霍 存 福 程 令 政

性犯罪也許是人類最為古老的犯罪形態(tài)之一，向來(lái)是文明社會(huì)中的嚴(yán)重問(wèn)題，古今中外皆然。 事實(shí)上，任何文明社會(huì)，不管是已經(jīng)消逝的，還是存續(xù)至今的，對(duì)于該種犯罪行為都有所界定與規(guī)制。 那么，秦及西漢初期的中國(guó)，對(duì)于這種兩性之間的性犯罪是怎么認(rèn)識(shí)并反映在其法律制度中的，本文擬主要利用目前出土的簡(jiǎn)牘資料①本文主要利用了三種出土資料，分別是睡虎地秦簡(jiǎn)、岳麓秦簡(jiǎn)與張家山漢簡(jiǎn)，其釋文分別見(jiàn)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，北京：文物出版社，1990 年；陳松長(zhǎng)主編：《岳麓書院藏秦簡(jiǎn)（壹-叁）》（釋文修訂版），上海：上海辭書出版社，2018 年；張家山二四七號(hào)漢墓竹簡(jiǎn)整理小組編：《張家山漢墓竹簡(jiǎn)（二四七號(hào)墓）》（釋文修訂本），北京：文物出版社，2006 年。 為避文繁，如非必要，本文在引用這三種材料時(shí)只注明簡(jiǎn)號(hào)，不再出注。，來(lái)探討這一問(wèn)題。 同時(shí)，在早期中國(guó)的刑罰制度里，腐刑——也就是宮刑，是一種廣受注目而又模糊不清的刑罰，古來(lái)關(guān)于這一刑罰的記載捍格不通之處甚多，而這一刑罰與奸罪卻有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，應(yīng)從這種聯(lián)系出發(fā)，探討這種刑罰的本質(zhì)屬性。 另外，在張家山漢簡(jiǎn) 《二年律令》 中，腐刑或腐罪出現(xiàn)多次，而其律文相互之間又無(wú)法通讀，矛盾不通之處令人費(fèi)解，從腐刑的本質(zhì)屬性出發(fā)，或許能解決這一問(wèn)題。

一、秦及漢初出土資料里的奸罪

由于睡虎地秦簡(jiǎn)所出土律令資料的特殊情況，其大部分律令都是關(guān)于官吏日常管理工作的相關(guān)規(guī)定，主要涉及到我們今天所說(shuō)的行政法方面，因此，關(guān)于奸罪方面的資料只有有限的幾條，并且因其語(yǔ)辭簡(jiǎn)單，在理解方面也不無(wú)疑問(wèn)。 我們先看比較明確的兩處簡(jiǎn)文：

（1）甲、乙交與女子丙奸，甲、乙以其故相刺傷，丙弗智 （知），丙論可 （何）（也）？ 毋論。 〔1〕

（2）奸爰書：某里士五 （伍）甲詣男子乙、女子丙，告曰：“乙、丙相與奸，自晝見(jiàn)某所，捕校上來(lái)詣之。” 〔2〕

簡(jiǎn)文 （1）的意思很清晰，不過(guò)其雖是與“和奸” 有關(guān)，但主旨卻無(wú)關(guān)奸罪，也與本文所述問(wèn)題無(wú)關(guān)。 簡(jiǎn)文 （2）也簡(jiǎn)單，但透露出的信息卻很豐富，首先是和奸是有罪的，“相與奸”，即雙方同意，非強(qiáng)迫之意，古代之中國(guó)，和奸亦是要受到刑罰處罰的行為。 其次，“捕校上來(lái)詣之”，其中的“?！保碚哚尀椤澳拘怠?，也就是古代控制犯人的“梏”，因?yàn)檫@條簡(jiǎn)文出于 《封診式》，乃是秦時(shí)的公文格式，所以想來(lái)其中的字詞都有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)與深刻的用意，這一點(diǎn)如果結(jié)合張家山漢簡(jiǎn) 《奏讞書》 的相關(guān)資料來(lái)看，就愈顯清晰。因此張建國(guó)在分析兩處的資料后認(rèn)為，此處的“校上” 是一個(gè)不可分的法律名詞，指的是奸罪必須要將男女雙方都捕送到官府，這樣才能在審理時(shí)校核雙方口供。 〔3〕

此外，《法律答問(wèn)》 中還有“臣強(qiáng)與主奸” 和“同母異父相與奸” 這兩條涉及到奸罪，是中國(guó)古代法里關(guān)于親屬、尊卑之間性犯罪情況的規(guī)定，此類犯罪之情形及對(duì)其所處之刑罰皆遠(yuǎn)較常人為重，但因?yàn)楸疚牡闹髦际翘接懸话闳思闯Ｈ酥g奸罪的情況，故不予討論。 睡虎地秦簡(jiǎn)中最后一條可能涉及奸罪的簡(jiǎn)文：

（3）“內(nèi) （納）奸，贖耐?！?今內(nèi) （納）人，人未蝕奸而得，可 （何）論？ 除。 〔4〕

簡(jiǎn)文 （3）語(yǔ)辭很短，意思卻有些模糊，主要問(wèn)題在于，此處“奸” 的準(zhǔn)確意思是什么，不太容易確定?！拔次g” 的“蝕” 該作何解，也是難題。 整理小組將此處的“奸” 釋為“奸人、壞人”，納奸，即容使壞人入內(nèi)之意；“蝕”，則“疑讀為食，《漢書·谷永傳》 注：‘猶受納也’”。因此，這句話的意思可以表達(dá)為：容使壞人入內(nèi)，應(yīng)贖耐；如果容使壞人入內(nèi)，在壞人奸謀得逞之前其就被抓獲，容使者可以除罪。 按照這種理解，此條簡(jiǎn)文與奸罪并無(wú)關(guān)系。

