殷 磊

（南通大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院 江蘇 南通 226019）

近年來發(fā)生的幾起反殺防衛(wèi)案件成為社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)，學(xué)者、司法工作者甚至是普通民眾均紛紛釋法，表達(dá)了自己的看法，也有民眾提出了“如果換作我，到底應(yīng)該如何防衛(wèi)”的困惑，以及怎樣實(shí)施防衛(wèi)行為才能避免刑事風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂。人們普遍認(rèn)為，之所以會(huì)出現(xiàn)對(duì)幾起反殺防衛(wèi)行為先認(rèn)定為犯罪，繼而又“反轉(zhuǎn)”認(rèn)定為無罪的現(xiàn)象，究其原因是對(duì)于防衛(wèi)時(shí)間和防衛(wèi)限度理解不清。為此，最高人民檢察院于2018年12月19 日印發(fā)了第12 批指導(dǎo)性案例，以期對(duì)明確正當(dāng)防衛(wèi)的界限有所幫助。筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐對(duì)于案件性質(zhì)的認(rèn)識(shí)偏差，其根本原因并不是缺少幾個(gè)指導(dǎo)性案例，而是分析案件的思維邏輯使然。進(jìn)一步說，我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成四要件體系決定了我們?cè)诿鎸?duì)一些疑難案件時(shí)，必然會(huì)陷入茫然，今后類似的“反轉(zhuǎn)”案件或許仍無法避免，而在司法實(shí)踐中提倡犯罪認(rèn)定的階層論就顯得愈發(fā)迫切。

筆者以近年來發(fā)生的三起反殺防衛(wèi)案為例展開分析，這三起案件分別是發(fā)生在江蘇昆山的于海明正當(dāng)防衛(wèi)案（下文稱昆山反殺案），發(fā)生在河北淶源的王新元、趙印芝正當(dāng)防衛(wèi)案（下文稱淶源反殺案），以及發(fā)生在河北巨鹿的董民剛（化名）正當(dāng)防衛(wèi)案（下文稱巨鹿反殺案），案件當(dāng)事人分別稱為侵害人、防衛(wèi)人。

一、三起案件的比較

根據(jù)媒體的公開報(bào)道和披露的有關(guān)司法文書，筆者對(duì)三起案件中侵害行為和防衛(wèi)行為的表現(xiàn)、侵害行為和防衛(wèi)行為造成的后果、公安機(jī)關(guān)立案的案由、案件最終的處理結(jié)果以及防衛(wèi)行為的性質(zhì)認(rèn)定等幾個(gè)方面分別做了比較，可以看出，三起案件存在細(xì)微差別，卻有著明顯的相似之處。

（一）三起案件的差別

差別主要體現(xiàn)在案發(fā)地點(diǎn)、公安機(jī)關(guān)對(duì)防衛(wèi)行為的定性以及案件的最終處理結(jié)果方面。首先是案發(fā)地點(diǎn)不同，昆山反殺案發(fā)生在城市道路，屬于突發(fā)事件，淶源反殺案、巨鹿反殺案都發(fā)生在防衛(wèi)人住宅內(nèi)，屬于侵害人主動(dòng)入戶遭遇防衛(wèi)的情形；其次是防衛(wèi)行為的定性不同，案件發(fā)生后，公安機(jī)關(guān)對(duì)昆山反殺案防衛(wèi)行為的定性是“持刀傷害，致被害人死亡”，案由是故意傷害罪，淶源反殺案、巨鹿反殺案的定性則是故意殺人，立案案由均為故意殺人罪；最后是案件的最終處理結(jié)果不同，昆山反殺案在偵查階段即由公安機(jī)關(guān)作撤銷案件處理，另兩起案件則在是公安機(jī)關(guān)移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴期間，對(duì)案件性質(zhì)的認(rèn)定發(fā)生反轉(zhuǎn)，并最終作不起訴處理。

