趙楠楠 徐璐瑤 劉軍 戴莉娜 白書豪

摘 要：數(shù)據(jù)在“裸奔”，手機(jī)APP個(gè)人信息被過度使用與濫用，而且被泄露后不可控、造成的后果不可逆，人們的權(quán)益受到侵害，甚至危及生命權(quán)。面對(duì)個(gè)人信息泄露這一網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的痼疾，需要在界定手機(jī)APP服務(wù)提供者概念的基礎(chǔ)上對(duì)手機(jī)APP服務(wù)提供者泄露個(gè)人信息的法律責(zé)任的立法現(xiàn)狀進(jìn)行分析，以現(xiàn)有法律規(guī)定為依托，對(duì)手機(jī)APP服務(wù)提供者的責(zé)任進(jìn)行類型化研究，從而為國家法律制度的發(fā)展提供理論支持。

關(guān)鍵詞：手機(jī)APP服務(wù)提供者；信息侵權(quán)；法律責(zé)任類型化

基金項(xiàng)目：西北民族大學(xué)國家級(jí)大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)計(jì)劃資助項(xiàng)目“手機(jī)APP服務(wù)提供者的法律責(zé)任類型化研究”（202010742005）

徐玉玉案[（2017）魯13刑初26號(hào)]、外賣行業(yè)販賣個(gè)人信息等一系列的社會(huì)熱點(diǎn)再次將網(wǎng)絡(luò)問題拉回大眾視野，人們開始審視網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的弊端。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代層出不窮的電信詐騙、個(gè)人信息泄露以及隱私被侵犯，使人們防不勝防。僅靠人們的防范意識(shí)根本無法根除網(wǎng)絡(luò)弊端，需要以手機(jī)APP服務(wù)提供者為切入點(diǎn)，對(duì)從中作祟的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者加以規(guī)制，使法律成為鉗制其“虎牙”的依據(jù)，讓手機(jī)APP服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營中規(guī)范自己的行為，營造健康的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。

1 手機(jī)APP服務(wù)提供者的界定

本研究對(duì)手機(jī)APP服務(wù)提供者做擴(kuò)大解釋，以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為切入點(diǎn)，對(duì)手機(jī)APP服務(wù)提供者做出界定。學(xué)術(shù)界對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的認(rèn)定各抒己見，本研究選取幾種較為權(quán)威的對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的研究討論，并確定一種觀點(diǎn)作為本研究認(rèn)定主體的依據(jù)。

楊立新[1]在研究的過程中，把網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為八大類，包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（Internet Server Provider，ISP）、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商（Internet Content Provider，ICP）、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供商（Internet Platform Provider，IPP）、網(wǎng)絡(luò)連線服務(wù)提供商（Internet Access Provider，IAP）、網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)商（Application Service Provider，ASP）等。該觀點(diǎn)以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的實(shí)現(xiàn)功能為依據(jù)，把八大類變現(xiàn)為獨(dú)立的個(gè)體，將其內(nèi)在關(guān)聯(lián)分割開來，是其最大的不足 。

薛虹[2]根據(jù)網(wǎng)絡(luò)傳播信息中的不同角色，把網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為兩大類：（1）為網(wǎng)絡(luò)信息傳播提供技術(shù)支撐或設(shè)備支持，具有中介服務(wù)性質(zhì)；（2）對(duì)信息進(jìn)行篩選和組織后向公眾提供信息瀏覽服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者。該種分類較為全面，但是沒有對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行系統(tǒng)化的分析，因此，成為后期認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的最大阻礙。

全國人大法委民法室認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者包含兩個(gè)方面：（1）技術(shù)服務(wù)提供者，不直接向網(wǎng)絡(luò)用戶提供信息，而是為網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供接入、搜索、鏈接等服務(wù)；（2）內(nèi)容服務(wù)提供者，直接為網(wǎng)絡(luò)用戶提供內(nèi)容。