不過(guò)，何四維提出了另外一種解釋，他懷疑納奸是性關(guān)系方面的犯罪，這樣的話，納奸就變成了幫助通奸之意。①何四維的這種解釋比較獨(dú)特，受制于語(yǔ)境與“奸”字在典籍中的常見(jiàn)含義，中國(guó)學(xué)者在釋讀該條簡(jiǎn)文時(shí)一般不會(huì)有此種念頭。 A.F.P.Hulsewe，Remnants of Ch’in Law：An Annotated Translation of the Ch’in Legal and Administrative Rules of the 3nd Century B.C.Discovered in the Yun-meng Prefecture，Hu-pei Province，in 1975，Leiden：Brill，1985，p.138.何四維只是指出了這種可能，但沒(méi)有給出說(shuō)明及論證。 對(duì)于何的這一認(rèn)識(shí)，李學(xué)勤認(rèn)為“也是很有可能的” 〔5〕，不過(guò)李同樣也沒(méi)有進(jìn)行詳細(xì)的說(shuō)明。 后來(lái)，角谷常子也作了和何四維一樣的理解，還結(jié)合后面出土的張家山漢簡(jiǎn) 《奏讞書》 中的案例進(jìn)行了簡(jiǎn)單的分析。②角谷常子的分析也很簡(jiǎn)單，并且她應(yīng)該是認(rèn)識(shí)到理解這條簡(jiǎn)文的要點(diǎn)是其中的幾個(gè)關(guān)鍵詞，因此她說(shuō)：“對(duì)這一律文中的‘內(nèi)’、‘奸’、‘蝕’等字的正確語(yǔ)義，以及贖刑的理由，留待日后另考。 ”參見(jiàn)角谷常子：《秦漢時(shí)代的贖刑》，陳青、胡平生譯，李學(xué)勤、謝桂華主編：《簡(jiǎn)帛研究2001》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2001年，第589、593 頁(yè)。我們認(rèn)為，何四維可能是受整理小組將“蝕” 釋為“食” 的影響，而孟子有“食色性也” 這一著名的話語(yǔ)，因此就將納奸的“奸” 理解為與性關(guān)系有關(guān)的犯罪了。 只是何的這種解讀成立的可能性微乎其微。 一方面，對(duì)于以漢語(yǔ)為母語(yǔ)的讀者來(lái)說(shuō)，整理小組原來(lái)的認(rèn)識(shí)讀來(lái)毫無(wú)滯礙，合情合理，而如果將“奸” 理解為“通奸的人” 的話，這種“奸” 的用例很難找到。 另一方面，蔣非非的一項(xiàng)研究證明，如果這里的“奸” 是與性關(guān)系有關(guān)的犯罪，因在秦末漢初時(shí)性犯罪之男女雙方會(huì)受到同樣的處罰，但男子得以爵減刑，因此在很多情況下實(shí)際上男女雙方被判處的刑罰并不一樣，因此一律以“贖耐” 作為“納奸” 的刑罰，則“未區(qū)分男女”①此外，蔣非非還重點(diǎn)討論了這條簡(jiǎn)文里“蝕”的釋讀，認(rèn)為這里的“蝕”字應(yīng)是同音字“失”的誤抄寫，并在此基礎(chǔ)上對(duì)簡(jiǎn)文進(jìn)行了重構(gòu)。不過(guò)這一論證，在岳麓秦簡(jiǎn)公布之后已不攻自破，“未蝕”之用例，岳麓簡(jiǎn)里多次出現(xiàn)，整理者將其釋為“未遂”之意，可從。 參見(jiàn)蔣非非：《訓(xùn)釋簡(jiǎn)牘語(yǔ)義不明文字的間接證據(jù)——以校釋云夢(mèng)睡虎地秦簡(jiǎn)〈法律答問(wèn)〉65 簡(jiǎn)釋文及語(yǔ)譯為例》，楊振紅、鄔文玲主編：《簡(jiǎn)帛研究2014》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2014 年，第189 頁(yè)；陳松長(zhǎng)主編：《岳麓書院藏秦簡(jiǎn)（壹—叁）》（釋文修訂版），上海：上海辭書出版社，2018 年，第 159、160、161 頁(yè)。。 蔣非非的思路很好，不過(guò)在具體論證過(guò)程中可能將奸罪的主體與此處條文所指向的主體混淆了 （雖然這種混淆最終不會(huì)影響其結(jié)論），因?yàn)檫@里要說(shuō)明的主要是，“納奸” 的人是否要承擔(dān)刑事責(zé)任以及要承擔(dān)何種責(zé)任，而不是奸罪的主體應(yīng)該承擔(dān)何種責(zé)任 （如果將此處的“奸” 釋為“通奸” 的話）。 其實(shí)這里有一種比較簡(jiǎn)單的反證方式?！凹椤?本來(lái)有“和奸” 與“強(qiáng)奸” 兩種情況，何四維等想當(dāng)然地將這里的“奸”理解為“通奸”，這是缺乏依據(jù)的，單從此處文義，實(shí)在無(wú)法看出是和奸還是強(qiáng)奸。 那么，既然有和奸與強(qiáng)奸兩種性犯罪，而強(qiáng)奸的危害程度又遠(yuǎn)大于和奸，因此按照罪刑相適應(yīng)的刑罰設(shè)定原則，所納奸不同，則納奸的人所受的處罰也該不同，而此條文沒(méi)有區(qū)分這兩種情況，一律斷之為“贖耐”，這反過(guò)來(lái)就可以證明此處的奸與性犯罪沒(méi)有關(guān)系。 因此，這一條簡(jiǎn)文還是應(yīng)該以整理小組的釋讀意見(jiàn)為準(zhǔn)；這樣我們就排除了這條簡(jiǎn)文與奸罪的相關(guān)性。

只是，關(guān)于奸罪的具體情況，比如有幾種情形，處斷的刑罰是什么，這些問(wèn)題在睡虎地秦簡(jiǎn)里都沒(méi)有得到解決，好在與此有關(guān)的進(jìn)一步的信息在目前已公布的岳麓秦簡(jiǎn)中有相對(duì)豐富的內(nèi)容，下面我們?cè)嚰臃治觥?/p>

在岳麓秦簡(jiǎn) 《為獄等狀四種》 所收的諸案例中，案例11、12 恰好是屬于奸罪并且分屬兩種類型的絕佳材料。 案例11 被整理者稱為“得之強(qiáng)與棄妻奸案” 〔6〕，這是一件強(qiáng)奸案，其大意是名為“得之” 的人先已經(jīng)拋棄其前妻，有一天晚上碰到了前妻，“欲與之奸”，被其前妻拒絕，因此得之是強(qiáng)奸未遂，隨后被判處“耐隸臣” 的刑罰。 雖然此案后來(lái)多有反復(fù)，得之對(duì)其罪行不是完全認(rèn)可，所以有“乞鞠” （可以理解為今日所說(shuō)之上訴）的行為，但上級(jí)官府并沒(méi)有采納得之的自辯意見(jiàn)，仍維持了原判刑罰。 此案的關(guān)鍵在于，由此我們可以知道，強(qiáng)奸是犯罪行為，在未遂的情況下，罪人被判處“耐隸臣” 之刑。 案例12 名為“田與市和奸案” 〔7〕，是我們?cè)谏厦嬉呀?jīng)分析過(guò)的和奸的案子，田與市是兩個(gè)人名，也就是本案的男女雙方。 這起和奸案雖然田提起了上訴，但仍被認(rèn)為案情成立，田被判處“耐隸臣”。 與案例11相比，強(qiáng)奸與和奸案情輕重不同，之所以量刑一致，應(yīng)該是由于前者是未遂，后者是既遂的緣故。同時(shí)，案例12 里，田上訴時(shí)的上訴理由之一即是“吏不捕田、市校上”，即沒(méi)有一起被捕并送往官府，這就再一次確認(rèn)了我們前面結(jié)合睡虎地秦簡(jiǎn)《封診式》 95 條簡(jiǎn)文分析過(guò)的張建國(guó)的說(shuō)法，和奸犯罪成立的程序要件之一即是男女雙方要一起被捕送官府 （懷疑強(qiáng)奸罪亦如此），否則這類犯罪可能就很難被認(rèn)定。

總之，從睡虎地秦簡(jiǎn)到岳麓秦簡(jiǎn)，關(guān)于奸罪，目前我們能確定的一些情況是：1.奸罪分為強(qiáng)奸與和奸兩種情形；2.和奸的刑罰男女雙方一樣，是“耐隸臣妾”，強(qiáng)奸，在未遂的情況下，也是“耐隸臣”。 不過(guò)，由于目前所見(jiàn)秦律簡(jiǎn)文的性質(zhì)，關(guān)于奸罪，并沒(méi)有直接的律文規(guī)定來(lái)說(shuō)明，而且強(qiáng)奸既遂該被判處何刑，仍是沒(méi)有解決。 下面我們來(lái)看看張家山漢簡(jiǎn)里的情況。 事實(shí)上，因?yàn)閺埣疑綕h簡(jiǎn)所出土的漢初律令，包含了當(dāng)時(shí)刑律的主體部分，因此至此我們終于獲得了關(guān)于奸罪的法律的直接規(guī)定：

