吳蘇婷　朱浩文

關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)短視頻 版權(quán)法 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán) 避風(fēng)港規(guī)則 通知刪除規(guī)則

作者簡介：吳蘇婷，澳門科技大學(xué)民商法學(xué)碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法;朱浩文，山東政法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)學(xué)士，廣西廣合律師事務(wù)所律師。

中圖分類號：D923.7? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.146

2019年，短視頻的江湖仍然風(fēng)起云涌。根據(jù)QuestMobile數(shù)據(jù)顯示，截止到2019年6月，短視頻行業(yè)的新安裝用戶接近一個億，總體用戶規(guī)模超過8.2億，同比增速超過32%。這意味著，在20個移動互聯(lián)網(wǎng)用戶中，平均有7.2個用戶使用短視頻產(chǎn)品。除了用戶量，在人均時長方面，短視頻也在進(jìn)一步攻城略池，月人均時長超過22小時。巨大的流量給短視頻行業(yè)帶來了十分可觀的經(jīng)濟(jì)利益，然而也不斷引發(fā)網(wǎng)絡(luò)短視頻版權(quán)侵權(quán)糾紛。其中，爭議絕大部分都集中于短視頻可版權(quán)性判斷和“避風(fēng)港”規(guī)則在視頻傳播中的適用。

一、短視頻的可版權(quán)性

（一）短視頻的獨(dú)創(chuàng)性分析

不管是在司法實(shí)踐中還是在學(xué)術(shù)理論上，判斷一項智力成果是否構(gòu)成版權(quán)法意義上的作品并受版權(quán)法保護(hù)的關(guān)鍵因素都離不開“獨(dú)創(chuàng)性”。在中國的版權(quán)法發(fā)展進(jìn)程里，學(xué)術(shù)界和司法實(shí)踐一直都沒能給予“獨(dú)創(chuàng)性”明確而統(tǒng)一的說法，這也導(dǎo)致了許多法官在案件審理過程中對“獨(dú)創(chuàng)性”的判斷拿捏不準(zhǔn)。筆者在對作品“獨(dú)創(chuàng)性”進(jìn)行研究的過程中，對馮曉青教授的觀點(diǎn)較為認(rèn)同，即作品獨(dú)創(chuàng)性的定義包括兩個要素：一是作品是“獨(dú)立創(chuàng)作完成”，二是作品系人類通過腦力和體力勞動，運(yùn)用獨(dú)特的想法和技巧進(jìn)行其獨(dú)特人格的表達(dá)。

網(wǎng)絡(luò)短視頻，一般而言是指可在社交媒體平臺上實(shí)時分享并傳播，主要依托于移動智能終端實(shí)現(xiàn)快速拍攝和編輯，且內(nèi)容時長較短、區(qū)別于長視頻的一種新型視頻形式。目前而言，短視頻的時長尚未有明確而統(tǒng)一的定義，然而這并不影響對網(wǎng)絡(luò)短視頻是否具有“獨(dú)創(chuàng)性”進(jìn)行判斷。在抖音與百度著作權(quán)糾紛一案中，法院對短視頻“獨(dú)創(chuàng)性”中“獨(dú)立創(chuàng)作完成”的要素在判決中進(jìn)行了明確。法院認(rèn)為，認(rèn)定短視頻是否屬于“獨(dú)立創(chuàng)作完成”，不僅應(yīng)當(dāng)判斷短視頻是存在抄襲先前已有內(nèi)容的可能，還應(yīng)將短視頻與其他同類型短視頻之間是否存在并非細(xì)微且可以客觀識別的差異。雖短視頻的篇幅短小，但相對而言在短視頻的制作過程中，仍然存在有一定程度的內(nèi)容選擇空間，而由此短視頻就具有了產(chǎn)生“獨(dú)創(chuàng)性”中“創(chuàng)造性”的可能。視頻的時長只是對于獨(dú)創(chuàng)性判斷的一個相對的考量因素。在短視頻內(nèi)容的創(chuàng)作中，只要內(nèi)容的表達(dá)區(qū)別于既有內(nèi)容，則可認(rèn)定具有獨(dú)創(chuàng)性。

（二）短視頻的作品類型

從短視頻的表現(xiàn)形式上來看，短視頻與版權(quán)法意義上的“視聽作品”相符合。我國《著作權(quán)法》并沒有將“視聽作品”作為一個作品分類，而是規(guī)定了電影作品和類電影作品。在目前的司法實(shí)踐中，也有不少將短視頻作品視為類電影作品對其進(jìn)行保護(hù)的做法。

