趙 輝 肖 翔

(*中國科學(xué)院文獻情報中心 北京 100190) (**中國科學(xué)院大學(xué)圖書情報與檔案管理系 北京 100190) (***中國科學(xué)技術(shù)信息研究所 北京 100038) (****中國船舶工業(yè)綜合技術(shù)經(jīng)濟研究院 北京100081)

0 引 言

在傳統(tǒng)的標準化體系中，標準與專利是互斥的，標準化組織在標準化前期工作中盡量避免使專利技術(shù)成為標準技術(shù)提案。

技術(shù)經(jīng)濟時代下，隨著人們知識產(chǎn)權(quán)保護意識不斷增強，每年申請的專利數(shù)量迅速增長，技術(shù)專利化程度不斷加快，專利競爭的局勢也越加激烈。隨著技術(shù)標準的發(fā)展，專利權(quán)人意識到將專利納入技術(shù)標準中可以追求廣泛的授權(quán)許可，可以形成一定形式的市場壟斷，獲取更大范圍的經(jīng)濟利益。從客觀方面來講，技術(shù)的更新速度不斷加快，新技術(shù)層出不窮，尤其是高新技術(shù)領(lǐng)域，無法獲取更多的公知技術(shù)使得在制定標準時不可能回避專利技術(shù)。因此，技術(shù)標準與專利的結(jié)合是市場選擇和技術(shù)發(fā)展的必然結(jié)果。然而技術(shù)標準追求的最佳社會效益與專利權(quán)人追求的最大化利益是標準化活動中不可避免的主要矛盾，在標準與專利結(jié)合過程中，專利權(quán)人會盡可能多地將自己的專利(有關(guān)專利、無關(guān)專利、有效專利、無效專利、問題專利等)都提交給標準化組織。因此，只有那些為實施技術(shù)標準所必須的專利技術(shù)才能成為技術(shù)標準實施的許可對象，即納入技術(shù)標準中的專利只能是標準必要專利。

標準必要專利是解決技術(shù)標準與專利權(quán)人之間矛盾的有效方式，標準必要專利的認定又是技術(shù)標準實施和相關(guān)專利許可中的首要問題，是實現(xiàn)公平、合理專利許可的基礎(chǔ)[1]，需要以科學(xué)的方法來確定某一專利技術(shù)能否構(gòu)成特定技術(shù)標準的必要專利。

1 必要專利評估指標

1.1 必要專利的界定

標準必要專利(standard essential patents, SEP)，目前尚無統(tǒng)一明確的定義，但有一些權(quán)威機構(gòu)提出了具有代表性的概念界定(見表1)，部分認定傾向于技術(shù)、法律和商業(yè)3個因素，如美國電氣及電子工程師學(xué)會(IEEE)認為需要在商業(yè)上或技術(shù)上都沒有可替代的非侵權(quán)技術(shù)方案；還有部分認定傾向于技術(shù)和法律2個因素，如歐洲電信標準協(xié)會(ETSI)認為知識產(chǎn)權(quán)的必要性必須是基于技術(shù)而非商業(yè)原因[2]，總之要體現(xiàn)“在實施標準時難以‘繞過’的、必須采用的專利技術(shù)”[3]。本文認為，對標準必要專利的界定首先應(yīng)該從技術(shù)因素入手，考慮其是技術(shù)標準中必不可少、不可替代的技術(shù)方案；其次需要考慮地域性、有效性和侵權(quán)性[4]。因此，本文提出：標準必要專利是指某項專利所覆蓋的權(quán)力要求是該標準所涉及產(chǎn)品或服務(wù)所必不可少、不可替代的技術(shù)方案，并且實施標準文件時不可能不侵犯該項專利。

表1 幾種標準必要專利的定義

1.2 標準必要專利評估指標構(gòu)建

本研究從技術(shù)角度出發(fā)，從技術(shù)評估和法律評估2個方面構(gòu)建了標準必要專利的評估指標(見表2)。一方面，技術(shù)評估的功能在于確定必要專利與技術(shù)標準在技術(shù)層面上的關(guān)系，這也是目前已經(jīng)開展必要專利技術(shù)評估的標準化組織在進行此類評估時的主要內(nèi)容[10]。法律因素是評估必要專利時需要考慮的另一因素，具體包括地域性、有效性、侵權(quán)性3個指標，強調(diào)“在實施標準文件時已沒有其他可替代的不侵權(quán)的技術(shù)”或者在實施標準文件時“不可能不侵犯”該項專利，這涉及專利侵權(quán)的評估問題，是一個適用法律的過程[11]。