（4）諸與人妻和奸，及其所與皆完為城旦舂。 其吏也，以強(qiáng)奸論之。 〔8〕

（5）強(qiáng)與人奸者，府 （腐）以為宮隸臣。〔9〕

簡(jiǎn)文 （4）明確規(guī)定，與人妻和奸，通奸雙方皆被判處“完為城旦舂” 之刑。 前面我們?cè)诜治觥疤锱c市和奸案” 時(shí)指出，和奸的刑罰是“耐隸臣妾”，看似與此處規(guī)定不同，“耐隸臣妾” 要遠(yuǎn)輕于“完為城旦舂”；實(shí)際上多數(shù)情況下秦漢律的律文規(guī)定有很嚴(yán)密的層級(jí)與邏輯，這種不同其實(shí)是與和奸犯罪里女方是否具有“人妻” 這一身份有關(guān)。 換言之，結(jié)合“田與市和奸案” 與簡(jiǎn)文 （4），關(guān)于秦及西漢初期的和奸犯罪，我們得出的結(jié)論是，和奸犯罪，女方如果不具有人妻身份，耐隸臣妾；如果是人妻，完為城旦舂。①在唐律中，不管是強(qiáng)奸還是和奸，女子是否具有人妻的身份都是加刑一等的理由。 劉俊文對(duì)此作了簡(jiǎn)單的說(shuō)明：“一、和奸者，如女方無(wú)夫，則男女雙方各徒一年半；女方有夫，則男女雙方各徒二年。 二、強(qiáng)奸者，如女方無(wú)夫，則男方徒二年；女方有夫，則男方徒二年半?！碧坡傻倪@種規(guī)定可以幫助我們理解這一問(wèn)題。參見(jiàn)劉俊文：《唐律疏議箋解》，北京：中華書局，1996 年，第1839 頁(yè)。

簡(jiǎn)文 （5）是關(guān)于強(qiáng)奸的規(guī)定，被判處的刑罰是“腐以為宮隸臣”。 這里的“腐”，即宮刑之意，宮隸臣，整理小組釋為“曾受宮刑之隸臣”，大致可從。 不過(guò)，此處簡(jiǎn)文里前面既然已有表示宮刑的“腐”，后面宮隸臣的“宮” 仍釋為宮刑似有同義重復(fù)之嫌，考慮到受過(guò)宮刑之人多數(shù)皆在皇宮或王宮中服役，是不是釋為“宮中” 更為合適呢？關(guān)于這一點(diǎn)，我們可以看一下睡虎地秦簡(jiǎn) 《法律答問(wèn)》 里這三條簡(jiǎn)文：

可 （何）謂“宮更人”？ 宮隸有刑，是謂“宮更人”。

這三條答問(wèn)里，其中的“宮” 都是“宮中”之意，其用例與此處 《二年律令·雜律》 的“宮隸臣” 完全一樣，所以這里的“腐以為宮隸臣” 還是釋為“受過(guò)腐刑之后，在宮中服隸臣的勞役”更為合理。②栗勁在分析宮刑時(shí)曾說(shuō)：“雖然宮刑是僅次于死刑的最重的肉刑，但是，按周朝留下的‘宮者使守內(nèi)’的傳統(tǒng)，他們能夠在宮廷內(nèi)部為君王服務(wù)……”同時(shí)，還認(rèn)為秦簡(jiǎn)此處所說(shuō)之“宮均人”“宮更人”、“宮狡士”“外狡士”都是受過(guò)宮刑在宮中服役的人。 這種意見(jiàn)值得我們深思。 參見(jiàn)栗勁：《秦律通論》，濟(jì)南：山東人民出版社，1985 年，第 244、245 頁(yè)。

至此，我們可以將上面分析的秦及西漢初期法律中關(guān)于奸罪的規(guī)定簡(jiǎn)單總結(jié)如下：

和奸，耐隸臣妾，若女子為人妻者，完為城旦舂。

強(qiáng)奸，腐以為宮隸臣。

二、秦及漢初出土資料里的腐刑

在上面的分析中，我們已將秦及西漢初奸罪情形作了總結(jié)，在其刑罰部分，也第一次出現(xiàn)了我們將要重點(diǎn)探討的腐刑這種類型。 與奸罪有關(guān)的刑罰，不管是“耐隸臣妾”“完為城旦舂”，還是與腐刑并處的“宮隸臣”，這三種刑罰的主要內(nèi)容都是程度不同的勞役刑，其涵義與性質(zhì)前人已多有討論，此處不贅。③這方面的研究很多，基礎(chǔ)性的研究可參見(jiàn)栗勁：《秦律通論》，濟(jì)南：山東人民出版社，1985 年，第263-273 頁(yè)；劉海年：《戰(zhàn)國(guó)秦代法制管窺》，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2017 年，第94-100 頁(yè)。這里我們主要就腐刑展開探討。

腐刑又稱宮刑，史料里多有記載。 《周禮·司刑》 ：“宮罪五百?！?注云：“宮者，丈夫則割其勢(shì)，女子閉于宮中?！?《尚書·呂刑》 注云：“宮，淫刑也。 男子割勢(shì)，婦人幽閉。 次死刑?！?兩處資料所說(shuō)相同。 宮刑之所以又稱為腐刑，《漢書·景帝紀(jì)》注云：“宮刑其創(chuàng)腐臭，故曰腐刑?！?因此，腐刑與宮刑為同一罪名，根據(jù)相關(guān)史料，宮刑或腐刑乃是肉刑中最重、僅次于死刑的重刑。

秦漢時(shí)期，腐刑之存在證據(jù)很多，比如秦時(shí)，《史記·呂不韋列傳》：“呂不韋乃進(jìn)嫪?dú)?，詐令人以腐罪告之。 ” 《史記·蒙恬列傳》：“趙高昆弟數(shù)人，皆生隱宮，其母被刑僇，世世卑賤?！?索隱：“蓋其父犯宮刑，妻子沒(méi)為官奴婢，妻后野合所生子皆承趙姓，并宮之，故云 ‘兄弟生隱宮’。” 漢朝仍然采用此刑，雖然在 《漢書·景帝紀(jì)》 里有關(guān)于文帝曾廢除過(guò)宮刑的說(shuō)法，腐刑也可能曾短暫廢除過(guò)，不過(guò)到了景帝時(shí)，“死罪欲腐者許之”，將其作為一種減死之刑又恢復(fù)了。 所以武帝時(shí)的司馬遷、宣帝時(shí)的許廣漢都受過(guò)此刑，受刑的法律依據(jù)應(yīng)該就是“死罪欲腐者許之”。

此外，作為肉刑中最重的刑罰，腐刑除了是死刑的“代刑” 之外，通常并不單處，而是以“加刑” 的方式適用于某些罪行極重但又不夠判處死刑的情況。 比如，冨谷至認(rèn)為刖 （斬趾）和劓這兩種肉刑只是黥刑的附加刑，不能被單獨(dú)執(zhí)行。 〔11〕韓樹峰也主張：“斬黥城旦舂、黥劓城旦舂、斬城旦舂并不是正式刑名，而是一種加刑?！?〔12〕雖然基于腐刑特殊的性質(zhì)，他們都沒(méi)有明確論及腐刑，但共同之處是二者都不認(rèn)為黥之外的其他肉刑可以直接合并“城旦舂” 成為正式刑名。 換言之，引申其說(shuō)，劓、斬與腐這三種肉刑通常并不單處，而是在要對(duì)某種罪行加重處罰時(shí)附加于肉刑的基準(zhǔn)刑“黥城旦舂” 而適用的。 雖然徐世虹對(duì)于這一結(jié)論持保留態(tài)度，并且她提出了若干證據(jù)說(shuō)明其他肉刑也有直接合并城旦舂而適用的情形，但她也承認(rèn)“劓、斬、宮作為黥依次加重的肉刑，在以黥城旦舂為量刑基點(diǎn)時(shí)，其加重處罰的功能是顯而易見(jiàn)的” 〔13〕。 因此，即或如徐世虹所論，斬、宮等也存在單處的情形，但此類情形極其稀少，其基本的適用方式仍是加刑，這一點(diǎn)是確定的。 并且，《二年律令·具律》 中有具體的條文也明確指向了加刑這種情況 （詳見(jiàn)下文）。