（二）三起案件的相似之處

首先是三起案件的侵害人均實(shí)施了不法侵害，且都使用了兇器。昆山反殺案的侵害人連續(xù)用砍刀刀面擊打防衛(wèi)人頸部、腰部、腿部，并在砍刀脫手后試圖奪回；來源反殺案的侵害人攜帶水果刀、甩棍進(jìn)入防衛(wèi)人院內(nèi)與防衛(wèi)人打斗；巨鹿反殺案的侵害人則是翻墻入戶連續(xù)毆打、侮辱，并使用尖頭汽車鑰匙戳扎防衛(wèi)人。其次是防衛(wèi)人均實(shí)施了足以且實(shí)際造成侵害人死亡的防衛(wèi)行為。昆山反殺案的防衛(wèi)人連續(xù)對(duì)侵害人刺、砍數(shù)刀，致其不治死亡；來源反殺案的防衛(wèi)人在侵害人倒地后使用菜刀、木棍連續(xù)擊、砍侵害人，致其當(dāng)場死亡；巨鹿反殺案的防衛(wèi)人則使用剪刀連續(xù)刺扎侵害人，致其當(dāng)場死亡。最后是防衛(wèi)人自身并未遭受嚴(yán)重后果。三起案件中，防衛(wèi)人遭受的最嚴(yán)重的侵害后果是輕傷，昆山反殺案的防衛(wèi)人則僅僅遭受兩處挫傷。如下文所述，后兩點(diǎn)相似之處，也就是侵害人死亡的結(jié)果和防衛(wèi)人實(shí)施的足以且實(shí)際造成侵害人死亡的行為，極易使辦案人員陷入防衛(wèi)行為超出必要限度造成重大損害的判斷誤區(qū)，而這種思維路徑恰恰是傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成四要件體系的必然邏輯結(jié)果。

二、傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成四要件體系的思維路徑

通過分析犯罪定義與犯罪構(gòu)成的關(guān)系，我們可以發(fā)現(xiàn)犯罪構(gòu)成與應(yīng)受刑法處罰的社會(huì)危害性其實(shí)是犯罪的一體兩面，而從社會(huì)危害性出發(fā)展開對(duì)案件的思考則是在犯罪構(gòu)成四要件體系下必然的思維路徑。

（一）犯罪構(gòu)成與應(yīng)受刑法處罰的社會(huì)危害性是犯罪的一體兩面

眾所周知，我國的犯罪構(gòu)成四要件體系承襲前蘇聯(lián)，通說認(rèn)為犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪成立的唯一標(biāo)準(zhǔn)，共包括四個(gè)要件，即犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面[1](P51），四個(gè)要件缺一不可，各要件之間在表述上雖有一定的順序，但無位階之分，四個(gè)要件均處于同一平面上，是一種并列的關(guān)系。陳興良教授曾把這種關(guān)系稱為耦合式的邏輯關(guān)系[2](P714-716)，并得到廣泛認(rèn)同。當(dāng)然，也有學(xué)者試圖對(duì)犯罪構(gòu)成四要件的順序進(jìn)行重新排列，或者在四要件基礎(chǔ)上進(jìn)行個(gè)別要件的增刪[3]，但均未對(duì)通說產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的影響。

理論上，我國刑法的犯罪構(gòu)成四要件體系是依托犯罪概念而存在的，比較經(jīng)典的表述如犯罪概念是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成是犯罪概念的具體化，犯罪概念告訴我們犯罪是什么，有什么屬性，犯罪構(gòu)成則進(jìn)一步告訴我們符合什么條件的行為才成立犯罪[1](P50)。在立法上，刑法第13 條被認(rèn)為對(duì)犯罪概念的內(nèi)涵作了描述，其前段“一切危害社會(huì)的行為——依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的——都是犯罪”的規(guī)定，將確定犯罪成立的具體規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)的任務(wù)交給了犯罪構(gòu)成，該任務(wù)就是告訴人們哪些危害社會(huì)的行為“依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”。也就是說，在危害社會(huì)的行為中，有的應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰，有的不應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰。符合犯罪構(gòu)成的行為應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰，且當(dāng)然具有社會(huì)危害性，都是犯罪；不符合犯罪構(gòu)成的行為無論是否具有社會(huì)危害性，一律不受刑罰處罰，因而不是犯罪，這也正是罪刑法定原則的題中之義。因此該規(guī)定可以換一種表述，即“一切符合犯罪構(gòu)成的行為——都是犯罪”。由此可見，刑法第13 條并沒有“入罪”的功能，而僅僅起到了宣示之功能，具體來說，包括在刑法體系中的統(tǒng)領(lǐng)宣示、對(duì)國民的教育宣示和對(duì)司法活動(dòng)的宣示等三個(gè)方面[4]。也正因于此，該條后段“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定也不具有“出罪”功能，而僅屬提示性規(guī)定。因?yàn)樵谖覈尚姓幜P和刑事處罰組成的二元化公共處罰體系內(nèi)（勞動(dòng)教養(yǎng)制度被廢除后，我國的公共處罰體系由三元化變?yōu)槎?，比行政違法行為更具社會(huì)危害性的行為才被納入刑法規(guī)制的范圍，才可能認(rèn)定為犯罪，其顯然不屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”的范疇，反之，納入刑法規(guī)制范圍的犯罪行為必然具有應(yīng)受刑罰處罰程度的社會(huì)危害性，這正是犯罪的基本特征之所在，至于這種社會(huì)危害性如何判斷，則是犯罪構(gòu)成的使命。文至此處，我們可以清晰洞察出犯罪構(gòu)成雖然以犯罪概念為基礎(chǔ)，卻不為其左右。刑法第13 條的犯罪定義通過其宣示和提示功能向人們展示了犯罪現(xiàn)象的存在，而具體是個(gè)什么樣子，則由犯罪構(gòu)成說了算。

