較大爭(zhēng)議，影響到罪名的認(rèn)定和案件的處理，本文主要以A市B區(qū)人民檢察院（以下簡(jiǎn)稱B院）近三年辦理的妨害公務(wù)類案件作為考察對(duì)象進(jìn)行研究。

一、妨害公務(wù)案件的實(shí)證探究

（一）基本概況分析

據(jù)統(tǒng)計(jì)，自2016年11月1日至2019年11月1日三年期間，A市B院共受理妨害公務(wù)審查起訴案件167件191人，受理案件的數(shù)量約占同時(shí)期的審查起訴類案件的2.6%。2016至2017年度受理審查起訴案件共46件52人，2017年11月1日至2018年11月1日該年度內(nèi)共受理37件47人，而自2018年11月1日至2019年11月1日該年度內(nèi)案件受理數(shù)量激增至84件92人。集中就2017、2018年近兩年的案件具體情況來(lái)看，A市B院受理的妨害公務(wù)犯罪審查起訴案件情況主要呈現(xiàn)如下特點(diǎn)：

1. 涉案主體特征較明顯。特征主要表現(xiàn)為文化程度較低、外來(lái)人員比例大、女性及老年人犯罪趨勢(shì)有所上升等。從百余件案件來(lái)看，絕大多數(shù)的涉案嫌疑人文化程度為初中及以下，且90%以上的嫌疑人為來(lái)滬務(wù)工人員。另外老年人犯罪率有所攀升，主要近年來(lái)由于老年人廣場(chǎng)舞的普及，因噪音擾民問(wèn)題而發(fā)生的老年人妨害公務(wù)案件有所增多，女性涉案人群亦有所增加。

3. 襲警類案件占絕大部分比重。從案件的被害人來(lái)看，98%的案件被害人均為民警或者在民警帶領(lǐng)下執(zhí)行公務(wù)的輔警、聯(lián)防隊(duì)員、特保隊(duì)員等，只有2%的案件中被害人為城管執(zhí)法人員，除此之外無(wú)其他執(zhí)行公務(wù)的被害人類型。由于輔警、聯(lián)防隊(duì)員、特保隊(duì)員基本都是在輔助民警執(zhí)行公務(wù)中被抗拒執(zhí)法，故全部歸類為襲警類案件。若從被害人的類型進(jìn)行分類，妨害公務(wù)類型相對(duì)較為單一。

4. 情節(jié)后果較為輕微。從近兩年來(lái)受理的百余件妨害公務(wù)審查起訴案件情況看，有2起案件導(dǎo)致特保隊(duì)員或者輔警輕傷二級(jí)的危害后果，輕微傷危害后果的約占19%，其余案件未構(gòu)成輕微傷以上的后果。主要由于妨害公務(wù)的行為人大多事先沒有預(yù)謀，往往由于法律意識(shí)淡薄，認(rèn)為個(gè)人利益受損，大多是為“出氣”、發(fā)泄不滿的激情類行為犯。

5. 不起訴（主要指相對(duì)不起訴）比率較低。從處理結(jié)果來(lái)看，B院受理的審查起訴的妨害公務(wù)類案件基本都是以起訴結(jié)果審結(jié)，只有不到5%的案件對(duì)嫌疑人作出了相對(duì)不起訴的處理。主要原因在于相對(duì)不起訴程序上要求聽取被害人意見，大部分民警作為被害人時(shí)都傾向于不同意相對(duì)不起訴的處理，考慮到為了維護(hù)公務(wù)活動(dòng)的不可侵犯性，故對(duì)妨害公務(wù)案件作出相對(duì)不起訴的處理比例較低。

（二）妨害公務(wù)行為方式及手段的類型歸納

由于妨害公務(wù)犯是行為犯，只要實(shí)施了“以暴力、威脅方法阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的”行為，就構(gòu)成妨害公務(wù)罪。故以下著重結(jié)合B院辦理的妨害公務(wù)類審查起訴案件，對(duì)妨害公務(wù)的行為方式進(jìn)行類型化分析。從嫌疑人的行為方式及手段來(lái)看，妨害公務(wù)案件在實(shí)務(wù)中主要可分為以下幾種類型：