本研究采取上述第3種界定方式，并根據(jù)技術(shù)服務(wù)提供者和內(nèi)容服務(wù)提供者對(duì)手機(jī)APP服務(wù)提供商進(jìn)行區(qū)分，最終將其分為源頭型服務(wù)商、營銷型服務(wù)商和中介型服務(wù)商。第一種屬于技術(shù)服務(wù)提供者，第二種和第三種皆屬于內(nèi)容服務(wù)者。

2 手機(jī)APP服務(wù)提供者信息侵權(quán)之法律責(zé)任立法分析

根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第七十六條第五款的規(guī)定，自然人的個(gè)人信息是指，能夠單獨(dú)識(shí)別或者結(jié)合其他信息能夠識(shí)別出自然人個(gè)人身份的各種信息，通常體現(xiàn)為自然人的姓名、身份證件號(hào)碼、住址、電話號(hào)碼等[3]，但不限于這些常見信息。在第四十二條中將無法識(shí)別出是某個(gè)特定人并且不能復(fù)原的信息排除其外。上述規(guī)定強(qiáng)調(diào)了個(gè)人信息與信息主體之間的可識(shí)別性和關(guān)聯(lián)性，顯示出“個(gè)人信息”外延的彈性和技術(shù)的依賴性，例如立法技術(shù)和科學(xué)技術(shù)對(duì)個(gè)人信息的識(shí)別程度等。

個(gè)人隱私是指公民個(gè)人生活中不愿意向外公開或者被他人知悉的秘密。我國《憲法》第四十條明確規(guī)定“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)”[4]。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第二條也規(guī)定了公民享有個(gè)人隱私權(quán)并可獨(dú)立支配，排除他人妨礙。上述規(guī)定顯示出公民享有個(gè)人隱私權(quán)，并體現(xiàn)出個(gè)人隱私的隱蔽性及其對(duì)個(gè)人精神的影響性。

目前，我國對(duì)手機(jī)APP服務(wù)提供者并沒有專門的立法規(guī)制，而是分散在各個(gè)部門法中。與之相對(duì)，在大數(shù)據(jù)時(shí)代背景下，世界上大多數(shù)國家和地區(qū)都制定了專門的法律保護(hù)個(gè)人信息，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行立法規(guī)制。我國現(xiàn)有法律規(guī)定對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)多是間接或隱性保護(hù)，并散見于一些法律規(guī)范中，如《憲法》《刑法》《民法總則》《侵權(quán)責(zé)任法》《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》《保安服務(wù)管理?xiàng)l例》《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》等[5]。這種分散式的立法對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任認(rèn)定太過狹窄，也無法為用戶爭取權(quán)益提供具體的依據(jù)。我國現(xiàn)有立法主要保護(hù)個(gè)人隱私，對(duì)手機(jī)APP侵權(quán)以及違法行為規(guī)定太過籠統(tǒng)。因此，真正通過法律法規(guī)明確對(duì)手機(jī)APP服務(wù)提供者認(rèn)定責(zé)任的條款少之又少。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代發(fā)展的掩映下，個(gè)人信息泄露層出不窮，從而衍生出對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的思考，但相關(guān)立法方面無法追隨信息社會(huì)的腳步。概言之，當(dāng)前我國既沒有專門的個(gè)人信息保護(hù)法，又無認(rèn)定手機(jī)APP服務(wù)提供者的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，也不存在專門的個(gè)人信息監(jiān)管、保護(hù)機(jī)構(gòu)，更沒有統(tǒng)一的執(zhí)行機(jī)制[6]。

2.1 手機(jī)APP服務(wù)提供者信息侵權(quán)的法律責(zé)任類型劃分

2.1.1 手機(jī)APP服務(wù)提供者信息侵權(quán)的類型劃分

手機(jī)APP服務(wù)提供者信息侵權(quán)的主要有源頭型（手機(jī)APP設(shè)計(jì)方及運(yùn)營者）、營銷型（例如營銷公司）、中介型（職業(yè)販賣者）3種類型。