（二）社會(huì)危害性是犯罪構(gòu)成四要件體系的思維始點(diǎn)

如前所述，一切符合犯罪構(gòu)成的行為都是犯罪，必然具有應(yīng)受刑罰處罰程度的社會(huì)危害性。那么，在犯罪構(gòu)成四要件體系下，該如何開展對(duì)行為性質(zhì)的分析？從邏輯上講，某種行為是否具有應(yīng)受刑罰處罰程度的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)由犯罪構(gòu)成加以明確，符合犯罪構(gòu)成的行為就具有這種危害性，不符合犯罪構(gòu)成的行為則不具有，所以應(yīng)從犯罪構(gòu)成著手展開分析。但如前所述，犯罪構(gòu)成與應(yīng)受刑法處罰的社會(huì)危害性其實(shí)是犯罪的一體兩面，犯罪構(gòu)成的四個(gè)要件并列在一起，展示在人們眼前的就是社會(huì)危害性。犯罪客體為犯罪行為所侵害，是刑法保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，不同的客體反映了不同的社會(huì)危害程度；犯罪客觀方面通過危害行為、危害結(jié)果、手段方法等要件說明犯罪如何對(duì)客體造成危害，造成了什么危害，進(jìn)一步說明了社會(huì)危害性的程度；犯罪主體通常是自然人，單位是例外，他們均實(shí)施了危害社會(huì)的行為，并且要對(duì)自己的行為擔(dān)責(zé)；犯罪主觀方面是犯罪主體實(shí)施犯罪的心理態(tài)度，主觀方面的不同直接影響了社會(huì)危害性的大小?？梢哉J(rèn)為，犯罪構(gòu)成四要件與社會(huì)危害性是緊密聯(lián)系，不可分割的，符合犯罪構(gòu)成的行為必然具有了應(yīng)受刑法處罰的社會(huì)危害性，因此在實(shí)踐中，案件的社會(huì)危害（性）先于犯罪構(gòu)成的四個(gè)要件進(jìn)入公安司法人員的視野就順理成章。