上述關(guān)于腐刑的種種情形，在張家山漢簡(jiǎn)出土之前，本來(lái)也算清晰，不過(guò)在張家山漢簡(jiǎn) 《二年律令》 公布之后，其中關(guān)于腐刑或腐罪的若干律條，卻無(wú)法用已有的關(guān)于腐刑的認(rèn)識(shí)去解釋，因而就給我們留下了種種疑問(wèn)。 為敘述的方便，我們先將相關(guān)簡(jiǎn)文引之如下，并展開討論。

睡虎地秦簡(jiǎn)里，關(guān)于腐罪的材料只有一條：

（6）可（何）謂“贖鬼薪鋈足”？ 可（何）謂“贖宮”？ 臣邦真戎君長(zhǎng)，爵當(dāng)上造以上，有罪當(dāng)贖者，其為群盜，令贖鬼薪鋈足；其有府（腐）罪，贖宮。 其它罪比群盜者亦如此。 〔14〕

從簡(jiǎn)文 （6）可知，秦時(shí)的腐罪，對(duì)于“臣邦真戎君長(zhǎng)，爵當(dāng)上造以上” 者來(lái)說(shuō)，可以“贖宮”代替。 這相當(dāng)于冨谷至所總結(jié)的秦時(shí)贖刑兩種類型之一的“代刑” 的情況①除“代刑”之外，秦及漢初還有本刑即為贖刑的刑罰，這一點(diǎn)前人多有指出，可參見(jiàn)冨谷至：《秦漢刑罰制度研究》，柴生芳、朱恒曄譯，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2006 年，第38-43 頁(yè)。 進(jìn)一步的研究可參見(jiàn)角谷常子：《秦漢時(shí)代的贖刑》，陳青、胡平生譯，李學(xué)勤、謝桂華主編：《簡(jiǎn)帛研究 2001》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2001 年，第 587-601 頁(yè)；張金光：《秦制研究》，上海：上海古籍出版社，2004 年，第554-560 頁(yè)。，一般只適用于一定社會(huì)階層以上的人物，與后世我們通常所知的贖刑一樣，比如漢武帝時(shí)期就經(jīng)常有入錢贖死的情形，其本刑是死刑，繳納足夠的金錢以后可得免死，被處以輕于死刑的其他刑罰。 簡(jiǎn)文 （6）中，本刑明確，是腐罪②本文是在同一意義上使用腐罪與腐刑的。 中國(guó)秦漢時(shí)期的法律語(yǔ)辭，并不嚴(yán)格區(qū)分“罪”（行為）與“刑”（刑罰）二者，因此“某罪”有時(shí)可解為對(duì)犯罪行為的表述，如“夫有罪，妻先告”中的“罪”是犯罪之意，而秦漢簡(jiǎn)文中經(jīng)常出現(xiàn)的“耐罪”“刑罪”以及此處的“腐罪”等，其中的“罪”乃是“刑罰”之意。 這一點(diǎn)冨谷至已有所論，參見(jiàn)冨谷至：《秦漢刑罰制度研究》，柴生芳、朱恒曄譯，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2006 年，第18-19 頁(yè)；又參見(jiàn)富谷至：《二年律令中的法律用語(yǔ)——其一》，《東方學(xué)報(bào)》第76 冊(cè)，2004 年。，不過(guò)因犯罪者身份特殊，所以以贖論處；同時(shí)，這也是秦時(shí)腐刑存在的明確而可靠的證據(jù)。

張家山漢簡(jiǎn)中腐刑的材料比秦簡(jiǎn)多，不過(guò)，相關(guān)疑惑也由此而生。 先看簡(jiǎn)文：

（7）有罪當(dāng)黥，故黥者劓之，故劓者斬左止（趾），斬左止 （趾）者斬右止 （趾），斬右 （趾）者腐之。 〔15〕

簡(jiǎn)文 （7）所透露出來(lái)的信息非常豐富。 首先我們能明確，漢初刑律的肉刑的確是包含了黥、劓、斬、腐四種類型，這與傳統(tǒng)所說(shuō)的舊五刑之內(nèi)容及序列完全吻合。 《尚書·呂刑》 稱舊五刑為墨、劓、剕、宮、大辟，《周禮·秋官·司刑》 則稱為墨、劓、宮、刖、殺，兩說(shuō)之中除了宮刑與斬趾刑的次序不同之外，其他完全一樣，而且宮刑與斬趾刑即便位次不同，其本身之存在也無(wú)異議。由簡(jiǎn)文 （7）我們可以知道，至少 《二年律令》 時(shí)期的漢初，當(dāng)時(shí)肉刑的類型、位次是符合 《尚書·呂刑》 的說(shuō)法的。 其次，前已言及，冨谷至、韓樹峰等學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，秦漢時(shí)期的肉刑，“黥城旦舂” 是基準(zhǔn)刑，劓、斬等刑是在“加刑” 的意義上適用的，其本身通常并不單處；簡(jiǎn)文 （7）即可以作為其觀點(diǎn)的一個(gè)絕好例證。 也就是說(shuō)，此條簡(jiǎn)文實(shí)際規(guī)定的是累犯量刑的一種原則：黥城旦舂再有黥罪，劓之，即是黥劓城旦舂；黥劓城旦舂再有黥罪，因已劓過(guò)不能再劓，故而斬左止；以下可以依此類推，斬止刑無(wú)法再施之后即是腐刑，而最高就是腐刑。 這一處刑的原則可以得到張家山漢簡(jiǎn) 《奏讞書》 所收案例“解娶亡人符為妻案” 的證實(shí)：解本是隱官，被處過(guò)劓、黥兩種肉刑，在這一案件中，解又娶亡人符為妻，《二年律令》 169 簡(jiǎn)規(guī)定：“取亡人以為妻，黥以為城旦舂”，因解原已受過(guò)劓黥之刑，故最后官府對(duì)其判處的刑罰是“斬左止 （趾）為城旦。 ” 〔16〕這與簡(jiǎn)文 （7）所規(guī)定的處刑原則完全一致。 并且，《二年律令·具律》 中有“刑盡”①分別見(jiàn)于91-92 與122 號(hào)簡(jiǎn)，簡(jiǎn)文曰：“其有贖罪以下及老小不當(dāng)刑、刑盡者，皆笞百。 城旦刑盡而盜臧（贓）百一十錢以上，若賊傷人及殺人，而先自告也，皆棄市。 ”（91-92）；“其有贖罪以下及老小不當(dāng)罪、刑盡者，皆笞百。 刑盡而賊傷人及人，先自告也，棄市。 ”（122）一詞，徐世虹、陳中龍將其釋為“肉刑窮盡” 之意，即是在正確認(rèn)識(shí)到簡(jiǎn)文 （7）所述的加刑原則基礎(chǔ)上作出的合理解釋。②“刑盡”一詞，說(shuō)法多種，本文認(rèn)為當(dāng)以徐世虹、陳中龍所釋為正。 如徐世虹言：“……‘刑盡’，當(dāng)指執(zhí)行完自黥至腐的全部肉刑。 此等‘刑盡者’由于備受肉刑，已無(wú)刑可加，其罪又不至死，故予以笞百。 ”此說(shuō)最為精辟。 這一問(wèn)題的相關(guān)討論，可參見(jiàn)徐世虹：《秦及漢初律中的城旦刑》，張中秋主編：《中華法系國(guó)際學(xué)術(shù)研討會(huì)文集》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2007 年，第190頁(yè)；陳中龍：《論秦與漢初時(shí)刑罪中的“完”與“刑盡”》，武漢大學(xué)簡(jiǎn)帛研究中心主編：《簡(jiǎn)帛》第12 輯，上海：上海古籍出版社，2016年，第 215、228-230 頁(yè)。因此，到這里我們可以認(rèn)為，出土的漢律簡(jiǎn)文完全證實(shí)了傳世文獻(xiàn)中關(guān)于肉刑的相關(guān)記載，按照由輕到重的順序，我們可以將其排列為黥、劓、斬左趾或斬右趾、腐五級(jí)共四種類別，這與我們的固有認(rèn)識(shí)一致。 此外，下面兩條關(guān)于贖刑的簡(jiǎn)文也能證實(shí)這一點(diǎn)：