1. 暴力毆打型。暴力毆打主要表現(xiàn)為踢踹、撕咬、拳擊等方式，基本伴隨有推搡、拉扯等輕微暴力行為以及言語(yǔ)辱罵等行為。例如，嫌疑人在被控制倒地后，基本采用的是踢踹執(zhí)行公務(wù)人員的腿部或者身體；嫌疑人雙手被控制時(shí)容易對(duì)執(zhí)行公務(wù)人員進(jìn)行撕咬；或者嫌疑人經(jīng)常采取拳擊的方式傷害民警等。另外還有肘擊、手勒脖子、用膝蓋頂擊等方式。上述行為方式均可歸類為暴力毆打型。除造成輕微傷以上后果以外，暫沒有單獨(dú)以推搡、拉扯等輕微暴力行為或者言語(yǔ)辱罵等行為定罪的案件。

2. 為逃避處罰，駕駛車輛拖拽、碰擦、頂撞型。該類型在道路交通執(zhí)法過(guò)程中較為常見，嫌疑人在駕駛機(jī)動(dòng)車或者非機(jī)動(dòng)車被交警人員攔下，由于違反交規(guī)等原因需要被處罰時(shí)，不少嫌疑人為逃避處罰，放任民警在車旁可能受傷的后果，采用加速駕駛從而拖、拽、撞、碰擦民警（或輔警人員）的，或者駕駛非機(jī)動(dòng)車加速駛離時(shí)使得拖拽車輛的民警（或輔警人員）倒地受輕微傷的，上述類型均涉嫌妨害公務(wù)罪。

3. 毀壞裝備或辦公設(shè)施型。案件中主要表現(xiàn)為道路交通執(zhí)法過(guò)程中因試圖阻礙處罰而砸壞警用PDA打印機(jī)，酒后滋事過(guò)程中打落損壞執(zhí)法記錄儀，或者是被帶至派出所內(nèi)進(jìn)行約束性醒酒時(shí)打砸所內(nèi)桌椅、電腦設(shè)備等。

近期，“兩高一部”《關(guān)于依法懲治襲警違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》中明確了“暴力襲警”的行為方式，上述常見的行為類型基本都涵蓋在內(nèi)。另外，A市政法機(jī)關(guān)聯(lián)合制定的《關(guān)于A市辦理妨害人民警察依法執(zhí)行職務(wù)案件適用法律的若干意見》的規(guī)定第三條也將實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的暴力、威脅方法阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)的行為以列舉的方式明文規(guī)定。除上述類型外，B院暫無(wú)以群眾圍觀、交通阻塞、言語(yǔ)威脅等后果來(lái)作為定罪情節(jié)的案件。另外，除了上述意見中覆蓋的類型外，還有一種因駕車逃離過(guò)程中為逃避處罰而與警車追逐競(jìng)駛、變道超車的類型。B院有一起在車流量大的場(chǎng)合采用上述方式逃避警車追逃案件，但考慮到事發(fā)時(shí)車流量大，嚴(yán)重危及到公共安全，故最終是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處理。還有因在追逐競(jìng)駛過(guò)程中撞壞警車，因考慮到未危及到公共安全，最終歸類為毀壞警用設(shè)備型。