表2 標準必要專利評估指標

專利在技術(shù)上成為“必要專利”的影響因素主要包含3方面：

專利引證量。如果某項專利為技術(shù)標準所必不可少、不可為其他技術(shù)所替代，那么該項技術(shù)很可能是該技術(shù)領(lǐng)域的基礎(chǔ)性技術(shù)、關(guān)鍵性技術(shù)，在該技術(shù)領(lǐng)域中應(yīng)當處于核心地位，而專利引證量能夠很好地反映一項專利在該技術(shù)領(lǐng)域的核心地位。引證量高說明其是超出平均技術(shù)水平的重要的、有生命力的發(fā)明，而技術(shù)標準在實施過程中，極有可能無法繞過該項專利，因此該專利有可能稱為技術(shù)標準所必不可少的必要專利[12]。

技術(shù)相似度。專利與技術(shù)標準的相似性體現(xiàn)在3個方面：(1)技術(shù)標準的技術(shù)要素包含對某種產(chǎn)品功能的規(guī)定或者指標要求，而專利技術(shù)則是實現(xiàn)該要求的具體技術(shù)方案，但這類技術(shù)要素所記載的內(nèi)容從字面上看可能與專利權(quán)的權(quán)利要求不重疊；(2)標準的技術(shù)要素涉及到產(chǎn)品的某些特征，而專利是實現(xiàn)這些特征的技術(shù)手段。技術(shù)標準所規(guī)定的特征與專利權(quán)利要求書中的描述有部分重疊；(3)標準的技術(shù)要素包含專利技術(shù)的全部技術(shù)特征，此時技術(shù)要素的字面內(nèi)容即構(gòu)成一項完整的專利技術(shù)方案。技術(shù)評估時需確定專利是否納入技術(shù)標準方案以及以何種方式納入。

技術(shù)生命周期。技術(shù)在其發(fā)展過程中有一定的生命周期，一般情況下，技術(shù)的生命周期可以分為起步階段、發(fā)展階段、成熟階段、衰退階段以及再發(fā)展階段。技術(shù)標準是在技術(shù)發(fā)展到一定階段后形成的具有普適性的技術(shù)方案，因此在技術(shù)的起步和發(fā)展階段還不適宜制定通用性的、普適性的技術(shù)標準。當技術(shù)進入成熟階段時，專利申請人數(shù)激增，專利申請量大幅度上升，核心技術(shù)經(jīng)過一定時間的市場檢驗已成為該技術(shù)領(lǐng)域的基礎(chǔ)。通常此時會建立該技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)標準，規(guī)定市場準入產(chǎn)品的質(zhì)量標準，減少不兼容造成的技術(shù)浪費。

法律評估主要包含以下3個因素：

專利地域性。專利的效力僅限于授予國范圍。另外，還需考慮符合技術(shù)標準的產(chǎn)品跨越國境而導(dǎo)致的被訴侵權(quán)問題。如果進口國規(guī)定了專利權(quán)人對其專利的進口權(quán)，并且技術(shù)標準中包含該國的某一專利，那么這種未經(jīng)進口國專利權(quán)人許可而進口其專利的行為就構(gòu)成侵權(quán)。

專利有效性。判斷必要專利是否在保護期內(nèi)維持有效。專利有效與否是專利侵權(quán)判定的前提。從專利申請日起算，通常發(fā)明專利的保護期為20年，實用新型專利的保護期為10年[13]。在獲得專利權(quán)后，在保護期內(nèi)如果不按時繳納年費，則該專利無效，那么該專利也就不在法律保護范圍內(nèi)，變成了公有知識。

專利效力性。權(quán)利要求是指專利或?qū)＠暾堉谐f明書部分之外，由一系列有編號的表達式或者更準確地說是名詞詞組組成的部分。權(quán)利要求以科學(xué)術(shù)語定義該專利或?qū)＠暾埶o予的保護范圍。它們不論在專利申請還是專利訴訟中都起著最關(guān)鍵的影響。通常，標準必要專利會有較多的權(quán)利要求，以起到專利壁壘的作用。

2 標準必要專利篩選方法

國內(nèi)外近些年有不少關(guān)于標準必要專利篩選或相關(guān)近似概念的比較研究，例如，研究標準必要專利與高質(zhì)量專利的關(guān)系[14]，技術(shù)標準與技術(shù)專利的內(nèi)在聯(lián)系[15,16]，從知識產(chǎn)權(quán)角度出發(fā)的標準必要專利判定[3]，從技術(shù)層面構(gòu)建標準必要專利判定指標[17]等。在具體的判定方法上，有專家判斷法[18]、層次分析法[19]、文本挖掘方法[20]、機器學(xué)習方法[21]等。本文根據(jù)指標特點，在標準必要專利的篩選方法上，采用情報分析方法中的專利計量和文本挖掘方法確定技術(shù)因素，采用模糊綜合評判法進行最終的評判。