源頭型手機(jī)APP服務(wù)提供者，主要是電信運(yùn)營商、手機(jī)APP設(shè)計(jì)方、互聯(lián)網(wǎng)公司等。這類服務(wù)提供者通過手機(jī)APP使用及互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)作攝取公民個(gè)人信息，掌握大量基礎(chǔ)信息，是公民個(gè)人信息的存儲(chǔ)庫。

營銷型手機(jī)APP服務(wù)提供者，主要為推銷自己的產(chǎn)品，通過非法渠道交換獲取公民個(gè)人信息以傳遞商品信息，支撐曝光率。

中介型手機(jī)APP服務(wù)提供者，主要為灰色鏈條上層服務(wù)商，通過大量非法手段截取、購買用戶個(gè)人隱私信息，并打包販賣給各個(gè)平臺(tái)，以牟取利潤。

2.1.2 手機(jī)APP服務(wù)提供者信息侵權(quán)的行為類型劃分

手機(jī)APP服務(wù)提供者信息侵權(quán)的行為類型主要有非法獲取、不當(dāng)泄露和過度使用等。

（1）通過APP權(quán)限過度索取或強(qiáng)制索取用戶個(gè)人信息；

（2）APP運(yùn)行中或卸載后均未有效保護(hù)個(gè)人信息；

（3）大量信息騷擾和推送；

（4）存在設(shè)置霸王條款或者偷換概念的情況，以惡意規(guī)避法律責(zé)任；

（5）手機(jī)APP公民個(gè)人信息侵犯渠道呈“鏈條式”。

2.2 手機(jī)APP服務(wù)提供者信息侵權(quán)的民事責(zé)任

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第六條的規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任以“過錯(cuò)責(zé)任”為歸責(zé)原則。同時(shí)，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條明確規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。由此可見，個(gè)人信息泄露的侵權(quán)責(zé)任屬于“過錯(cuò)責(zé)任”[7]。然而，雖然《侵權(quán)責(zé)任法》確立了手機(jī)APP服務(wù)提供者的過錯(cuò)責(zé)任，但由于網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域涉足較廣、要求專業(yè)性過硬，用戶無法在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域準(zhǔn)確取證，進(jìn)而在證明手機(jī)APP服務(wù)提供者存在過錯(cuò)方面有難度。因此，需要引入“舉證責(zé)任倒置”規(guī)則，即要求手機(jī)APP服務(wù)提供者就其不存在過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。利用舉證責(zé)任倒置的方式可以促使手機(jī)APP服務(wù)提供者認(rèn)真履職，減少“過錯(cuò)”，以此降低網(wǎng)絡(luò)用戶舉證責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

手機(jī)APP用戶在個(gè)人信息受到侵犯后，可以根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》中明確規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式，結(jié)合具體情形選擇一種或多種方式，這是對(duì)權(quán)利人的必要救濟(jì)。同時(shí)，手機(jī)APP用戶還可以根據(jù)權(quán)益受害的程度選擇承擔(dān)責(zé)任的內(nèi)容。雖然手機(jī)APP服務(wù)提供者損害的基礎(chǔ)部分不是主導(dǎo)者，但在擴(kuò)大損害方面有推波助瀾的作用，因此，手機(jī)APP用戶在選擇承擔(dān)責(zé)任的內(nèi)容時(shí)也要區(qū)分具體情況，進(jìn)而做到法律面前人人平等。手機(jī)APP用戶還可以針對(duì)被動(dòng)泄露采取消除危險(xiǎn)，即讓手機(jī)APP服務(wù)提供者刪除、屏蔽、斷開鏈接等功能；如果手機(jī)APP服務(wù)提供者主動(dòng)泄露用戶個(gè)人信息，用戶可以采取要求服務(wù)提供者停止侵權(quán)、賠償損失等方式；手機(jī)APP服務(wù)提供者泄露用戶個(gè)人信息導(dǎo)致用戶社會(huì)評(píng)價(jià)受損甚至造成精神困擾的，用戶可以要停止侵害、賠禮道歉、賠償損失并且消除負(fù)面影響。