二、妨害公務(wù)罪司法認(rèn)定中的常見疑難問(wèn)題探究

（一）妨害公務(wù)罪行為對(duì)象的界定

成立妨害公務(wù)罪的前提條件之一就是必須厘清妨害公務(wù)罪行為的對(duì)象范圍。解決這個(gè)問(wèn)題首先要從立法本意著手，弄清楚妨害公務(wù)罪中“公務(wù)”一詞的內(nèi)涵，究竟指的是“公務(wù)活動(dòng)”還是“公務(wù)人員”。從立法淵源來(lái)看，妨害公務(wù)罪這一罪名在1997年《刑法》頒布之前是沒有被明文規(guī)定的，直至1997年《刑法》的出臺(tái)，才正式在第6章“妨害社會(huì)管理秩序罪”第一節(jié)“擾亂社會(huì)秩序罪”中將妨害公務(wù)罪設(shè)置為獨(dú)立罪名。從刑法條文關(guān)于妨害公務(wù)罪的罪狀表述來(lái)看，以暴力、威脅方法阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的，為妨害公務(wù)行為。由此可見妨害公務(wù)罪處罰目的是為了懲處阻礙依法執(zhí)行職務(wù)的犯罪行為。另從妨害公務(wù)罪的立法設(shè)置上來(lái)看，本罪列于《刑法》第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”當(dāng)中，由此可見妨害公務(wù)罪首要保護(hù)的法益既不是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員或者人大代表、紅十字會(huì)工作人員的人身，也不是國(guó)家機(jī)關(guān)、紅十字會(huì)工作人員依法履行職責(zé)所使用的財(cái)產(chǎn)設(shè)施，而是公務(wù)人員所執(zhí)行的公務(wù)活動(dòng)。實(shí)踐中，多數(shù)妨害公務(wù)的行為在客觀上表現(xiàn)為對(duì)公務(wù)人員人身權(quán)利的損害，但它并非設(shè)立本罪的根本目的所在，這也正是立法者未將本罪放在侵犯公民人身權(quán)利罪中的原因。所以，妨害公務(wù)罪中的“公務(wù)”，指的是“公務(wù)活動(dòng)”，“公務(wù)人員”是妨害公務(wù)罪中行為人的直接侵害對(duì)象。

實(shí)施主要通過(guò)無(wú)人機(jī)獲取高精度DOM（數(shù)字正攝影像圖）和DEM（數(shù)字高程模型）數(shù)據(jù)，結(jié)合構(gòu)建精密潮汐模型獲取的平均高潮線、低潮線的85高值（85國(guó)家高程基準(zhǔn)面），采用人機(jī)交互的方式進(jìn)行海洋岸線類型識(shí)別；結(jié)合高精度DEM、水下地形數(shù)據(jù)，通過(guò)“等值法”和“二值法”對(duì)自然岸線的平均高潮線、低潮線、0m線進(jìn)行提取。主要技術(shù)流程包括：資料收集，DOM、DEM獲取，潮汐模型構(gòu)建，坐標(biāo)統(tǒng)一，岸線識(shí)別，岸線提取。

厘清了妨害公務(wù)罪的立法目的和旨意之后，就可以更好地來(lái)界定妨害公務(wù)罪的行為對(duì)象的一個(gè)范圍。目前《刑法》第二百七十七條對(duì)于行為對(duì)象以列舉的方式進(jìn)行了一定程度的明示，五個(gè)條款具體規(guī)定了以下人員，即國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、全國(guó)人大代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)代表、紅十字會(huì)工作人員和國(guó)家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)的工作人員以及人民警察。其中，國(guó)家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)的工作人員以及人民警察亦屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。

