文 / 趙厚喜

（作者單位：江蘇中望律師事務(wù)所）

新冠肺炎疫情肆虐全國(guó)，從復(fù)工時(shí)間普遍遲于其他行業(yè)來(lái)看，對(duì)建設(shè)工程、建筑業(yè)影響尤劇?；诤币?，復(fù)工后，對(duì)于施工合同如何履行、造成的損失如何承擔(dān)等諸多問題，建設(shè)單位、施工單位均較陌生，亟待指導(dǎo)、明確。2月14日，江蘇省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳及時(shí)下發(fā)了《關(guān)于新冠肺炎疫情影響下房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工合同履約及工程價(jià)款調(diào)整的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱指導(dǎo)意見）?，F(xiàn)根據(jù)建設(shè)工程施工合同通用條款的規(guī)定，結(jié)合指導(dǎo)意見，予以解析。

一、新冠肺炎疫情屬于法律上的不可抗力事件

什么是不可抗力？《民法總則》第一百八十條第二款定義為：不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。簡(jiǎn)言之，即合同當(dāng)事人意志以外發(fā)生的事件。

作為示范文本，建設(shè)工程施工合同（GF—2017—2011）通用合同條款（以下簡(jiǎn)稱通用合同條款）17.1對(duì)此作了更為明確的規(guī)定“不可抗力是指合同當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)不可預(yù)見，在履行合同過程中不可避免且不能克服的自然災(zāi)害和社會(huì)性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴(yán)、暴動(dòng)、戰(zhàn)爭(zhēng)……情形?！毙鹿诜窝滓咔槭峭话l(fā)公共衛(wèi)生事件、“瘟疫”情形，屬不可抗力事件。

二、不可抗力的責(zé)任承擔(dān)原則

合同履行中，出現(xiàn)不符合合同約定的情形，主要是因當(dāng)事人過錯(cuò)（如施工方施工質(zhì)量不達(dá)標(biāo)）不履行合同義務(wù)造成的，少數(shù)是由與當(dāng)事人有關(guān)的第三人原因（如材料供應(yīng)商材料供應(yīng)不及時(shí)，造成施工方工期延誤）造成的。在這兩種情形下，根據(jù)合同法的規(guī)定，當(dāng)事人均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。即便是由第三人的原因造成的，該當(dāng)事人也必須無(wú)條件向?qū)Ψ疆?dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任，其和第三人的糾紛另行處理。

雖然不可抗力已導(dǎo)致或?qū)?dǎo)致不符合合同約定結(jié)果的發(fā)生，但由于該結(jié)果并非任一當(dāng)事人過錯(cuò)或第三人原因造成，故《合同法》第一百一十七條規(guī)定“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人一方遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任?！?/p>

三、工期延誤、趕工費(fèi)的處理

通用合同條款17.3.2（4）規(guī)定：因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務(wù)，已經(jīng)引起或?qū)⒁鸸て谘诱`的，應(yīng)當(dāng)順延工期。

關(guān)于工期延誤下的趕工費(fèi)用的承擔(dān)，通用合同條款17.3.2（5）明確：因不可抗力引起或?qū)⒁鸸て谘诱`，發(fā)包人要求趕工的，由此增加的趕工費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。指導(dǎo)意見作出了“趕工天數(shù)超出剩余工期10%的必須編制專項(xiàng)施工方案，明確相關(guān)人員、經(jīng)費(fèi)、機(jī)械和安全等保障措施，并經(jīng)專家論證后方可實(shí)施?！钡募?xì)化規(guī)定，旨在確保工程質(zhì)量和安全，嚴(yán)禁盲目趕工期、搶進(jìn)度。同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)看到，按指導(dǎo)意見的步驟、程序操作，具有補(bǔ)充、完善施工合同的積極作用，可以有效避免日后在趕工費(fèi)用方面產(chǎn)生的矛盾和糾紛。

四、施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)備、材料、機(jī)械的損壞及租金等損失的承擔(dān)

遵循“誰(shuí)家的孩子誰(shuí)抱走”的原則處理。

針對(duì)發(fā)包人：通用合同條款17.3.2（1）規(guī)定：已運(yùn)至施工現(xiàn)場(chǎng)的材料和工程設(shè)備的損壞，由發(fā)包人承擔(dān)。此處的材料和工程設(shè)備應(yīng)為由發(fā)包人提供、用于工程的材料和設(shè)備，即“甲供”的材料和設(shè)備。