現(xiàn)實(shí)中，普通民眾包括法律初學(xué)者往往會(huì)認(rèn)為司法實(shí)務(wù)對(duì)于案件的認(rèn)定和處理必定是處處體現(xiàn)縝密推理的邏輯過程，但實(shí)際并非如此。雖然“全部的法律文字原則上都可以，并且也需要解釋”[5](P85-86)的主張?jiān)诶碚撋虾苡姓f服力，但司法人員并不都是手捧著刑法典去理解、處置案件。例如A 與B 發(fā)生糾紛，A 故意殺死了B。本案最先進(jìn)入辦案人員視野的是B 死亡—A 殺了B—社會(huì)危害性嚴(yán)重—A 涉嫌故意殺人罪，辦案人員無需搬出刑法典去解釋第232 條所謂“故意殺人”的真實(shí)含義，他們需要做的就是盡快收集證據(jù)，從而將犯罪人繩之以法。綜上，在傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成四要件體系下，由于對(duì)社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)比對(duì)犯罪構(gòu)成的分析更容易、更直觀，實(shí)踐中有的辦案人員通常把案件造成的實(shí)際損害特別是導(dǎo)致死亡的結(jié)果直接等同于社會(huì)危害，而且犯罪構(gòu)成與應(yīng)受刑法處罰的社會(huì)危害性其實(shí)是犯罪的一體兩面，因此辦案人員更愿意從行為造成的社會(huì)危害入手，在對(duì)危害程度進(jìn)行考量以后，才對(duì)行為性質(zhì)做出基本判斷，然后通過對(duì)犯罪構(gòu)成四要件的分析，反過來進(jìn)一步驗(yàn)證（罪或非罪的）行為所具有的社會(huì)危害性。事實(shí)上，這種思維路徑對(duì)于解決絕大多數(shù)案件是可行的，通常不會(huì)出現(xiàn)性質(zhì)認(rèn)定上的錯(cuò)誤，也符合犯罪構(gòu)成四要件體系的邏輯，但對(duì)于少數(shù)疑案而言，則可能為社會(huì)危害性誤導(dǎo)，從而影響辦案人員的理性判斷。比如前述的昆山反殺案，辦案人員的思維路徑大致如下：侵害人死了—防衛(wèi)人用刀殺了侵害人—社會(huì)危害性（后果）嚴(yán)重—防衛(wèi)人涉嫌犯罪（犯罪構(gòu)成的分析）—防衛(wèi)人涉嫌故意傷害罪致人死亡（結(jié)論），如此推導(dǎo)下來，必然陷防衛(wèi)人于囹圄。

三、犯罪階層論的思維路徑

所謂犯罪階層論，指的是主要在德國、日本等國家適用的犯罪論體系，是有關(guān)犯罪成立條件的犯罪構(gòu)成理論。國外的階層理論有數(shù)十種[6]，但通常認(rèn)為各種階層理論在本質(zhì)上并無大的區(qū)別，而以構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性為內(nèi)容的三階層犯罪論體系被國內(nèi)廣泛關(guān)注。我國學(xué)者近幾年也對(duì)犯罪階層體系展開了有益的探索研究，并提出了各種觀點(diǎn)，但并未真正被實(shí)務(wù)部門采納，在對(duì)待犯罪階層論的問題上，理論和實(shí)務(wù)可謂一頭熱一頭冷，個(gè)中原因，除了一些實(shí)務(wù)部門的同志不愿意走出犯罪構(gòu)成四要件體系的舒適區(qū)外，階層論“晦澀復(fù)雜”的表征是大的障礙。因此，我們可對(duì)犯罪階層論進(jìn)行簡單化的理解，即犯罪階層論遵循的是先客觀后主觀，先不法后責(zé)任的思維路徑，對(duì)構(gòu)成要件符合性和違法性的分析是“不顧責(zé)任”的，而對(duì)有責(zé)性的分析則要以不法為前提。

（一）犯罪階層論的實(shí)質(zhì)是各階層間的前后有序

有別于犯罪構(gòu)成四要件體系的平面耦合結(jié)構(gòu)，犯罪階層論的各階層之間是沒有前者就沒有后者，有前者才有后者的關(guān)系，換句話說，是一種嚴(yán)格的位階關(guān)系。構(gòu)成要件符合性通常認(rèn)為是違法的類型，也就是說具有構(gòu)成要件符合性的行為通常具有違法性，但能否確認(rèn)其違法，還要通過第二個(gè)階層即違法性階層進(jìn)行違法阻卻事由的判斷，這是一種消極的、個(gè)別的判斷。如果具有違法阻卻事由比如正當(dāng)防衛(wèi)，則不能認(rèn)定行為違法，更不能認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪，對(duì)犯罪的認(rèn)定就此截然而止，沒有必要再討論行為人是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；如果不具有違法阻卻事由，行為被確認(rèn)違法，從而進(jìn)入下一個(gè)階層即有責(zé)性的考量，這里主要判斷行為人的責(zé)任阻卻事由，包括罪過、責(zé)任能力、期待可能性等。因此，如果一個(gè)人的行為根本不具有構(gòu)成要件符合性，也就是說不具有刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件，對(duì)該行為就沒有必要進(jìn)行違法性階層的考量，而只有行為具有構(gòu)成要件符合性并且不具有違法阻卻事由，才能認(rèn)為該行為是違法的。所以說對(duì)構(gòu)成要件符合性和違法性的分析是“不顧責(zé)任”的，是因?yàn)檫€不到分析行為人的責(zé)任的時(shí)候，而只有在確認(rèn)了行為違法之后才進(jìn)入下一階層有責(zé)性的分析。如A 殺了B，A 實(shí)施了故意殺人行為，該行為屬于刑法第232 條規(guī)定的構(gòu)成要件行為，具有構(gòu)成要件符合性，接下來的違法性階層則考慮是否存在違法阻卻事由，如果A 是因正當(dāng)防衛(wèi)而殺了B，則認(rèn)為A 的行為不違法，也就無需進(jìn)入下一個(gè)階層有責(zé)性的判斷，若A 的行為不具有違法阻卻事由，則確認(rèn)了A 的行為違法，接下來再行分析A 的有責(zé)性，即A 是否具有非難可能性，如A 是否達(dá)到責(zé)任年齡，是否具有責(zé)任能力，是否具有期待可能性等等。