但實(shí)踐中，由于國(guó)家及政府職能的不斷擴(kuò)大，實(shí)際上公務(wù)活動(dòng)的范圍使用列舉的方式明顯無(wú)法窮盡，尤其是在受國(guó)家委托從事公務(wù)的人員或者協(xié)助從事公務(wù)的人員能否成為犯罪的對(duì)象則成為了實(shí)踐處理中的疑難點(diǎn)。對(duì)于公務(wù)人員范圍的認(rèn)定，既不可僵硬地嚴(yán)格適用法條列舉的方式，認(rèn)為非法條列舉之人員不可成為該罪的犯罪對(duì)象，亦不可隨意擴(kuò)張，認(rèn)為只要實(shí)施公務(wù)活動(dòng)的人員即成為該罪的犯罪對(duì)象。對(duì)于法律未明文規(guī)定的犯罪對(duì)象的范圍的界定重點(diǎn)要把握以下幾點(diǎn)：一是主體實(shí)施的活動(dòng)必須是公務(wù)活動(dòng)；二是該主體依法或依規(guī)（臨時(shí)）歸屬于有權(quán)從事公務(wù)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)或組織；三是該組織從事公務(wù)的權(quán)利來(lái)自于法定、授權(quán)或委托等合法途徑。只有依法依規(guī)、經(jīng)授權(quán)或受委托從事公務(wù)活動(dòng)的組織中從事公務(wù)活動(dòng)的人員方可成為本罪的犯罪對(duì)象。比如，受城管部門委托從事執(zhí)法活動(dòng)的聯(lián)勤人員、協(xié)助交通警察從事交通管理秩序的輔警在執(zhí)法現(xiàn)場(chǎng)（臨時(shí)地）歸屬于相應(yīng)的機(jī)關(guān)組織，此類人員經(jīng)常在執(zhí)法活動(dòng)的一線，其在有權(quán)執(zhí)行公務(wù)的組織中經(jīng)授權(quán)、委托的情況下從事公務(wù)活動(dòng)，顯然可以成為妨害公務(wù)罪的犯罪對(duì)象。從B院的實(shí)踐案例也可以看到，輔警、聯(lián)防隊(duì)員等在輔助民警執(zhí)行職務(wù)時(shí)受到侵犯均可以成為妨害公務(wù)罪對(duì)象。近期，最高人民檢察院、最高人民法院相關(guān)負(fù)責(zé)人就妨害疫情防控刑事案件的法律適用上在答記者問(wèn)中就提到，因政府、部門最大限度地組織動(dòng)員居（村）委、社區(qū)等組織采取疫情防控措施，對(duì)于上述組織的人員，如果屬于“在受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使疫情防控職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員”，可以成為妨害公務(wù)罪的對(duì)象。①澎湃新聞，https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_6245300 ivk_sa+1023197a，2020年2月28日訪問(wèn)。由此可見，妨害公務(wù)犯罪的對(duì)象范圍必須限于有權(quán)從事公務(wù)活動(dòng)的組織機(jī)構(gòu)中的有權(quán)從事公務(wù)活動(dòng)的人員。

（二）妨害公務(wù)案件中罪與非罪、此罪與彼罪的界限

1. 妨害公務(wù)罪與一般妨害公務(wù)治安案件的界限

從法條來(lái)看，只要以暴力、威脅手段阻礙公務(wù)活動(dòng)的，都可能構(gòu)成本罪。但是在司法實(shí)踐中，行為人妨害公務(wù)的形式、程度、后果確有區(qū)分的必要，也有利于將妨害公務(wù)罪與一般的妨害公務(wù)治安案件相區(qū)分。尤其是暴力威脅的程度是區(qū)分妨害公務(wù)罪與一般的妨害公務(wù)治安案件的關(guān)鍵。