對(duì)于承包人：通用合同條款17.3.2（2）規(guī)定：承包人施工設(shè)備的損壞由承包人承擔(dān)。這里的施工設(shè)備應(yīng)作相對(duì)于發(fā)包人理解，即承包人租賃他人的設(shè)備、機(jī)械，也應(yīng)理解為承包人的施工設(shè)備、機(jī)械，損壞與發(fā)包人無(wú)關(guān)。由此推論，還應(yīng)包含承包人在施工現(xiàn)場(chǎng)的材料損壞。

現(xiàn)實(shí)中還存在施工現(xiàn)場(chǎng)的租賃機(jī)械、設(shè)備的租金、相應(yīng)人工費(fèi)用等損失，通用合同條款未涵蓋。為此，指導(dǎo)意見明確“承包人在施工場(chǎng)地的施工機(jī)械設(shè)備損壞及機(jī)械停滯臺(tái)班、周轉(zhuǎn)材料和臨時(shí)設(shè)施攤銷費(fèi)用增加等停工損失由承包人承擔(dān)?！?/p>

五、相關(guān)人員的工資和費(fèi)用的承擔(dān)

通用合同條款17.3.2（4）規(guī)定：停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān)。通用合同條款17.3.2（6）規(guī)定：承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。

指導(dǎo)意見明確：受新冠肺炎疫情防控影響，工程延期復(fù)工或停工期間，留在施工現(xiàn)場(chǎng)的必要管理人員和保衛(wèi)人員的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。發(fā)生的工程清理、修復(fù)費(fèi)用增加，由發(fā)包人承擔(dān)。

六、疫情防控費(fèi)用的承擔(dān)

相對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活的紛繁復(fù)雜性，法律及示范文本是滯后的，不可能、也無(wú)法預(yù)料到新冠肺炎疫情的爆發(fā)及隨之產(chǎn)生的疫情防控費(fèi)用。指導(dǎo)意見給出了“工程復(fù)工前疫情防控準(zhǔn)備及復(fù)工后施工現(xiàn)場(chǎng)疫情防控的費(fèi)用支出，包括按規(guī)定支付的隔離觀察期間的工人工資，由承包人向發(fā)包人提供疫情防控方案，經(jīng)發(fā)包人簽證認(rèn)價(jià)后，作為總價(jià)措施項(xiàng)目費(fèi)由發(fā)包人承擔(dān)。”的具體意見，極具現(xiàn)實(shí)針對(duì)性。

我們知道，措施項(xiàng)目費(fèi)是指為完成建設(shè)工程施工，發(fā)生于該工程施工前和施工過程中的技術(shù)、生活、安全、環(huán)境保護(hù)等方面的費(fèi)用。由此可見，疫情防控費(fèi)用符合措施項(xiàng)目費(fèi)的要義，指導(dǎo)意見將其納入措施項(xiàng)目費(fèi)并明確由發(fā)包人承擔(dān)，拾遺補(bǔ)缺，有利于解決紛爭(zhēng)。

七、當(dāng)事人對(duì)損失的注意義務(wù)

合同法規(guī)定當(dāng)事人負(fù)有采取適當(dāng)措施防止損失擴(kuò)大的義務(wù)，沒有采取適當(dāng)措施致?lián)p失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。此規(guī)定同樣適用于不可抗力，故通用合同條款亦相應(yīng)規(guī)定：不可抗力發(fā)生后，合同當(dāng)事人均應(yīng)采取措施盡量避免和減少損失的擴(kuò)大，任何一方當(dāng)事人沒有采取有效措施導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的，應(yīng)當(dāng)對(duì)擴(kuò)大的損失承擔(dān)責(zé)任。

與之相類似的，通用合同條款、指導(dǎo)意見另規(guī)定：因合同一方遲延履行合同義務(wù)，在遲延履行期間遭遇不可抗力的，不免除其違約責(zé)任；本意見發(fā)布后已完成竣工結(jié)算的工程，不適用本意見。均是根據(jù)不可抗力與損失之間是否具有因果關(guān)系或關(guān)聯(lián)性作出的。

需要說(shuō)明的是，本文雖對(duì)新冠肺炎疫情影響下的施工合同履行及損失承擔(dān)作了解析，但不可能面面俱到。例如，因不可抗力導(dǎo)致承包人停工的費(fèi)用損失，通用合同條款也只是規(guī)定“由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)”，這就需要雙方友好協(xié)商、合理解決，共克時(shí)艱。