（8）贖死、贖城旦舂、鬼薪白粲、贖斬宮、贖劓黥、戍不盈四歲，系不盈六歲，及罰金一斤以上罪，罰金二兩。 〔17〕

（9）贖死，金二斤八兩。 贖城旦舂、鬼薪白粲，金一斤八兩。 贖斬腐，金一斤四兩。 贖劓、黥，金一斤。 贖耐，金十二兩。 贖遷，金八兩。 有罪當(dāng)腐者，移內(nèi)官，內(nèi)官腐之。 〔18〕

雖然在簡(jiǎn)文 （8）和 （9）中，贖死之下的贖刑并不是贖腐或贖宮，而是“贖城旦舂、鬼薪白粲”，這很有些奇怪，但是如果我們暫且不管這一點(diǎn)，則“贖城旦舂、鬼薪白粲” 之后的贖刑序列中的肉刑部分，還是符合我們上面討論過(guò)的情況。并且，將這兩條簡(jiǎn)文對(duì)讀即可發(fā)現(xiàn)，簡(jiǎn)文 （8）的“贖斬宮” 即為簡(jiǎn)文 （9）的“贖斬腐”，這是秦及漢初時(shí)宮刑即是腐刑的最直接證據(jù)。 但是，關(guān)于腐刑的這些認(rèn)識(shí)，在下面這一條簡(jiǎn)文里，卻出現(xiàn)了嚴(yán)重的問(wèn)題，并且嚴(yán)重到無(wú)法在已有的知識(shí)框架下得以解決：

（10）誣告人以死罪，黥為城旦舂；它各反其罪。 告不審及有罪先自告，各減其罪一等，死罪黥為城旦舂，城旦舂罪完為城旦舂，完為城旦舂罪□□鬼薪白粲及府 （腐）罪耐為隸臣妾，耐為隸臣妾罪耐為司寇。 〔19〕

簡(jiǎn)文 （10）的意思是說(shuō)，告不審及有罪先自告，在量刑時(shí)可以減罪一等，后面就是減罪一等的具體規(guī)定，比如死罪減為黥為城旦舂，黥城旦舂罪減為完為城旦舂等，這都是正常的情況，而雖然簡(jiǎn)文并不完整，但是下面我們卻看到了這樣的說(shuō)法：鬼薪白粲及府 （腐）罪耐為隸臣妾。 這個(gè)說(shuō)法又該如何解釋呢？

首先，“鬼薪白粲” 前的缺文應(yīng)是“耐”，耐鬼薪白粲減罪一等即是耐為隸臣妾，這沒(méi)有問(wèn)題。但是，腐罪，這種“次死之罪”“肉刑之至高者”減罪一等之后也是“耐為隸臣妾”？ 這完全顛覆了我們固有的認(rèn)識(shí)。 目前的研究已經(jīng)一再證明，秦漢律的律文與立法技術(shù)，其嚴(yán)謹(jǐn)與高明，遠(yuǎn)超過(guò)我們的想象，因此此處律文必須得有一個(gè)合理的解釋。①?gòu)牧⒎夹g(shù)、律文嚴(yán)密性等角度對(duì)秦律進(jìn)行評(píng)價(jià)的研究，可參見(jiàn)堀毅：《秦漢法制史論考》，北京：法律出版社，1988 年，第326-328、330、336 頁(yè)。徐世虹完全認(rèn)識(shí)到了這一問(wèn)題，她說(shuō)：“……腐罪與 （耐為）鬼薪白粲為一組，耐為鬼薪白粲減等自然為耐為隸臣妾，而腐罪至耐為隸臣妾，中間尚隔肉刑各等、完城旦舂及耐為鬼薪白粲……秦及漢初律中的 ‘減罪一等’ 及 ‘加罪一等’ 的加減界限，尚待進(jìn)一步探討?！?〔20〕不過(guò)，關(guān)于腐罪的這一處律文到底該如何解釋，到目前仍然沒(méi)有一個(gè)合理的說(shuō)法。 下面，本文打算談?wù)勱P(guān)于這一問(wèn)題的看法，以就教于方家。

三、腐刑的本質(zhì)及其適用

我們認(rèn)為，解決上述疑問(wèn)的關(guān)鍵是需要弄清楚腐刑的本質(zhì)屬性。 由于書缺有間，以下所述雖不免有想象與猜測(cè)的成分，但相信應(yīng)該去真相不遠(yuǎn)。

古人視腐刑為“淫刑”，男女不以義交者即處此刑。 這里的“男女不以義交”，并沒(méi)有區(qū)分我們?cè)诒疚牡谝徊糠掷锼治龀龅暮图榕c強(qiáng)奸兩種性犯罪的情形，而且，如果仔細(xì)揣摩文意就可知道，這種應(yīng)受到“淫刑” 處罰的犯罪行為，其實(shí)反倒排除了或者不包括在秦漢律里量刑更重的強(qiáng)奸，其明確指向的是“男女不以義交” 之淫，所以說(shuō)的更可能是和奸的情形。 只有和奸，才談得上“男女不以義交”，所以男女雙方才會(huì)受到同樣的處罰。 蔡樞衡曾指出：“最古老的罪名是有關(guān)性交的?！?〔21〕照此說(shuō)法，最古老的刑罰應(yīng)是與最古老的罪名相一致的。 最古老的犯罪既是淫亂，所以最古老的刑罰也就是處罰淫亂的刑罰。 比如宮刑就可能是這最古老的刑罰之一。 此外，李悝 《法經(jīng)》 的所謂“淫禁” 之一，就是“妻有外夫者，則宮”。 淫罪或腐刑是否是最古老的雖然不易確定，但該種犯罪及其刑罰有久遠(yuǎn)的歷史則沒(méi)有疑義，否則就不會(huì)在目前所知最早的法典中留下位置。 因此，我們認(rèn)為，腐刑的本質(zhì)屬性就在這里，也就是說(shuō)，腐刑本是為了懲罰違反了當(dāng)時(shí)社會(huì)倫理或禮法習(xí)俗“不以義交” 的男女雙方而設(shè)立的，這是腐刑的核心涵義，這種屬性的腐刑早在秦漢律之前就出現(xiàn)了；至于到了秦漢律，被處以腐刑的只是強(qiáng)奸，目前可見(jiàn)的和奸的最高刑只是完為城旦舂，這是一種后起的情形。