對(duì)于暴力威脅程度的判斷，理論界一直存在著較大的爭(zhēng)議，目前對(duì)暴力威脅程度的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有“危險(xiǎn)說(shuō)”“抽象危險(xiǎn)說(shuō)”和“實(shí)害說(shuō)”等觀點(diǎn)。也有觀點(diǎn)認(rèn)為暴力的程度應(yīng)當(dāng)與公務(wù)執(zhí)行的樣態(tài)、形式具有相當(dāng)性，“暴力”需達(dá)到使國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不能執(zhí)行職務(wù)或明顯有困難的程度，質(zhì)言之，即“暴力”程度與執(zhí)行公務(wù)行為具有相當(dāng)性。②閆寶、武寧：《妨害公務(wù)案件的審查起訴要點(diǎn)》，載《中國(guó)檢察官》2016年9月（經(jīng)典案例）總第252期。為了進(jìn)一步區(qū)分本罪與一般治安案件，A市規(guī)定：使用下列暴力、威脅方法阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)的，以妨害公務(wù)罪追究刑事責(zé)任：（一）以毆打、撕咬等嚴(yán)重暴力方式阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)的；（二）以拉扯、推搡等方式阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)，造成民警輕微傷或造成群眾圍觀、交通阻塞等惡劣影響的；……上述規(guī)定成為了A市辦理妨害公務(wù)案件，尤其是衡量行為暴力威脅程度的具體標(biāo)準(zhǔn)，行為人以毆打、撕咬等方式則無(wú)需出現(xiàn)任何危害結(jié)果，直接可以認(rèn)定為嚴(yán)重暴力方式；而拉扯、推搡等方式則需要造成民警輕微傷或者造成群眾圍觀、交通阻塞等惡劣影響?？梢哉f(shuō)A市對(duì)于暴力程度的界定采取了列舉的方式。對(duì)于嚴(yán)重暴力方式的判斷則只需要參照第一條毆打、撕咬的行為方式，與毆打、撕咬等暴力程度相當(dāng)?shù)男袨閯t均可以列入其他嚴(yán)重暴力方式的行為樣態(tài)中，不需要發(fā)生具體的危險(xiǎn)結(jié)果。對(duì)于輕微暴力的，則采納了“具體危險(xiǎn)說(shuō)”的立法旨意，即需要產(chǎn)生妨害執(zhí)行職務(wù)的具體危險(xiǎn)結(jié)果。上述意見雖然在實(shí)踐中具有一定的明示指導(dǎo)性意義，解決較大部分妨害公務(wù)的統(tǒng)一定罪問(wèn)題，但也存在著一定的問(wèn)題。例如毆打行為，直接被列為了嚴(yán)重暴力方式，行為人采用拍打民警的方式來(lái)妨害執(zhí)法，實(shí)踐中可能都容易直接被定性為“毆打”，但實(shí)際上暴力程度還是有較大的差異，容易造成打擊面過(guò)大的結(jié)果。因此，對(duì)于以“抽象危險(xiǎn)”來(lái)直接評(píng)定暴力程度，筆者建議還是應(yīng)當(dāng)予以細(xì)化，如對(duì)于行為方式采取更加詳盡的列舉方式，或者對(duì)于暴力可能造成的后果予以界定，才不至于產(chǎn)生打擊面過(guò)大的不良后果。

使官民的關(guān)系始終保持在一個(gè)緊張的地帶周旋，并非維系社會(huì)管理秩序的理想狀態(tài)。刑法作為保障人權(quán)和打擊犯罪的最后一道防線，作為最嚴(yán)厲的處罰措施，應(yīng)當(dāng)在窮盡其他手段懲罰時(shí)方可動(dòng)用。因此，行為人若以一般的推搡、辱罵、拉扯等行為妨害公務(wù)，未造成一定后果的，不應(yīng)、不宜作刑事犯罪處理。

2. 妨害公務(wù)罪的競(jìng)合問(wèn)題

在B院的實(shí)務(wù)案例中，妨害公務(wù)與尋釁滋事較容易出現(xiàn)競(jìng)合的問(wèn)題。尤其是酒后滋事的嫌疑人，同時(shí)也是妨害公務(wù)行為高發(fā)的犯罪行為人，“兩高一部”《關(guān)于依法懲治襲警違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》中明確醉酒的人實(shí)施襲警行為，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。醉酒的人對(duì)民警實(shí)施的暴力、威脅行為，既是妨害公務(wù)的行為，同時(shí)也可能是一種隨意毆打他人的行為，此時(shí)就產(chǎn)生了競(jìng)合的問(wèn)題。例如，行為人醉酒滋事，與二人發(fā)生沖突，后民警至現(xiàn)場(chǎng)協(xié)調(diào)。其間，行為人毆打兩人致輕微傷，在逃跑過(guò)程中腳踢民警。筆者認(rèn)為，如果認(rèn)為行為人的一連串行為具有連續(xù)性，可以評(píng)價(jià)為法律上的一行為，則可認(rèn)定妨害公務(wù)與尋釁滋事的想象競(jìng)合犯；如果認(rèn)為行為人的行為不具有聯(lián)系性，且針對(duì)不同對(duì)象，則可能以妨害公務(wù)罪與尋釁滋事罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。又如，民警至一飯店處警，行為人莫名要求民警用警車送其回家，民警未予理睬。民警處理完警務(wù)后，行為人用拳揮打民警。本案中，行為人僅有毆打民警一個(gè)行為，同時(shí)滿足尋釁滋事罪中隨意毆打他人與妨害公務(wù)罪的構(gòu)成要件，一般以想象競(jìng)合犯進(jìn)行處理，從一重罪處罰。

