瑞幸咖啡因高額財務造假問題導致股價暴跌并已停牌，但這場風波還遠未結束。由多家美國律所牽頭的股東集體訴訟正在緊鑼密鼓地籌備，而來自美國政府部門對于瑞幸財務造假的追責和懲罰也似乎不可避免。那么，瑞幸咖啡會像安然一樣被罰、大股東會資不抵罰嗎？上市之前的股權信托是國內(nèi)大熱的“家族信托”嗎？它的功能是什么？對境內(nèi)外上市公司控股股東、民營企業(yè)掌門人，有哪些有益的啟示？

從安然造假破產(chǎn)到屢屢被罰的中概股

本世紀初，美國發(fā)生了安然公司和世通公司等財務造假案，引發(fā)市場的劇烈震蕩和社會公眾的廣泛關注。安然公司曾經(jīng)是世界上最大的電力、天然氣以及電訊公司之一，這家公司曾經(jīng)連續(xù)六年被《財富》雜志評選為“美國最具創(chuàng)新精神公司”，僅2000年披露的營業(yè)額就達1010億美元之巨。公司吸引了無數(shù)投資者，甚至安然公司的雇員都將養(yǎng)老金全數(shù)投資于自家股票。安然被曝財務造假后，公司股價由2001年年初的80美元跌至0.26美元，跌幅達99.7%，幾天后安然公司向紐約破產(chǎn)法院申請破產(chǎn)保護。投資人損失慘重、血本無歸！

因為安然事件，美國國會通過了《公眾公司會計改革與投資者保護法案》，該法案最初由參議院銀行委員會主席保羅·薩班斯（Paul Sarbanes）和眾議院金融服務委員會主席邁克·奧克斯利（Mike Oxley）聯(lián)合提出，所以又被稱為《薩班斯-奧克斯利法案》。該法案對《1933年證券法》和《1934年證券交易法》做出重大修改，大幅提高了公眾公司財務造假的違法成本。

根據(jù)《薩班斯-奧克斯利法案》，上市公司財務造假的，投資者可以對公司和中介機構開展集體訴訟，此外公司和負責人還會被證監(jiān)會甚至司法部進行包括刑事責任在內(nèi)的追責，上市公司財務造假責任人可能被判故意證券欺詐犯罪，最高可判處25年監(jiān)禁，對犯有欺詐罪的個人和公司可分別處最高500萬美元和2500萬美元的罰款；相關會計師事務所和個人有可能被臨時或永久吊銷會計師事務所執(zhí)照，相關個人可能會被臨時或永久禁止執(zhí)業(yè)，對于故意行為，相關個人可被處以最高75萬美元的罰款，會計師事務所可被處以最高1500萬美元的罰款。

最終根據(jù)財務造假的違法程度，法院會進行判決，確定對上市公司、中介機構及其相關責任人的處罰，判處的罰款、沒收的資金和刑事罰金將被納入公平基金中，全部用以賠償給投資者。對于安然公司造假案，最終的處罰結果是這樣的：

1. 安然公司被美國證監(jiān)會罰款5億美元，股票停止交易，公司宣告破產(chǎn)；

2. 安然公司有幾十人被提起刑事指控，公司CEO杰弗里·斯基林被判24年監(jiān)禁并罰款4500萬美元；財務欺詐的策劃者費斯托被判6年監(jiān)禁并罰款2380萬美元；公司創(chuàng)始人肯尼思·萊雖因訴訟期間去世被撤銷了刑事指控，但仍被罰款1200萬美元；

3. 安然公司的投資者通過集體訴訟獲得了71.4億美元的賠償金；

4. 有89年歷史并位列全球五大會計師事務所的安達信因幫助安然公司財務造假，被判處妨礙司法公正罪后宣告破產(chǎn)，從此會計師事務所由五大變成了今天的“四大”；

5. 花旗集團、摩根大通、美洲銀行三大投行因涉嫌財務欺詐被判有罪，向安然的破產(chǎn)受害者分別支付20億、22億和6900萬美元的賠償罰款。

從已經(jīng)發(fā)生過的中概股財務造假相關案件來看，2007年在美國紐交所上市的東南融通， 被美國證監(jiān)會起訴，于2014年被美國法院缺席判決賠償超過10億美元，其中CFO賠償1%，董事長賠償50%；普大煤業(yè)也曾被美國證監(jiān)會起訴，2017年公司和董事長被缺席判決共同賠償2.28億美元。而本次瑞幸以及瑞幸背后的老板也很有可能被美國證監(jiān)會、聯(lián)邦貿(mào)易委員會等政府部門開出天價罰單，甚至不排除被追究刑事責任的可能性。

大股東和高管們上市前的股權信托是國內(nèi)最近大熱的“家族信托”嗎？

回翻瑞幸咖啡的上市注冊文件，的確有記載陸正耀家族最終通過陸氏家族信托實益持有上市公司30.53%的股份，創(chuàng)始人及CEO錢治亞最終通過實益持有19.59%的股份。