（二）行為是階層論的思維始點(diǎn)

如前文所述，犯罪構(gòu)成四要件體系的思維始點(diǎn)是社會(huì)危害性，這是因?yàn)榉缸飿?gòu)成與應(yīng)受刑罰處罰程度的社會(huì)危害性其實(shí)是犯罪的一體兩面，犯罪構(gòu)成的四個(gè)要件并列在一起，展示在人們眼前的就是社會(huì)危害性，從社會(huì)危害性切入案件比直接分析犯罪構(gòu)成的四個(gè)要件更直觀、更容易。眾所周知，社會(huì)危害性是我國承襲前蘇聯(lián)刑法理論的一個(gè)概念，被認(rèn)為是犯罪的實(shí)質(zhì)，是犯罪的根本特征，但其致命弱點(diǎn)在于，在這個(gè)基礎(chǔ)上建立起來的犯罪體系完全依賴于行為的規(guī)范屬性，因而，它又從本質(zhì)上放棄了犯罪的實(shí)質(zhì)概念。換言之，社會(huì)危害性的認(rèn)定在這種理論中完全依賴于行為的刑事違法性[7](P7)。這正是筆者要表達(dá)的觀點(diǎn)，犯罪的實(shí)質(zhì)是社會(huì)危害性，但社會(huì)危害性程度的認(rèn)定卻依賴于犯罪構(gòu)成，這就導(dǎo)致實(shí)務(wù)部門在面對(duì)案件時(shí)始終繞不開社會(huì)危害性的問題。與犯罪構(gòu)成四要件體系不同，德日刑法理論沒有社會(huì)危害性的概念，而是法益侵害性的概念，即犯罪的實(shí)質(zhì)是對(duì)于法律所保護(hù)的一定利益的侵犯，它具有社會(huì)危害性所不具有的規(guī)范性、實(shí)體性、專屬性的優(yōu)越性[8](P195-197)。一個(gè)行為即使形式上違反了刑法規(guī)范并具備了刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，如果不能證明它實(shí)質(zhì)上侵犯了法益，它就不具有實(shí)質(zhì)的違法性，因而也就不是犯罪，國家不得予以處罰[9](P16)。犯罪階層論對(duì)犯罪行為法益侵害性的證明就是通過三個(gè)階層一步步實(shí)現(xiàn)的，不到最后一步就不能證明行為構(gòu)成犯罪，不能認(rèn)定行為具有實(shí)質(zhì)上的法益侵害性。因此，辦案人員在面對(duì)案件的時(shí)候，無需考慮行為是否具有法益侵害性，而只需按照構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的階層，按照位階一步步作出判斷，結(jié)果自然水落石出。換言之，案件發(fā)生后，辦案人員應(yīng)把行為置于思維的始點(diǎn)，而不能讓案件的社會(huì)危害性遮蔽了雙眼。首先要考察行為屬于何種違法類型，這就需要?jiǎng)佑盟莆盏姆芍R(shí)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，初步確定行為的構(gòu)成要件符合性，然后進(jìn)行違法性、有責(zé)性階層的判斷。如前例A 與B 發(fā)生糾紛，A 故意殺死了B。在犯罪階層論的思維視界，其路徑應(yīng)該是A 故意殺了B，A 的行為屬于殺人行為，具有故意殺人罪的構(gòu)成要件符合性，接下來再去分析違法阻卻事由以及責(zé)任阻卻事由的問題。