此外，妨害公務(wù)罪還可能與故意傷害罪、以危險(xiǎn)方法危害公安安全罪等發(fā)生競(jìng)合或界分的問(wèn)題。當(dāng)前疫情形勢(shì)下，對(duì)于不符合妨害公務(wù)罪的犯罪對(duì)象適格條件的人，如因拒不配合醫(yī)院體溫檢測(cè)或者隔離的人員實(shí)施的暴力行為，則可能構(gòu)成故意傷害罪、妨害傳染病防治罪，甚至是以危險(xiǎn)方法危害公共安全等罪名。另外妨害公務(wù)過(guò)程中，故意致人重傷或死亡的，則直接轉(zhuǎn)化為故意傷害罪或故意殺人罪。妨害公務(wù)過(guò)程中如果故意或者放任采用的是危及到公共安全的暴力行為話，則與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪發(fā)生競(jìng)合，從一重罪處理。

（三）公務(wù)活動(dòng)的違法性對(duì)于案件處理的影響

刑法所保護(hù)的法益是國(guó)家公務(wù)人員依法執(zhí)行的公務(wù)活動(dòng)正常進(jìn)行，筆者認(rèn)為很顯然被認(rèn)定為違法的公務(wù)活動(dòng)是不能受保護(hù)的，不可成為妨害公務(wù)罪的犯罪客體。但如果有部分違法、部分合法的公務(wù)活動(dòng)，或者有執(zhí)法瑕疵的公務(wù)活動(dòng)，又是否可以受到保護(hù)，也是值得探究的問(wèn)題。公務(wù)活動(dòng)違法或者有瑕疵，往往會(huì)嚴(yán)重地削弱執(zhí)法部門的公信力，且常常成為輿論抨擊的焦點(diǎn)或者是信訪申訴的來(lái)源，因此妥善地處理好公務(wù)活動(dòng)具有一定違法性或者瑕疵的妨害公務(wù)案件顯得尤為關(guān)鍵。就部分違法的公務(wù)活動(dòng)來(lái)看，如果公務(wù)人員執(zhí)行的公務(wù)活動(dòng)包括多個(gè)相互獨(dú)立的部分，如果是針對(duì)違法部分的公務(wù)活動(dòng)而實(shí)施的妨害、阻礙行為，則很顯然是可以阻卻犯罪的構(gòu)成。但如果部分違法的公務(wù)行為是整體公務(wù)活動(dòng)不可或缺的一部分，則此時(shí)需要細(xì)究該部分違法的公務(wù)行為的違法性程度。實(shí)踐過(guò)程中由于現(xiàn)實(shí)因素的制約，公務(wù)行為手段的輕微違法并不少見，即執(zhí)法的瑕疵，但并不能就此認(rèn)定公務(wù)活動(dòng)的違法性。只有在公務(wù)行為的依據(jù)違法、權(quán)限違法、手段違法、目的違法等本質(zhì)上的違法才可就此認(rèn)定為違法公務(wù)行為，否則將大大挫傷公務(wù)人員執(zhí)行公務(wù)活動(dòng)的積極性。但是部分違法或者執(zhí)法瑕疵應(yīng)當(dāng)成為量刑的從輕情節(jié)之一。例如對(duì)于執(zhí)法主體的輕微執(zhí)法瑕疵，處置手段較為粗暴、言語(yǔ)不夠文明、規(guī)范等，可以成為評(píng)價(jià)犯罪嫌疑人社會(huì)危險(xiǎn)性、主觀惡性的指標(biāo)之一，但不能成為其免罪事由。B院在實(shí)際操作中，對(duì)于執(zhí)法人員的執(zhí)法瑕疵，往往會(huì)考慮對(duì)嫌疑人作出相對(duì)不批準(zhǔn)逮捕或者相對(duì)不起訴的處理決定，或者建議法院適用緩刑等，以緩解執(zhí)法沖突雙方的矛盾。例如B院辦理的一起因無(wú)證擺攤被粗暴執(zhí)法一案，最終對(duì)嫌疑人作出了相對(duì)不起訴的處理。