當(dāng)然，“后起” 并不意味著秦漢時(shí)人對(duì)腐刑的本質(zhì)屬性已經(jīng)缺乏明確的認(rèn)識(shí)了。 事實(shí)上，腐刑雖然在 《二年律令》 的肉刑之列，但我們對(duì)這一刑罰被適用情況的了解卻相當(dāng)模糊。 比如，有兩個(gè)現(xiàn)象非常異常，首先是我們知道秦律當(dāng)中已有腐刑，而秦及西漢初期的罪犯，在被判處肉刑之后都要同時(shí)服一定種類的勞役刑，但目前所見(jiàn)的出土文獻(xiàn)中的刑徒資料，不管是秦還是漢，居然沒(méi)有一則腐刑刑徒從事相關(guān)勞動(dòng)的記載，相反的，其他的刑徒種類，不管是在岳麓秦簡(jiǎn)的律令文里，還是在里耶秦簡(jiǎn)的刑徒徒簿里，都大量出現(xiàn)。②隸臣妾、城旦、城旦舂司寇、鬼薪白粲等刑徒類型，岳麓簡(jiǎn)中經(jīng)常可以見(jiàn)到。 里耶秦簡(jiǎn)的刑徒徒簿所包含刑徒的類型則更為豐富，不僅有我們已經(jīng)知道的常見(jiàn)類型，還包括了像仗城旦這樣不太常見(jiàn)的類型，不過(guò)“宮刑徒”目前則絕無(wú)一見(jiàn)。陳直曾廣搜兩漢文獻(xiàn)與出土資料中的刑徒資料，也不見(jiàn)與“宮刑徒”有關(guān)的記載。 參見(jiàn)陳松長(zhǎng)主編：《岳麓書院藏秦簡(jiǎn)（肆）》，上海：上海辭書出版社，2015 年；《岳麓書院藏秦簡(jiǎn)（伍）》，上海：上海辭書出版社，2017 年；湖南省文物考古研究所：《龍山里耶秦簡(jiǎn)之“徒簿”》，《出土文獻(xiàn)研究》第 12 輯，上海：中西書局，2013 年，第101-131 頁(yè)；陳直：《兩漢經(jīng)濟(jì)史料論叢》，北京：中華書局，2008 年，第 269-299 頁(yè)。里耶秦簡(jiǎn)的刑徒徒簿，是有關(guān)當(dāng)時(shí)在官府直接管理之下正在服某種勞役刑的刑徒的第一手公文記錄，具有無(wú)可替代與無(wú)可比擬的史學(xué)價(jià)值，其科學(xué)性與重要性甚至要超過(guò)出土于古人墓葬作為陪葬品的睡虎地秦簡(jiǎn)與張家山漢簡(jiǎn)。 目前簡(jiǎn)牘學(xué)界對(duì)于以陪葬品形式存在的出土簡(jiǎn)牘的性質(zhì)尚有不同的意見(jiàn)③可能是夏德安最早提出，墓葬中的簡(jiǎn)牘文書乃是一種“借書籍的巫術(shù)去邪作用來(lái)保護(hù)墳?zāi)共皇芮趾Α钡呐阍崞?，暗指這類文書的內(nèi)容未必可靠，在使用時(shí)務(wù)必要特別小心。 參見(jiàn)夏含夷主編：《中國(guó)古文字學(xué)導(dǎo)論》，上海：中西書局，2013 年，第221 頁(yè)。冨谷至也有同樣的看法：“律令是以鎮(zhèn)魔、辟邪的目的被隨葬的，如果說(shuō)與法律有關(guān)系的話，那么在現(xiàn)世社會(huì)中具有威嚇惡之行為效果的律與令，轉(zhuǎn)用于對(duì)黃泉世界的邪氣、惡鬼進(jìn)行威嚇。 即，作為隨葬品的法律，其目的就是除魔、辟邪。 這一想法即使現(xiàn)在也沒(méi)有改變。 ”參見(jiàn)富谷至：《江陵張家山二四七號(hào)墓出土竹簡(jiǎn)》，李力譯，《簡(jiǎn)帛研究2008》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2008 年，第309 頁(yè)。 邢義田也認(rèn)為隨葬文書是“明器”，參見(jiàn)邢義田：《治國(guó)安邦：法制、行政與軍事》，北京：中華書局，2011 年，第317-318 頁(yè)。 廣瀨薰雄認(rèn)為，在利用出土律令進(jìn)行研究時(shí)，要注意這些律令文書的主體性與實(shí)效性，也表達(dá)了同樣的意思。 參見(jiàn)廣瀨薰雄：《秦漢律令研究》，東京：汲古書院，2010 年，第10 頁(yè)。，但無(wú)人質(zhì)疑里耶秦簡(jiǎn)這種出土于古井、作為當(dāng)時(shí)公文記錄的“活的史料”，因此，既然腐刑是當(dāng)時(shí)肉刑的主刑之一，腐刑刑徒服役資料的這種缺失，就很是奇怪。 其次，上文所引用的 《二年律令·具律》 簡(jiǎn)119，關(guān)于腐刑有這樣的說(shuō)法：“有罪當(dāng)腐者，移內(nèi)官，內(nèi)官腐之?！?如果這是一種普遍的情況，也就意味著腐刑的這種刑罰，需要由“內(nèi)官” 來(lái)負(fù)責(zé)施行。 這里我們把“內(nèi)官”視為宮中之官①宮宅潔認(rèn)為：“所謂內(nèi)官是掌管宮中女官、宦官的官署，既是役使他們的制作官府或者武器制造作坊，也管理著作為勞動(dòng)力一部分的刑徒。 ”參見(jiàn)宮宅潔：《中國(guó)古代刑制史研究》，楊振紅等譯，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2016 年，第32 頁(yè)。，如果這個(gè)理解沒(méi)錯(cuò)的話，那就指向了這樣的一種可能，一方面，掌握宮刑施行技術(shù)的是內(nèi)官，另一方面，我們分析過(guò)的簡(jiǎn)文（5）已說(shuō)明，受過(guò)腐刑之后，是“腐以為宮隸臣”，也就是在宮中服“隸臣” 之役的意思。 這里為什么要強(qiáng)調(diào)“宮刑施行技術(shù)” 呢？ 因?yàn)槲覀冏⒁獾搅诉@樣一條秦令的令文：

（11）道故塞徼外蠻夷來(lái)盜略人而得者，黥劓斬其左趾以為城旦……斬為城旦者，過(guò)百日而不死，乃行捕者賞。 廷卒乙廿一。 〔22〕

這條令文的重要性在于第一次向我們透露出至今學(xué)界尚未著手探討的一個(gè)問(wèn)題，那就是古時(shí)肉刑施行的“技術(shù)問(wèn)題”。 不管是黥、劓還是斬、腐，特別是后兩種，其在公元前的前現(xiàn)代中國(guó)是怎樣施行的呢？ 要知道，在抗生素尚未發(fā)明的前現(xiàn)代社會(huì)，身體上的嚴(yán)重創(chuàng)傷往往是無(wú)救的，死亡率非常高。 這條令文即充分證明了這一點(diǎn)：來(lái)盜掠的蠻夷被“斬為城旦” 后，如果過(guò)百日不死的話，捕獲該蠻夷的人才能領(lǐng)取賞金。 如果我們結(jié)合這一條令文，并從肉刑施行的“技術(shù)問(wèn)題”角度重新考慮 《二年律令·具律》 簡(jiǎn)119 關(guān)于腐刑施行的規(guī)定的話，就能認(rèn)識(shí)到，作為懲罰“男女不以義交” 的淫刑而存在的“腐刑”，主要是一種“宮中之刑”②宮中的婦人有過(guò)，是在宮中受審施刑的，宮中之事，宮中解決，不預(yù)外朝。 因此發(fā)生在宮中的犯罪行為，與宮外普通的民政司法系統(tǒng)是隔絕的。 《史記·呂太后本紀(jì)》記載，劉邦死后呂后怨恨劉邦生前所寵愛(ài)之戚夫人，因此“乃令永巷囚戚夫人，而召趙王。 ”此處所謂“永巷”，后來(lái)發(fā)展為掖庭詔獄，即是設(shè)在宮中的監(jiān)獄。 這說(shuō)明“宮中之刑”并非空穴來(lái)風(fēng)，而是其來(lái)有自。，其最開始可能與王權(quán)確立之后控制附屬于王而存在的王的眾多嬪妃有關(guān)。 因此，腐刑的懲治重心是男女雙方達(dá)成合意之和奸，而非秦及漢初時(shí)的強(qiáng)奸。 特殊的宮廷環(huán)境，王權(quán)所關(guān)注的，只是如何控制眾多嬪妃使其不生外向之心而已。 這同時(shí)也解釋了，腐刑為什么又被稱為宮刑。