四、運(yùn)用犯罪階層論解決實(shí)務(wù)問題的路徑

（一）對(duì)三起反殺防衛(wèi)案的階層化分析

先看昆山反殺案。侵害人與防衛(wèi)人在城市道路相遇并發(fā)生糾紛，防衛(wèi)人在侵害人使用砍刀多次拍打自己的身體多部位，并在砍刀脫手后意欲奪回的情況下實(shí)施反擊，使用了戳刺、砍擊侵害人右胸、腹部等身體各部位的行為，最終致侵害人死亡。本案防衛(wèi)人的行為具有致命性，產(chǎn)生了死亡結(jié)果，案件上網(wǎng)后引起大量網(wǎng)民的關(guān)注，這就很容易將辦案人員的視線導(dǎo)向嚴(yán)重的社會(huì)危害性，也即應(yīng)受刑罰處罰的社會(huì)危害性，而這恰恰是犯罪構(gòu)成所決定且反映的。因此，從社會(huì)危害性著手，事實(shí)上防衛(wèi)人已經(jīng)被先入為主地定了罪，接下來便是給防衛(wèi)行為明確何種罪名的問題，于是防衛(wèi)過當(dāng)性質(zhì)的故意傷害罪（致人死亡）看起來就是最為準(zhǔn)確的結(jié)論。而在犯罪階層論下，社會(huì)危害性被拋至一邊，防衛(wèi)人的責(zé)任也先不要顧及，行為才是我們切入案件的始點(diǎn)。法諺云，行為是主觀見之于客觀的東西，防衛(wèi)人使用砍刀刺戳、砍擊侵害人，其中包括致命部位，其行為應(yīng)認(rèn)定為殺人行為，具有故意殺人犯罪的構(gòu)成要件符合性。至于防衛(wèi)人是否具有非難可能性，是否應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，接下來就要分析防衛(wèi)行為是否具備違法阻卻事由，也就是違法性的問題。根據(jù)刑法第20 條第3 款的規(guī)定，對(duì)于行兇、殺人等嚴(yán)重危及人身安全的犯罪，防衛(wèi)人享有特殊防衛(wèi)權(quán)，防衛(wèi)行為造成侵害人死亡的不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任，而本案侵害人使用管制刀具擊打防衛(wèi)人的頸、腰、腿部，其行為雖不屬于殺人，但對(duì)防衛(wèi)人的人身安全構(gòu)成現(xiàn)實(shí)的、嚴(yán)重的威脅，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行兇。因此，本案防衛(wèi)人的行為盡管具有致命性，且實(shí)際造成侵害人死亡，但其防衛(wèi)行為阻卻了違法，故防衛(wèi)人無罪。

再看淶源反殺案。侵害人攜帶兇器翻墻入院與防衛(wèi)人打斗，防衛(wèi)人在侵害人倒地后，使用菜刀、木棍連續(xù)擊打侵害人，最終致侵害人死亡。筆者相信，正是本案中的“侵害人倒地”“防衛(wèi)人使用菜刀、木棍”“侵害人不再動(dòng)彈”等細(xì)節(jié)讓辦案人員第一時(shí)間產(chǎn)生了防衛(wèi)人防衛(wèi)過當(dāng)?shù)南敕?，而這恰恰是所謂的“社會(huì)危害性”，且是由犯罪構(gòu)成決定和反映的值得刑罰處罰的社會(huì)危害性。既然存在嚴(yán)重的社會(huì)危害性，從這里入手證明犯罪構(gòu)成也就水到渠成，偵查機(jī)關(guān)于是認(rèn)定防衛(wèi)人侵犯了他人的生命權(quán)客體，客觀上實(shí)施了剝奪他人生命的行為，且手段殘忍，最終致侵害人死亡，主體適格，主觀上有剝奪他人生命的故意，因此防衛(wèi)人涉嫌故意殺人罪。這種思路看似無可挑剔，其實(shí)是犯了循環(huán)論證的錯(cuò)誤。應(yīng)受刑罰處罰程度的社會(huì)危害性是由犯罪構(gòu)成決定的，證明了犯罪構(gòu)成才能確認(rèn)行為是否具有應(yīng)受刑罰處罰的社會(huì)危害性，而從社會(huì)危害性入手進(jìn)行先入為主的判斷其實(shí)在辦案人員思想上已經(jīng)認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪，如此一來，錯(cuò)誤在所難免。在犯罪階層論體系下，這一問題就可以從容避免。辦案人員須首先確認(rèn)防衛(wèi)人實(shí)施了何種行為，行為是否具備某種犯罪的構(gòu)成要件符合性，繼而進(jìn)行違法性、有責(zé)性的判斷方可完成對(duì)案件性質(zhì)的認(rèn)定。本案的防衛(wèi)人使用菜刀、木棍多次連續(xù)打擊倒地后欲起身的侵害人，直至其不再動(dòng)彈，這顯然是故意剝奪他人生命的殺人行為，符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，具有構(gòu)成要件符合性，至于違法性階層，則要從違法阻卻事由上進(jìn)行考量。同昆山反殺案相似，本案雖無證據(jù)表明侵害人翻墻入院攻擊防衛(wèi)人的行為是殺人行為，但屬于嚴(yán)重危及人身安全的行兇應(yīng)不存爭議，至于防衛(wèi)人在侵害人倒地后仍實(shí)施致命的打擊行為，案情顯示防衛(wèi)人在當(dāng)時(shí)的場合不能判斷侵害人是否仍具有攻擊性，因此防衛(wèi)人為制止嚴(yán)重危及自己人身安全的暴力犯罪所采取的的防衛(wèi)行為阻卻了違法性，不認(rèn)為是犯罪。