專利計量中被引情況是學(xué)者們普遍采用的基礎(chǔ)性指標；文本挖掘中的相似度計算可以較為客觀地判斷標準技術(shù)要素與專利技術(shù)主題的相似程度，從而判斷該專利技術(shù)與標準技術(shù)要素的重疊程度，本文采用TF-IDF算法計算文本相似度。

技術(shù)生命周期的判斷方法通?；趯＠麛?shù)據(jù)分析使用特定工具定量化地推演技術(shù)生命周期各階段的精確數(shù)值。本文采用LogletLab軟件作為運算工具，運用Logistic曲線進行生命周期測算。其擬合結(jié)果含有3項參數(shù)：飽和值(saturation)——使用某一技術(shù)所產(chǎn)生的最大效用值，成長時間(growth time)——某一技術(shù)所產(chǎn)生最大效用值的10%～90%所需時間，反曲點(midpoint)——二次微分由正轉(zhuǎn)負的0值點。利用上述3個參數(shù)求出各發(fā)展階段的分界點，本研究只需要計算出成長期和成熟期的分界點(tm)即可。

模糊綜合評價法是一種基于模糊數(shù)學(xué)的綜合評標方法。這一方法根據(jù)模糊數(shù)學(xué)的隸屬度理論把定性評價轉(zhuǎn)化為定量評價，即用模糊數(shù)學(xué)對受到多種因素制約的事物或?qū)ο笞龀鲆粋€總體的評價。它具有結(jié)果清晰、系統(tǒng)性強的特點，能較好地解決模糊的、難以量化的問題，適合各種非確定性問題的解決。

根據(jù)模糊綜合評價法的模型和步驟，本文首先確定標準必要專利的評價因素為：第1步，U={引證量，主題相似度，生命周期，地域性，有效性，效力性}；第2步，確定評語集為5級，即V={高，較高，一般，較低，低}；第3步，根據(jù)每個專利的評價因素值，結(jié)合專家意見，確定模糊評價矩陣R；第4步，根據(jù)層次分析法確定評價因素的模糊權(quán)向量為a={0.386， 0.257， 0.061， 0.099， 0.04， 0.157}；第5步，進行多因素模糊評價及分析。

3 實證：5G移動通信標準必要專利篩選

考慮5G的多種表達形式：5G、5th-Generation、5G Network、5G Spectrum Project、The fifth generation mobile communication technology、the fifth generation wireless communication等，結(jié)合這些多種表達形式利用布爾邏輯連接符構(gòu)建檢索式：(TS=5G OR TS=“5th-Generation” OR TS=“5G Network” OR TS=“5G Spectrum Project” OR TS=“The fifth generation mobile communication technology” OR TS=“the fifth generation wireless communication”) AND DC=(W01 OR W02) NOT TS=(“2.5 GHz” OR “3.5 GHz” OR “4.5 GHz”)，在德溫特數(shù)據(jù)庫中檢索結(jié)果的得到1 778篇5G相關(guān)專利文獻，獲取其全記錄及被引頻次數(shù)據(jù)。選取1984-2017年間被引證次數(shù)排名前20的5G專利進行潛在標準必要專利分析的實證對象。

考慮到德溫特專利數(shù)據(jù)庫的數(shù)據(jù)來自于42個專利機構(gòu)，同一技術(shù)專利內(nèi)容在不同的國家有不同的專利號，筆者選用德溫特主入藏號( Derwent primary accession numbers，PAN) 作為每個專利家族的編號，下文表格中的專利號為徳溫特中標引的第一個專利號。

3.1 確定評價對象因素值

(1)專利引證量。5G移動通信技術(shù)標準的專利池構(gòu)建過程中，被頻繁引用的專利具有明顯的技術(shù)優(yōu)勢。當某一專利被引次數(shù)越來越多時，該項技術(shù)很可能包含一種重要的技術(shù)發(fā)展趨勢，很多后來的專利很可能是在此基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，因此，這些高被引專利是潛在的標準必要專利。

(2)從IMT-2020推進組獲取《5G愿景與需求白皮書》、《5G概念白皮書》、《5G無線技術(shù)架構(gòu)白皮書》、《5G網(wǎng)絡(luò)技術(shù)架構(gòu)白皮書》、《5G技術(shù)研發(fā)試驗總體方案》、《5G網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)設(shè)計白皮書》、《5G無線技術(shù)試驗進展及后續(xù)計劃》、《5G網(wǎng)絡(luò)安全需求與架構(gòu)白皮書》、《5G經(jīng)濟社會影響白皮書》等9份文檔，提取得到5G標準技術(shù)要素見表3。實驗對20項專利的文本信息提取專利技術(shù)主題，并計算標準技術(shù)要素與專利技術(shù)主題的相似度，具體步驟如下：1) 對每篇專利的摘要文本進行分詞，并去停用詞；2) 計算單個詞出現(xiàn)的頻率；3) 建立詞向量，生成詞袋模型(bag of words)，得到語料；4) 訓(xùn)練TF-IDF模型，得到文檔向量；5) 相似度計算。評估值假設(shè)與標準文本相似度越高的專利，成為標準必要專利的可能性越高。