然而，相較于長視頻，短視頻因其篇幅的短小而使得其并不一定能使其成為版權(quán)法意義上的作品從而受到版權(quán)法保護(hù)。但是這并不能否定短視頻受到版權(quán)法保護(hù)的必要性。因此，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)短視頻是否具有獨(dú)創(chuàng)性，可以將其視為類電影作品或者錄像制品來進(jìn)行保護(hù)。

若短視頻具有獨(dú)創(chuàng)性，則可以根據(jù)我國《著作權(quán)法》第10條的規(guī)定，將短視頻作為“類電影作品”來進(jìn)行保護(hù)。而不具有獨(dú)創(chuàng)性的短視頻，則可以作為錄像制品，使其享有鄰接權(quán)之錄像制作者權(quán)的保護(hù)。相較于前者以“類電影作品”保護(hù)的做法，后者作為錄像制品所享有的版權(quán)保護(hù)范圍明顯小于前者，然而根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第26條的規(guī)定，其實(shí)錄像制作者和短視頻作者在“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”范圍內(nèi)所享有的保護(hù)范圍是沒有區(qū)別的。在目前的司法實(shí)踐中，對于大多數(shù)原告以被告侵犯其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)為由提起的訴訟，短視頻的被保護(hù)力度相差不大，但隨著經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，短視頻的版權(quán)侵權(quán)形式和侵權(quán)案件會日益復(fù)雜，故在對短視頻的版權(quán)保護(hù)討論上，不應(yīng)只拘于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)方面。

二、短視頻侵權(quán)案件中“避風(fēng)港”規(guī)則的適用

在借鑒參考了美國1998年的《數(shù)字千年版權(quán)法》（DMCA）的基礎(chǔ)上，我國在2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中引入了“避風(fēng)港”規(guī)則，設(shè)定了“通知——刪除”程序以應(yīng)對愈加復(fù)雜的版權(quán)侵權(quán)局面。當(dāng)前，在對短視頻版權(quán)保護(hù)上所面臨的一個重要問題即是如何對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行追責(zé)，此問題便涉及了在短視頻侵權(quán)案件中如何適用“避風(fēng)港”規(guī)則。

（一）服務(wù)商的主觀狀態(tài)

對于網(wǎng)絡(luò)平臺上用戶所上傳的各類屬于侵害他人版權(quán)的作品的行為，作為網(wǎng)絡(luò)平臺的運(yùn)營商的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是無法對于該侵權(quán)行為存在故意侵權(quán)的心理狀態(tài)的。若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對平臺用戶發(fā)布侵權(quán)短視頻的行為明知或有義務(wù)了解卻怠于履行義務(wù)的，則屬于放任侵權(quán)行為的發(fā)生，系間接或者與侵權(quán)用戶共同侵犯著作權(quán)人的權(quán)利。

然而在司法實(shí)踐中，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的心理狀態(tài)的認(rèn)定仍然存在很大的難度，尤其是在判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具有“明知”侵權(quán)行為發(fā)生的情況。

對于“明知”的含義，其實(shí)際是指對某種事實(shí)清楚而直接的認(rèn)識，或在了解到某種信息或者情況的時候，根據(jù)一般理性人的認(rèn)知會產(chǎn)生對該信息或情況進(jìn)行進(jìn)一步的探知。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為平臺運(yùn)營商，其對于網(wǎng)絡(luò)用戶借助其平臺所傳播的、他人享有著作權(quán)的作品負(fù)有一定的審查義務(wù)。“避風(fēng)港”規(guī)則對認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的要求是“明顯感知侵權(quán)”，對于判斷是否“明顯感知侵權(quán)”，在實(shí)踐中可根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》的規(guī)定，看短視頻平臺是否對于相關(guān)作品或者錄像制品進(jìn)行了“推薦”、編輯等操作。此類操作使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于相關(guān)作品或者錄像制品負(fù)有較大的注意義務(wù)。若該相關(guān)作品或錄像作品確屬于侵犯他人版權(quán)，則結(jié)合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查義務(wù)等其他綜合因素判斷，其將可能被視為“明顯感知侵權(quán)”，與上傳該相關(guān)作品的網(wǎng)絡(luò)用戶一起承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。