當(dāng)然，除了“男女不以義交者其刑宮” 這一傳統(tǒng)說(shuō)法所指向的和奸之外，性犯罪也包括了另外一面，那就是強(qiáng)奸。 這里暫且讓我們思考這樣一個(gè)問(wèn)題，古人制定或設(shè)計(jì)不同刑罰類型的依據(jù)與緣由是什么？ 換言之，對(duì)于我們已經(jīng)知道的黥、劓、斬、腐這四種秦及漢初的肉刑來(lái)說(shuō)，為什么是紋臉、割鼻、斬趾、去勢(shì)，而不是比如拔牙、割耳、斷手、眇目呢？ 在所謂刑罰這種東西還沒(méi)有開始的原初狀態(tài)，當(dāng)面臨要對(duì)犯有某種錯(cuò)誤的人施以懲罰的時(shí)候，要對(duì)其施以怎樣的懲罰呢？古人原初的想法是什么？ 其“靈感” 的來(lái)源何在？他們所選定或者設(shè)置的刑罰方式是完全隨機(jī)與偶然的，還是有一定的必然性與合理性？ 關(guān)于這些問(wèn)題，《晉書·刑法志》 記載的西晉時(shí)人劉頌在議復(fù)肉刑的上書中有這樣的說(shuō)法：

圣王之制肉刑，遠(yuǎn)有深理，其事可得而言，非徒懲其畏剝割之痛而不為也，乃去其為惡之具，使夫奸人無(wú)用復(fù)肆其志，止奸絕本，理之盡也。 亡者刖足，無(wú)所用復(fù)亡。 盜者截手，無(wú)所用復(fù)盜。 淫者割其勢(shì)，理亦如之。 除惡塞源，莫善于此，非徒然也。 〔23〕

這段話能比較好地解釋肉刑之初起的情況，這符合人類思維的基本邏輯，所以“亡者刖足，無(wú)所用復(fù)亡。 盜者截手，無(wú)所用復(fù)盜。 淫者割其勢(shì)，理亦如之”，肉刑的這種“反映刑” 的特點(diǎn)非常明顯。①仁井田陞認(rèn)為：“所謂反映刑，就是對(duì)犯人犯罪時(shí)所使用的那一部分身體直接加以傷害的刑罰，如割掉盜竊者的手，在高貴者面前放屁的人則在其臀部打上烙印?！眳⒁?jiàn)仁井田陞：《中國(guó)法制史》，上海：上海古籍出版社，2011 年，第63 頁(yè)。這種反映刑的想法，是很自然的，拉法格指出，“埃及人把強(qiáng)奸自由婦女的犯罪者的睪丸割去”，“偽造貨幣或關(guān)防者砍手”，“小偷小竊談不到死刑，只是砍斷他們的手”，這與晉人劉頌的思考方式完全一樣。 參見(jiàn)拉法格：《思想起源論》，王子野譯，北京：三聯(lián)書店，1963年，第75-76 頁(yè)?；舸娓！⑷毡緦W(xué)者堀毅在這方面做了非常精彩的工作，具體可參霍存福：《復(fù)仇報(bào)復(fù)刑報(bào)應(yīng)說(shuō)——中國(guó)人法律觀念的文化解說(shuō)》，長(zhǎng)春：吉林人民出版社，2005 年，第166-170 頁(yè)；堀毅：《秦漢法制史論考》，北京：法律出版社，1988 年，第196、323-325 頁(yè)。對(duì)于腐刑來(lái)說(shuō)，這揭示出了腐刑另一方面的起源可能：腐刑也可能是對(duì)于強(qiáng)奸這種性犯罪的一種“反映刑”。 不過(guò)，無(wú)論是“男女不以義交者” 的和奸，還是強(qiáng)奸，適用“淫者割其勢(shì)”的這種腐刑來(lái)懲罰，都是能夠成立的。

作為懲治淫罪而出現(xiàn)的腐刑在其產(chǎn)生之后，隨著社會(huì)的演進(jìn)發(fā)展，漸漸地脫離了其原本的屬性，或者也可以說(shuō)具有了新的應(yīng)用空間，從而邁向了其作為刑罰體系中一種普通刑罰類型的道路。腐刑的這種發(fā)展，目前可見(jiàn)比較早的事例是 《左傳·昭公五年》 的這則記載：

楚子朝其大夫曰：“晉，吾仇敵也。 茍得志焉，無(wú)恤其他。 今其來(lái)者，上卿、上大夫也。 若吾以韓起為閽，以羊舌肸為司宮，足以辱晉，吾亦得志矣，可乎？” 大夫莫對(duì)。 〔24〕

此處文字涉及到了兩種肉刑，“閽” 是守門人之意，春秋時(shí)通常由受過(guò)“刖” 刑之刑徒擔(dān)當(dāng)此職；而這里的“司宮” 之“宮”，可能與宮刑有關(guān)，蓋其多由閹人充任，所以楚王才認(rèn)為“以羊舌肸為司宮，足以辱晉”。 因羊舌肸并無(wú)淫罪，楚王想要處其宮刑，與淫罪無(wú)關(guān)，這說(shuō)明至晚在此時(shí)，宮刑已經(jīng)可以用于一般的犯罪了。 又 《列子·說(shuō)符篇》：

孟氏之一子之秦，以愆干秦王。 秦王曰：“當(dāng)今諸侯力爭(zhēng)，所務(wù)兵食而已。 若用仁義治吾國(guó)，是滅亡之道。” 遂宮而放之。 〔25〕

這里“宮而放之” 之“宮”，也是宮刑的意思，而“孟氏之一子” 之獲此咎，與淫罪也沒(méi)有任何關(guān)系。 大概從春秋時(shí)期以后，宮刑漸漸可以用于普通的犯罪，從而程度不同地進(jìn)入了當(dāng)時(shí)各國(guó)的刑罰體系。 不過(guò)，需要注意的是，一方面對(duì)普通犯罪處以宮刑的事例相對(duì)于其他肉刑來(lái)說(shuō)，仍然很少見(jiàn)，另一方面，宮刑原本所具有的核心屬性——淫刑——這一宮刑的本質(zhì)屬性在當(dāng)時(shí)的刑律里仍然完整地保留著。

綜合上述種種情形，我們不得不認(rèn)為，即使到了秦及漢初的刑律，腐刑在其刑罰體系里，仍是一種“特別的存在”，其本身具有非常特殊的色彩；而腐刑的這一種特殊面相，起碼在 《二年律令》 里，還以一種顯著的方式存在著。 因此，對(duì)于腐刑的本質(zhì)屬性，秦漢時(shí)人應(yīng)該還有著相對(duì)明確的認(rèn)識(shí)。 換言之，在 《二年律令》 里，我們看到了兩種意義上的腐刑，一種是代表腐刑本質(zhì)屬性、懲治性犯罪的腐刑，另一種是作為普通肉刑體系的一部分——“肉刑之至高者”，通常只在加刑或死刑之代刑的意義上適用、祛除了淫刑色彩的腐刑。