2.3 手機(jī)APP服務(wù)提供者信息侵權(quán)的行政責(zé)任

行政責(zé)任，是指主體違反以調(diào)整行政法律關(guān)系為主的行政法律法規(guī)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。行政責(zé)任以行政法律法規(guī)為主要依據(jù)，主要針對(duì)手機(jī)APP服務(wù)提供者對(duì)應(yīng)盡的義務(wù)視而不見、侵犯用戶合法權(quán)益的情況。手機(jī)APP服務(wù)提供者承擔(dān)行政責(zé)任的前提是必須滿足主體和行為的要求，即主體必須是行政法規(guī)定的法人和非法人組織；在行為上，必須是在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中存在主觀上的過錯(cuò)，違反了行政法律的相關(guān)規(guī)定。

行政責(zé)任的設(shè)立與民事責(zé)任以及刑事責(zé)任共同擔(dān)起維護(hù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的大任，也是對(duì)手機(jī)APP服務(wù)提供者進(jìn)行懲罰的中流砥柱。雖然不及刑事責(zé)任的追責(zé)力度，但也起到了懲罰和預(yù)防違法行為的作用。行政責(zé)任與民事責(zé)任也有所不同，例如兩者影響程度不同，民事責(zé)任的影響僅限于消除影響、恢復(fù)原狀，使權(quán)利和義務(wù)回歸。行政責(zé)任在民事責(zé)任影響的基礎(chǔ)上，起到了預(yù)防的效果，達(dá)到公眾所期待的行政秩序的目標(biāo)[8]。手機(jī)APP服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營中的力量不容小覷。在眾多用戶個(gè)人信息侵權(quán)中，手機(jī)APP服務(wù)提供者的數(shù)據(jù)是泄露的源頭。在數(shù)據(jù)信息的管理方面，手機(jī)APP服務(wù)提供者和監(jiān)管部門監(jiān)管信息的權(quán)力有交叉，因此，監(jiān)管部門將某些“權(quán)力”讓渡于手機(jī)APP服務(wù)者，使其成為手機(jī)APP服務(wù)提供者管控“權(quán)利”的枷鎖，作為治理網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的主力軍。正是層層環(huán)節(jié)的“步步緊逼”，以手機(jī)APP服務(wù)提供者為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的中介力量，在《電子商務(wù)法》《網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營管理辦法》等相關(guān)法律法規(guī)中規(guī)定了警告、返款、責(zé)令停業(yè)整頓、沒收違法所得以及吊銷營業(yè)執(zhí)照和吊銷經(jīng)營許可證的責(zé)任承擔(dān)方式，將義務(wù)與責(zé)任匹配，做出全面且有威懾性的規(guī)定。近年來，我國頒布的《電子商務(wù)法》對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行政責(zé)任以及與之相匹配的義務(wù)做出更加具體的規(guī)定，在規(guī)范網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營環(huán)境中，成為身先士卒的“將領(lǐng)”，為社會(huì)變革增添動(dòng)力。

2.4 手機(jī)APP服務(wù)提供者信息侵權(quán)的刑事責(zé)任

刑事責(zé)任是一種兜底責(zé)任，比民事責(zé)任、行政責(zé)任更加嚴(yán)格，已經(jīng)上升到犯罪和刑罰的地步，實(shí)現(xiàn)對(duì)人權(quán)的保障。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)與人們的生存方式和生活方式息息相關(guān)，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營活動(dòng)搭著網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的順風(fēng)車快速“行駛”，為社會(huì)發(fā)展注入活力，在周密的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管之下，“漏網(wǎng)之魚”開始“興風(fēng)作浪”，嚴(yán)重危害社會(huì)利益和個(gè)人權(quán)益，應(yīng)借助刑法的規(guī)定，懲罰網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營中的違法行為。