最后看巨鹿反殺案。侵害人在防衛(wèi)人家中毆打、侮辱，并用尖頭汽車鑰匙戳扎防衛(wèi)人，防衛(wèi)人出于恐懼，用剪刀連續(xù)刺扎侵害人直至其不再打罵，最終致侵害人死亡。僅以案件的結(jié)果看，防衛(wèi)人受輕微傷，而侵害人死亡，雙方遭受的損害嚴(yán)重不對(duì)等，這恐怕是辦案人員最初認(rèn)定防衛(wèi)人涉嫌故意殺人罪的理由，也就是認(rèn)為防衛(wèi)人雖采取了防衛(wèi)行為，但顯屬過當(dāng)。與前兩起案件一樣，這種判斷同樣遵循了犯罪構(gòu)成四要件體系的思維路徑，即以社會(huì)危害性為始點(diǎn)，進(jìn)而分析犯罪構(gòu)成，然后再行驗(yàn)證行為的社會(huì)危害性。但由于社會(huì)危害性本身不具有認(rèn)定行為性質(zhì)的能力，因此從社會(huì)危害性切入案件就極易使辦案人員誤入歧途。在犯罪階層論體系下，防衛(wèi)人用剪刀連續(xù)刺扎侵害人胸部、頸部、面部、上肢、背部等部位，直至其不再打罵，該行為屬于殺人行為，具有故意殺人罪的構(gòu)成要件符合性，但這僅僅是認(rèn)定犯罪的第一步。在違法性階層，我們可以發(fā)現(xiàn)防衛(wèi)人是在侵害人打罵、用尖頭汽車鑰匙向防衛(wèi)人頭部戳扎，并揚(yáng)言“我今天整死你”的情況下，順手拿起剪刀實(shí)施的防衛(wèi)行為，是對(duì)嚴(yán)重危及自己人身安全的行兇暴力行為的正當(dāng)反擊，此行為阻卻了故意殺人的違法性，故同樣屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