如果上面的說(shuō)法大致無(wú)誤，對(duì)于腐刑，我們大致可以做這樣的推斷：

第一，腐刑從其本質(zhì)屬性來(lái)看，是一種懲罰“男女不以義交者” 的淫刑，其初始是針對(duì)男女雙方的，主要的重心可能在和奸。

第二，腐刑的施刑方式具有鮮明的“反映刑”特點(diǎn)，這指向了其起源于懲治“強(qiáng)奸” 這種性犯罪的可能性；但是，即便是對(duì)于“男女不以義交者” 的和奸來(lái)說(shuō)，采用“去勢(shì)” 一類的刑罰方式也是順理成章的。

因此，對(duì)于上述這兩種腐刑起源的可能，目前我們不持特定立場(chǎng)而都予以采納。 腐刑是一種專門針對(duì)性犯罪的淫刑。

第三，腐刑在產(chǎn)生之后，可能因其嚴(yán)厲性與震懾性，漸漸可用于普通的犯罪，但基本上是以加刑或死刑之代刑的方式而適用的。

第四，秦及西漢初期的刑律里，存在兩種意義的腐刑，一種是后發(fā)的以加刑或死刑之代刑的方式存在的腐刑，一種是代表了腐刑本來(lái)含義“淫刑” 意義上的腐刑。 后一種腐刑可以直接適用，在 《二年律令》 里，目前可見(jiàn)的律條，只用于強(qiáng)奸這一種情形，和奸已被“耐隸臣妾” 或“完為城旦舂” 這兩種更輕的刑罰所取代。 和奸所代表的對(duì)性犯罪所處刑罰的這種趨勢(shì)，是當(dāng)時(shí)的一般情形，后世的性犯罪，不管是強(qiáng)奸還是和奸，其刑罰中淫刑的色彩慢慢消失了，比如唐律里關(guān)于奸罪是這樣規(guī)定的：

諸奸者徒一年半，有夫者徒二年……強(qiáng)者各加一等。 〔26〕

這就完全和普通犯罪的刑罰一樣了。

現(xiàn)在，我們需要回到本文第二部分最后所提的問(wèn)題，并嘗試做出回答。

那么，在簡(jiǎn)文 （10）里，耐鬼薪白粲和腐罪并列，減罪一等之后為耐為隸臣妾，這條律文之所以能夠成立，是因?yàn)榇颂幍母锊⒎恰按嗡乐铩薄叭庑讨粮哒摺?的普通腐罪，而是代表了腐罪本來(lái)含義的“淫刑” 意義上的腐罪。 我們?cè)诒疚牡谝徊糠株P(guān)于秦及漢初奸罪的討論中已經(jīng)指出，《二年律令》 中，嚴(yán)格意義上的直接適用腐刑的犯罪，只有強(qiáng)奸這一種情形。 和奸，如女子無(wú)夫，則耐隸臣妾，若女子為人妻者，完為城旦舂。 雖然從刑罰減罪一等的角度，在腐罪代表性犯罪這個(gè)含義上，不管是將和奸之刑還是強(qiáng)奸之刑代入到這條律文里都難以完全吻合，但比之前面提及的徐世虹的疑問(wèn)——腐罪至耐為隸臣妾，中間尚隔各等肉刑、完城旦舂及耐為鬼薪白粲——來(lái)說(shuō)，由“腐以為宮隸臣” 或“完為城旦舂” 降等為“耐隸臣妾” 就合理得多了。 由于腐罪本身的特殊性質(zhì)，加上簡(jiǎn)文有缺，雖然這個(gè)理解尚不能完全解決問(wèn)題，但我們相信這是解決問(wèn)題的正確途徑。

如果允許猜測(cè)的話，我們傾向于將此處的腐罪理解為“強(qiáng)奸，腐以為宮隸臣” 意義上的腐罪，原因在于，此種直接適用意義上的腐罪，本就是《二年律令》 中的一種特殊存在，此種腐罪之刑徒，原本即要在被“腐” 之后服隸臣之勞役，因此減罪一等“耐為隸臣” 的可能性是很大的。

另外，前已言及，秦漢律的律文通常有很嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫞覀兛催@條律文：

（12）罪人完城旦舂、鬼薪以上，及坐奸府（腐）者，皆收其妻、子、財(cái)、田宅。 〔27〕

此處之“奸府 （腐）”，必須理解為“強(qiáng)奸，被判處腐宮隸臣” 之意，不得將“奸” 理解為廣義上的奸罪。 因?yàn)槿绻颂幍摹凹椤?包括了和奸，和奸之一乃“與無(wú)夫女子奸”，此時(shí)被判處的刑罰是“耐隸臣妾”，而秦及西漢初期刑律中只有鬼薪白粲以上的刑罰才會(huì)被“收” 妻子財(cái)產(chǎn)，“隸臣妾” 是不收的。 另外，此條簡(jiǎn)文的后半部分“皆收其妻、子、財(cái)、田宅”，這個(gè)規(guī)定本身即說(shuō)明這條律文的主體“罪人” 指的只能是男子，因?yàn)橹挥心凶硬庞小捌蕖薄?所以綜合這兩點(diǎn)，這里的“奸腐”，只能是強(qiáng)奸而腐的意思，這說(shuō)明通常情況下，《二年律令》 中的腐，就是腐刑之意。①李均明也認(rèn)為，“‘奸府（腐）者’通常指強(qiáng)奸犯”，并指出了《二年律令》中兩種強(qiáng)奸的情況。 參見(jiàn)李均明：《張家山漢簡(jiǎn)〈收律〉與家族連坐》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院簡(jiǎn)帛研究中心編：《張家山漢簡(jiǎn)〈二年律令〉研究文集》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2007年，第 212 頁(yè)。所以，簡(jiǎn)文 （10）中的“腐罪降等耐為隸臣妾” 中的腐，和此處的“奸腐” 是同一意思。 此外，這條律文還再一次充分說(shuō)明“奸府 （腐）” 之罪在當(dāng)時(shí)的特殊性：這種犯罪，不在“完城旦舂、鬼薪以上”犯罪的罪行序列里，所以需要單獨(dú)對(duì)其進(jìn)行規(guī)定。

本文主要利用了目前出土的秦漢簡(jiǎn)牘資料，討論了秦及西漢初期的奸罪與腐刑這兩個(gè)問(wèn)題。雖然在秦漢以后的傳統(tǒng)中國(guó)法律中，這兩個(gè)問(wèn)題并不具有必然的聯(lián)系，但我們發(fā)現(xiàn)，在刑罰初定之時(shí)，早期的奸罪與腐刑乃是一事之兩面，兩者是緊密聯(lián)系在一起的，而這種緊密關(guān)聯(lián)在出土的秦漢簡(jiǎn)牘資料特別是 《二年律令》 中，留下了鮮明的痕跡。

質(zhì)言之，秦及西漢前期的法律中，宮刑或腐刑在兩種意義上存在，一是具有起源意義且代表其“反映刑” 性格的腐刑，主要是用來(lái)懲治“淫罪” 的，在 《二年律令》 中，這種意義的腐刑只用于“強(qiáng)奸” 這一種犯罪；二是作為一種普通刑罰，進(jìn)入了刑罰體系并以“肉刑之至高者” 面貌存在的腐刑，這種腐刑通常是在累犯“加刑” 的意義上適用。 腐刑的這種情況，體現(xiàn)了我們所說(shuō)的刑罰生成的原理或機(jī)制：五刑，或者一般意義上的刑罰，往往原本各有其特定的來(lái)源與生成途徑，在經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期演化之后，才進(jìn)入刑罰體系成為普通刑罰的一種，而我們?cè)?《二年律令》 中所見(jiàn)到的腐刑，正處于演化的末尾，尚未完全褪去其原本所具有的刑的色彩，因此才讓我們得以窺其真相。