陸氏信托（Lu Family Trust）

根據(jù)瑞幸咖啡招股說明書（2019年5月6日版），陸正耀（Charles Zhengyao LU）為第一大股東，最終通過陸氏家族信托公司擁有公司30.39%的股份，該陸氏家族信托根據(jù)開曼群島法律設立、由TMF（開曼）有限公司擔任受托人，陸先生的配偶郭女士（Lichun GUO）是信托的委托人，郭女士及其家人是信托的受益人。

錢氏信托（Qian Family Trust）

公司第二大股東Summer Fame Limited是注冊在英屬維爾京群島的公司，最終由錢氏家族信托控制，錢氏家族信托的委托人為錢治亞（Jenny Zhiya QIAN），系根據(jù)開曼群島法律設立、由TMF（開曼）有限公司擔任受托人，錢女士和家人是信托的受益人。

雖然上市注冊文件里確實使用了“family trust”這樣的說法，但是這個股權信托，并非國內(nèi)大熱的“家族信托”。按照很多境外信托公司的習慣，通常把和上市公司及其股東有關的信托分為三個大類：上市前大股東信托、員工期權激勵計劃信托和家族信托。瑞幸咖啡上市主體頂層的股權信托，是很多境外上市公司頂層股權結構里的標準化操作，其功能和目的并非國內(nèi)很多從業(yè)者理解的“資產(chǎn)隔離”信托，它主要目的是幫助上市公司通過股權信托化，實現(xiàn)持股結構穩(wěn)定、“三權分立”和信息保密，資產(chǎn)隔離并不是它的主要目的。具體簡單解析如下：

頂層股權信托，是很多境外上市公司上市前的常規(guī)操作。首先，因為離岸地區(qū)的公司股權轉入信托極為便捷且在當?shù)夭划a(chǎn)生任何稅收負擔，這為股權信托化提供了操作上的可能性和便利性。更重要的是，股權信托化通過信托文件對權力結構進行處理，一方面讓實際控制人的認定既符合投資者期待，又滿足監(jiān)管機構的要求，另一方面還可以實現(xiàn)上市公司控股股權的名義所有權、管理職能和收益權相互分離，提前通過信托關系為未來大股東生老病死、夫妻離婚、子女移民等對股權產(chǎn)生的潛在影響提供解決的可能性。更具體來說，大股東夫妻之間對上市公司股權各種利益的分配和制約、對子女及后代的掌控和安排，出現(xiàn)夫妻分道揚鑣、或者分家接班的時候，都可以在信托框架下操作，更便捷同時保護隱私；如果大股東家庭成員或者后代接班人是美國、加拿大、澳大利亞或者英國等相對“重稅國”居民時，信托持股也提供了稅務籌劃的空間和可能性。最后，股權信托也方便統(tǒng)一管理處分股權，比如要質(zhì)押、要轉讓、要減持等等。

頂層股權信托和市值保護沒有關系。上市公司股價既現(xiàn)實又虛幻，股民和市場用腳投票的時候，股價一落千丈是完全可能的；股票不值錢，信托財產(chǎn)的價值就消減，因此股價和有沒有信托這個套沒關系，而是和上市公司的經(jīng)營、市場前景、投資者好評度有關。

紅籌上市中概股頂層股權信托就我們已知的情況，信托設立的時候都是標準文本、流水作業(yè)，并沒有家族律師參與進行定制化處理，基本很少考慮資產(chǎn)保護功能，并且在上市過程中，讓企業(yè)股權持有方式滿足監(jiān)管認定實際控制人的要求、迅速上市是重中之重，大家都反對在股權信托上花太多精力、節(jié)外生枝，于是這個股權信托更像一個家族持股平臺，一般在設立之初都沒有資產(chǎn)保護的特別考慮和處理；而且“甘蔗很難兩頭甜”，既要被監(jiān)管認定為實際控制人，同時還要實現(xiàn)資產(chǎn)保護，這矛盾的兩個目標要融合在一起，本身也需要上市律師和信托專家的前沿技術探索。

總之，紅籌境外上市中概股頂層的股權信托，設立之初并不等同于我們內(nèi)地大熱的“家族信托”的概念和作用。

瑞幸事件對上市公司控股股東、民營企業(yè)掌門人有哪些啟示？

在我們討論了“此信托非彼信托”之后，接下來我們討論瑞幸案對于家大業(yè)大資產(chǎn)量大的企業(yè)家而言，有哪些啟示。

1. 如果當事人面臨高額罰款和賠償，他的哪些資產(chǎn)被追債？ 當事人可能會面臨的，除了集體訴訟的賠償或和解經(jīng)濟責任外，還會有股票質(zhì)押融資相關出借人的追責，往往股票質(zhì)押融資時，除了股票被質(zhì)押外，借款銀團還會需要借款人提供“人”的擔保；除此之外，還會有證監(jiān)會的罰款，甚至如果美國司法部進行刑事追訴，還會有刑事罰金?？傊?，歸屬于當事人的債務、罰款大概率會非常高，當事人名下的資產(chǎn)甚至包括其夫人名下的財產(chǎn)都有可能被各路追債人用來抵債抵罰。放在當事人或者其夫人名下的房子、存款、投資理財賬戶、股權都是第一時間會被盯上的資產(chǎn)，甚至包括港交所上市公司神州租車的股份。我們迅速查閱了一下神州租車2014年港交所上市招股書，陸家上市前通過信托持有28%的股份，但是時隔幾年，大概率早就被套現(xiàn)，因為篇幅所限，我們就不展開討論了。