（四）刑事和解程序在妨害公務(wù)案件中的適用

公務(wù)人員在妨害公務(wù)案件中的訴訟身份問(wèn)題也是不少人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，有人認(rèn)為妨害公務(wù)罪的犯罪客體主要是國(guó)家的正常管理活動(dòng)、公務(wù)活動(dòng)的不可侵犯性等，因此妨害公務(wù)罪中被侵犯的公務(wù)人員應(yīng)當(dāng)屬于證人而非被害人。但筆者還是認(rèn)可復(fù)雜客體一說(shuō)，也就是說(shuō)妨害公務(wù)罪侵犯的主要客體是合法的公務(wù)活動(dòng)，但依法執(zhí)行公務(wù)活動(dòng)的公務(wù)人員的人身權(quán)利也是客體之一，因此公務(wù)人員被侵犯時(shí)應(yīng)當(dāng)是被害人身份。

如前所述，妨害公務(wù)罪所保護(hù)的主要法益是合法的公務(wù)活動(dòng)，而公務(wù)人員的人身安全僅是次要法益。以往司法實(shí)踐中，妨害公務(wù)案件中鮮有被害人出具諒解書的情況，適用刑事和解的情況更是鮮有發(fā)生。此外，公安機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)往往從保障民警執(zhí)法權(quán)威的角度，從重打擊此類犯罪。因此，此次指導(dǎo)意見也明確襲警違法犯罪行為不適用刑事和解和治安調(diào)解。

指導(dǎo)意見對(duì)于襲警類案件排除刑事和解程序、治安調(diào)解程序的原因，一方面是為了彰顯打擊襲警案件的嚴(yán)厲程度，同時(shí)也是防止案件中可能產(chǎn)生的廉政風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題。但實(shí)際上《最高人民檢察院關(guān)于辦理當(dāng)事人達(dá)成和解的輕微刑事案件的若干意見》僅排除了嚴(yán)重侵害國(guó)家、社會(huì)公共利益，嚴(yán)重危害公共安全或者危害社會(huì)公共秩序等犯罪案件適用刑事和解的可能性。隨著社會(huì)管理秩序的不斷優(yōu)化，我們應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)守刑法適用謙抑性的同時(shí)，也需要注重社會(huì)矛盾的化解。就本罪而言，除襲警類案件之外其他妨害公務(wù)類案件仍然具有刑事和解的可能性。只要行為人的主觀惡性不深，未對(duì)公務(wù)人員的人身財(cái)產(chǎn)造成嚴(yán)重的侵害，認(rèn)罪態(tài)度較好，就可以適用刑事和解。同時(shí)，筆者認(rèn)為對(duì)于襲警類案件也不應(yīng)當(dāng)排除刑事和解的適用，但在適用的方式方法上需要注意。和解、調(diào)解不可適用賠償?shù)姆绞剑豢蛇m用自我悔過(guò)、公開道歉的方式進(jìn)行，一方面可以較好地維護(hù)公務(wù)活動(dòng)的權(quán)威性，另一方面也可以起到較好的法治宣傳教育的效果。當(dāng)然，對(duì)于一些情節(jié)顯著輕微，能夠深刻悔過(guò)的犯罪嫌疑人，也可進(jìn)行相對(duì)不起訴的處理，以真正地體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，實(shí)現(xiàn)政治效果、社會(huì)效果、法律效果的統(tǒng)一。