手機(jī)APP服務(wù)提供者承擔(dān)的刑事責(zé)任主要針對(duì)行為方面作出分析：（1）手機(jī)APP服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營中自身的違法行為；（2）手機(jī)APP服務(wù)提供者作為中介實(shí)施的幫助行為；（3）有義務(wù)卻不作為。在這3種行為中，手機(jī)APP服務(wù)提供者有著不同的法律地位。第一種是將網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)作為一種工具，是在傳統(tǒng)刑法犯罪構(gòu)成四要件的范圍之中。第二種行為中，手機(jī)APP服務(wù)提供者的義務(wù)是定罪的依據(jù)，作為與不作為的義務(wù)成為行為變質(zhì)的“酶”，從而引發(fā)與之對(duì)應(yīng)的刑事責(zé)任[9]。在認(rèn)定其是否構(gòu)成幫助犯時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求主觀上存在幫助的故意，客觀上對(duì)正犯的犯罪行為起到了促進(jìn)作用[10]。但是如果手機(jī)APP服務(wù)提供者履行了法定的安全保障義務(wù)，那么手機(jī)APP服務(wù)提供者不必為平臺(tái)上發(fā)生的犯罪行為擔(dān)責(zé)。在第三種行為中，排除手機(jī)APP服務(wù)提供者實(shí)施了前兩種行為，即不是直接實(shí)施者與幫助者，但網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的犯罪行為導(dǎo)致的實(shí)害結(jié)果與手機(jī)APP服務(wù)提供者未履行管理義務(wù)有因果關(guān)系，手機(jī)APP服務(wù)提供者必須承擔(dān)刑事責(zé)任。

就現(xiàn)狀來看，對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)關(guān)于刑事責(zé)任的立法因其自身的滯后，未能針對(duì)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營中的犯罪行為完全發(fā)揮懲罰作用，預(yù)防犯罪行為也是薄弱環(huán)節(jié)。因此，要對(duì)法律法規(guī)加以整理，找出具體的刑事法律依據(jù)，使其對(duì)手機(jī)APP服務(wù)提供者的刑事責(zé)任作出類型化規(guī)定，為網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展增添良劑。

具體到刑事立法的進(jìn)程分析，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者上升到犯罪主體是在刑法修正案（九）中確定的，刑法修正案（九）還將非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪納入其中，明確了服務(wù)提供者的刑事責(zé)任，這是社會(huì)發(fā)展對(duì)法律滯后的彌補(bǔ)[11]。近年來，在學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域也有人主張，將手機(jī)APP服務(wù)提供者作為新型犯罪主體對(duì)待，將其法定義務(wù)與行業(yè)發(fā)展脈絡(luò)聯(lián)系起來，遵守合法性、必要性、比例性原則，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)信息與技術(shù)的安全與發(fā)展，改善傳統(tǒng)刑法理論體系無法完全規(guī)制這一新型主體的現(xiàn)狀，以便更好地發(fā)揮刑罰作用，完善網(wǎng)絡(luò)治理體系，為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的快速升級(jí)迭代提供良好的司法保障。

3 結(jié)語

在大數(shù)據(jù)時(shí)代手機(jī)APP快速發(fā)展的背景下，有必要以手機(jī)APP服務(wù)提供者信息侵權(quán)的法律責(zé)任的現(xiàn)有法律規(guī)定范圍過于寬泛為基點(diǎn)，對(duì)手機(jī)APP服務(wù)提供者信息侵權(quán)的民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任進(jìn)行類型化分析，有助于為國家治理相關(guān)法律問題和國家監(jiān)管提供方向，明確手機(jī)APP服務(wù)提供者的責(zé)任類型，同時(shí)，強(qiáng)化手機(jī)APP用戶的個(gè)人法律意識(shí)，實(shí)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展。

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