2. 如果提前做了“合格”的資產(chǎn)保護信托，能逃過圍追堵截罰嗎？在“圍追堵截罰”這個過程中，假設陸氏當年把神州租車套現(xiàn)獲利的資金置入一個“合格”的“資產(chǎn)保護信托”，這部分資金能否安然扛過債務人的圍追堵截呢？答案是：如果資產(chǎn)保護信托確實“合格”，那么這部分資金是可以保全的，無論是一般的債權人，還是類似于美國證監(jiān)會、破產(chǎn)法庭等等這些政府機構債權人，都很難攻破這個信托。但是這個“合格”本身又有很多講究，簡單列舉一下，我們國內(nèi)家族客戶要設立“資產(chǎn)保護信托”，主要會考慮以下幾個方面：

（a） 設立的時間點有要求，設立時的資產(chǎn)和負債狀況有要求，設立后對償債能力的影響有要求；

（b） 信托資產(chǎn)的類型很重要，信托資產(chǎn)在哪里也很重要；

（c） 信托的成立和管轄法律的選擇有要求，受托人具體在哪里有影響，信托文件怎么寫很重要，信托如何管理、信托資產(chǎn)如何運用也很關鍵；

（d） 企業(yè)家將來有可能在哪里申請破產(chǎn)、發(fā)生欠債被罰等的訴訟或爭議在哪里解決、債務在哪里被追償，哪里的法院有管轄權、適用哪里的法律。

這些問題都需要提前分析、再做規(guī)劃。所以，想要信托“合格”、關鍵時刻“有用”，極其考驗技術和專業(yè)，橫跨訴訟和非訴、多個國家和地區(qū)不同部門的法律規(guī)定和司法實操，需要通盤考慮，一定要量身定制，剪刀漿糊的模板、批量生產(chǎn)的信托很難“合格”。

3. 家族傳承和保全規(guī)劃要“全案通盤有高度地考慮”，并非一個信托、幾張保單之力可成 億萬身家的企業(yè)家做家族傳承和保全規(guī)劃，要有穿越經(jīng)濟周期、代際傳承的耐久考慮，還要有跨越國別、幣種的“資產(chǎn)配置”思維，更要有居安思危對政治、法治環(huán)境變遷的敏感；企業(yè)家要“反人性”地強行抑制投資沖動、停下來、慢下來通盤考慮。國內(nèi)因為財富傳承行業(yè)發(fā)展起步較晚，對家族信托的理解和宣傳還停留在比較淺陋甚至錯誤百出的階段，家族信托并非“買”一個，不應該是披了“家族信托”的外衣、實為各種理財產(chǎn)品，更不是只有現(xiàn)金才能置入，亦不是必須要持牌信托公司才能擔任受托人。信托絕對不是萬能、隨便設立一個就萬事大吉，一定要通盤考慮，根據(jù)資產(chǎn)情況、要實現(xiàn)的目標進行量身定制。根據(jù)家族不同的目的，如果有成員移居海外，可能會需要設立以稅務籌劃為主要目標的信托，兼顧支持和激勵后代；如果主要是為了防范經(jīng)營風險、市場風險、債務風險甚至政治風險，那就設立“資產(chǎn)保護”信托，避免一個前廠失火，燒盡后院。而任何單一資產(chǎn)（資金、房產(chǎn)、保單、股權）信托，很可能是一盤棋里面的一個子，有效的全案規(guī)劃要根據(jù)自身不同的情況，由專業(yè)律師操刀，有可能是跨地域的多個不同類型的信托，還有可能頂層應用離岸私人信托公司、目的信托、私人基金會來進行規(guī)劃。

從2 0 1 8年開始，美國就對中國企業(yè)實施嚴格執(zhí)法和審查措施（C h i n a Initiative），瑞幸咖啡的造假事件讓所有中概股雪上加霜。疫情的蔓延已經(jīng)改變了很多事情，未來即使全球化大方向不變，各個國家、政府和民眾之間都已心生間隙，“中國人”和“中國企業(yè)”走向全球會面臨更多挑戰(zhàn)；國內(nèi)經(jīng)濟形勢能否一直向好、社會是否能夠持續(xù)保持穩(wěn)定都存在不確定性，企業(yè)家是時候認真思考關于生存、安全、延續(xù)、持久的底線問題了。

注：趙苗為北京安杰律師事務所合伙人，苗繪財富研究院創(chuàng)始人