（二）運(yùn)用犯罪階層論需注意的問題

上文對(duì)三起案件進(jìn)行階層化分析時(shí)，有一個(gè)問題可能會(huì)讓辦案人員疑惑，既然在第一個(gè)階層已經(jīng)對(duì)防衛(wèi)行為認(rèn)定為故意殺人，為何經(jīng)過違法性階層的分析后卻否定防衛(wèi)人構(gòu)成故意殺人罪，這不是自相矛盾嗎？這個(gè)問題在司法實(shí)務(wù)中比較普遍，這里要注意區(qū)分日常生活中的故意與犯罪故意的區(qū)別。人們?cè)谌粘Ｉ钪械囊恍┬袨橥怯幸鉃橹?，也就是故意，但此故意根本上不同于刑法上的犯罪故意。如A 駕車經(jīng)過一路口時(shí)闖紅燈，不慎將正常過街的行人B 當(dāng)場撞死。A 駕車闖紅燈的行為是有意為之，但A 對(duì)于B 的死亡卻非犯罪故意，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過失。犯罪故意是指行為人明知自己的行為必然或可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且積極追求或放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。案例中的A 對(duì)于B 的死亡既不是積極追求，也不是聽之任之，而是因?yàn)樽约旱氖韬鏊鶎?dǎo)致，因此A 的罪過不是故意，應(yīng)為過失。同理，在正當(dāng)防衛(wèi)案件中，我們也要認(rèn)真厘清防衛(wèi)行為的故意與犯罪故意的區(qū)別。比如在昆山反殺案中，防衛(wèi)人在遭遇侵害人嚴(yán)重危及自己人身安全的行兇犯罪時(shí)，出于自保而撿起侵害人丟落的刀對(duì)侵害人進(jìn)行捅刺、追砍，毫無疑問其捅刺、追砍行為是故意實(shí)施的，但這里的故意并非犯罪故意，因?yàn)榉佬l(wèi)人是出于防衛(wèi)意圖對(duì)行兇行為進(jìn)行制止，這是法律賦予公民的自我救濟(jì)的權(quán)利，因而防衛(wèi)人不構(gòu)成犯罪。當(dāng)然，在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊?，我們既?yīng)注意區(qū)分日常生活中的故意與犯罪故意的區(qū)別，還應(yīng)注意從對(duì)防衛(wèi)行為進(jìn)行客觀判斷著手，進(jìn)而判斷行為人的主觀故意。如C 偷走D 的手機(jī)，D 發(fā)現(xiàn)后對(duì)C 的頭部、胸部拳打腳踢，奮力搶回了手機(jī)但致C 重傷。本例中D 對(duì)C 拳打腳踢的行為就應(yīng)認(rèn)定為傷害行為，其主觀上是故意，因?yàn)镈 的行為并非為追回被盜財(cái)產(chǎn)所必需，實(shí)質(zhì)上超出了制止不法侵害的必要限度，因此屬于防衛(wèi)過當(dāng)。

五、結(jié)論

實(shí)務(wù)部門不愿意接受犯罪階層論的主要原因是犯罪構(gòu)成四要件理論已經(jīng)深入人心，雖在分析少數(shù)疑難案件時(shí)力有不逮，但總好過重新學(xué)習(xí)一套新的犯罪構(gòu)成理論，有的辦案人員則對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)性或符合性、違法性、有責(zé)性的概念深感不適應(yīng)，自覺不如客體、客觀方面、主體、主觀方面的概念通俗易懂，這些都導(dǎo)致犯罪階層論在司法實(shí)務(wù)中難以推廣。但如前文所述，犯罪階層論在應(yīng)對(duì)極少數(shù)特別疑難案件時(shí)有著明顯的優(yōu)勢(shì)，可以有效防止犯罪構(gòu)成四要件體系帶來的通常由社會(huì)危害性作為認(rèn)識(shí)起點(diǎn)的先入為主，從而避免對(duì)案件的誤判，這對(duì)于保障犯罪嫌疑人的人權(quán)，維護(hù)司法正義具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，20 多年前的呼格吉勒?qǐng)D案不能不說是一個(gè)慘痛的教訓(xùn)。另外絕大多數(shù)司法實(shí)務(wù)工作人員還沒有真正了解犯罪階層論，對(duì)于一些概念感覺陌生是正常的，這不是運(yùn)用犯罪階層論的根本障礙。筆者認(rèn)為，實(shí)踐中提倡犯罪階層論可以分兩步走：第一步是過渡階段，在這個(gè)階段可以采取犯罪構(gòu)成四要件理論和犯罪階層論并行的做法，多數(shù)辦案人員已諳熟傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成四要件理論，且犯罪構(gòu)成四要件理論對(duì)于大多數(shù)案件的定性沒有問題，因此可以繼續(xù)沿用四要件理論，但對(duì)于極少數(shù)疑難案件則可采用犯罪階層論進(jìn)行分析，也就是不為理論所困，堅(jiān)持理論服務(wù)實(shí)踐；第二步是成熟階段，即通過理論研討、實(shí)務(wù)培訓(xùn)等方式，不斷提高實(shí)務(wù)人員對(duì)于犯罪階層論的認(rèn)識(shí)和理解，逐步引導(dǎo)司法實(shí)踐運(yùn)用犯罪階層論解決問題，從而最終實(shí)現(xiàn)我國犯罪構(gòu)成理論的華麗轉(zhuǎn)身。