(3)將上述專利與5G關(guān)鍵技術(shù)對應(yīng)，再依據(jù)關(guān)鍵技術(shù)主題詞檢索得到各項技術(shù)歷年專利申請量，將其輸入LogletLab軟件進行曲線擬合，求解出各技術(shù)成長期和成熟期的分界點tm。評估值假設(shè)申請年在成熟期分界點tm之前越早的專利，經(jīng)市場檢驗得到認可的可能性越高，評估值亦越高。

(4)潛在標準必要專利的地域性、有效性和效力性的取值分別取專利地域申請國別數(shù)、專利是否在有效期以及專利權(quán)利要求數(shù)，并對專利地域性和效力性進行了標準化處理。評估值假設(shè)專利申請的地域數(shù)越廣，越可能成為標準必要專利；假設(shè)影響力高的有效專利成為標準必要專利的可能性越高；假設(shè)權(quán)利要求數(shù)越多的專利成為標準必要專利的可能性越高。

所有處理完成的專利的指標值詳見表4。

表3 5G標準關(guān)鍵指標與關(guān)鍵技術(shù)

表4 5G技術(shù)領(lǐng)域被引頻次排名前20專利的評價因素值

3.2 確定模糊綜合評價矩陣R

模糊關(guān)系矩陣R是對被評價對象從每個因素ui(i=1,2,……,m)上進行量化，確定從單因素來看被評價對象對各等級模糊自己的隸屬度。因要評價20項專利是否是標準必要專利，因此要構(gòu)造20個模糊綜合評價矩陣。每個專利的評價指標的隸屬度由專家評價確定。以專利US2006095401-A1為例，專家對其評價的結(jié)果見表5。

表5 專利US2006095401-A1的專家評價結(jié)果表

3.3 計算并比較結(jié)果

評價結(jié)果模型為

b1=(0.386，0.257，0.061，0.099，0.04，0.157)·

分別用4種合成算子進行計算：

(1)M(∧,∨)

j=1,2,3,4,5

則b1=(0.386, 0.25, 0.157, 0.157, 0.157)，對b1進行歸一化處理，則B1=(0.35,0.23，0.14,0.14,0.14)，評價“高”和“較高”的概率超過50%。

(2)M(·, ∨)

j=1,2,3,4,5

則b1=(1, 0.386, 0.386, 0.4, 0.386)，對b1進行歸一化處理，則B1=(0.39, 0.15, 0.15, 0.16, 0.15)，評價“高”和“較高”的概率超過50%。

(3)M(∧,⊕)

(4)M(·,⊕)

則b1=(0.77,0.07,0.05,0.06,0.05)，評價“高”和“較高”的概率超過80%。

4種算子的差異具體體現(xiàn)見表6。

為了突出權(quán)屬的作用、對各影響因素的綜合程度，充分利用R的信息，本文選擇M(·,⊕)算子對已經(jīng)選定的20項專利進行分析，最終的計算結(jié)果如表7所示。根據(jù)評估結(jié)果，專利2006-067197最有可能成為標準必要專利，其他的專利成為標準必要專利的概率都較低。經(jīng)專家評估，符合標準必要專利的技術(shù)篩選需要。

4 結(jié) 論

標準必要專利評估與篩選，對于標準專利池的形成與標準運作具有重要的現(xiàn)實意義。本文構(gòu)建的標準必要專利評估體系，從情報分析的視角結(jié)合模糊綜合評價方法，把標準必要專利這一模糊評價對象中所呈現(xiàn)的模糊性資料轉(zhuǎn)化為了量化評價，且評價結(jié)果是一個向量而不是一個點值，所包含的信息比較豐富，既可以比較準確地刻畫被評價對象，又可以進一步加工，得到參考信息，是標準必要專利識別方法的有益探索。但本方法在指標權(quán)重向量的確定、專利成熟度、有效性上的評判標準等的確定方面主觀性較強，不同專家確定的權(quán)重和指標值會對最終的評價結(jié)果產(chǎn)生重要的影響，當專家意見分散時，可能無法完成識別。在標準必要專利的全面評估中，市場因素不可或缺，由于數(shù)據(jù)等原因，本研究未列入專利所屬技術(shù)領(lǐng)域的市場化程度、專利權(quán)人的市場影響力等市場因素指標，待后續(xù)研究進行完善和補充。

表6 4種模糊算子的差異

表7 前20名潛在標準必要專利的評估值匯總表