（二）“通知——刪除”程序

在實(shí)際情況中，運(yùn)營短視頻平臺的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面對其平臺上大量的信息，其無法做到一一進(jìn)行版權(quán)侵權(quán)的嚴(yán)格管控審查，故而在平臺上存在侵權(quán)短視頻時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未必對此知情，因此也無法推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)行為是否存在主觀過錯。為了有效打擊此類版權(quán)侵權(quán)行為，“通知——刪除”程序為版權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者架設(shè)了流暢溝通的橋梁。版權(quán)人通過向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出“通知”，告知其運(yùn)營的平臺上存在侵權(quán)內(nèi)容，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到“通知”后視為知曉其短視頻平臺上可能存在用戶未經(jīng)允許上傳的侵權(quán)內(nèi)容。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及時采取刪除相關(guān)內(nèi)容或斷開有關(guān)連接的措施，就可以在收到該通知前并不知曉相關(guān)侵權(quán)行為的情況下，免除對侵權(quán)行為承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。

“通知——刪除”程序明確了對短視頻平臺的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任的一大前提，即在權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出證明侵權(quán)內(nèi)容存在的通知之后，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在此情況下未采取任何措施，則視為其“明確感知侵權(quán)”，以不作為的方式幫助侵權(quán)行為，擴(kuò)大了侵權(quán)影響范圍，須承擔(dān)侵權(quán)的間接責(zé)任?，F(xiàn)實(shí)中，如只因為短視頻平臺上存在侵權(quán)內(nèi)容就對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行歸責(zé)，這對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來說是一個十分不合理的責(zé)任負(fù)擔(dān)。“通知——刪除”程序的存在給予了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的一定的免責(zé)空間，在訴訟中判斷其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照程序的規(guī)定來進(jìn)行論證，確保能夠作出符合法律精神和客觀發(fā)展規(guī)律的判決。

三、對網(wǎng)絡(luò)短視頻版權(quán)保護(hù)的建議

（一）明確短視頻平臺注意義務(wù)的范圍

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀過錯需要與其對于注意義務(wù)范圍相結(jié)合進(jìn)行認(rèn)定，而對于注意義務(wù)的范圍明確，最主要在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具有事先的審查義務(wù)。歐盟在2018年通過了《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令（草案）》（以下簡稱《版權(quán)指令》）的第二次修訂版，其中規(guī)定了有關(guān)“上傳過濾器”的內(nèi)容。根據(jù)《版權(quán)指令》第13條規(guī)定，該條款旨在為權(quán)利人及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間建立新的利益分配機(jī)制，在條文上看，為包括視頻平臺在內(nèi)的線上媒介設(shè)立了獲取許可、內(nèi)容過濾、充分告知、建立申訴機(jī)制的義務(wù)。在美國，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任制度中存在替代侵權(quán)這一制度。替代侵權(quán)責(zé)任是指被告在有權(quán)利和能力控制他人的直接侵權(quán)行為的情況下，明確存在與該行為的直接經(jīng)濟(jì)利益時，被告須為該直接侵權(quán)行為承擔(dān)替代侵權(quán)責(zé)任。

由此可見，在信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)快速發(fā)展的如今，歐美等國家在堅持“刪除通知規(guī)則”的原則下，不斷增加網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所應(yīng)當(dāng)具有的注意義務(wù)，以期做到平衡權(quán)利與利益間的平衡。雖然擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)范圍的做法可能會帶來商業(yè)和技術(shù)成本的增高，但是從長遠(yuǎn)上來看，該措施能夠確實(shí)有效地增強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的法律保護(hù)。

（二）構(gòu)建完善的短視頻版權(quán)認(rèn)證制度

相對于其他傳統(tǒng)的媒體形式而言，網(wǎng)絡(luò)短視頻所具有的最大的特點(diǎn)便是時長短、創(chuàng)作門檻低、傳播速度快，而該特點(diǎn)同時也為他人創(chuàng)作相同或類似題材的短視頻提供了較大的模仿借鑒的空間，甚至為抄襲也提供了便利。因此構(gòu)建起一個完善的明確化、標(biāo)準(zhǔn)化和制度化的版權(quán)認(rèn)證制度對于保護(hù)短視頻創(chuàng)作者的權(quán)利十分有必要。目前來看，雖然近年來也出現(xiàn)了一些短視頻版權(quán)中心為短視頻版權(quán)登記提供了便利，但是其針對的并非是一般用戶。

普遍來說，一般用戶并不具備足夠的版權(quán)意識和法律知識，難以使其自發(fā)地通過版權(quán)認(rèn)證登記方式來對自己的創(chuàng)作內(nèi)容進(jìn)行確權(quán)。因此在未來的一段時間內(nèi)，建立起服務(wù)于普通大眾的完善的短視頻版權(quán)認(rèn)證制度將會是保護(hù)網(wǎng)絡(luò)短視頻版權(quán)措施的重要舉措之一。