劉晨卉

(天津師范大學(xué) 法學(xué)院，天津 300387)

任何一個制度納入立法的過程都充滿了反復(fù)，居住權(quán)也是如此。在新的《物權(quán)法》制定之初曾就是否納入居住權(quán)展開討論，最終因適用面窄而未能寫入《物權(quán)法》。2018年8月27日，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會對《民法典(草案)》各分編進(jìn)行審議。其中，居住權(quán)作為一項新的用益物權(quán)類型被納入物權(quán)編，并以專章形式(第十四章)共計四個條文對居住權(quán)的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。2019年12月16日，最終版《民法典(草案)》公布，居住權(quán)內(nèi)容由六個條文進(jìn)行規(guī)范。至此，居住權(quán)入法成為定勢。居住權(quán)能夠納入《民法典(草案)》，并以專章的形式加以規(guī)定，體現(xiàn)了法律對社會需求的積極回應(yīng)，值得肯定。但是能夠入法并不代表就是良法。仔細(xì)研究《民法典(草案)》中居住權(quán)的內(nèi)容不難發(fā)現(xiàn)，我國立法對居住權(quán)的認(rèn)識存在一定偏差。本文認(rèn)為出現(xiàn)偏差的原因在于未能準(zhǔn)確把握居住權(quán)的雙重屬性，即物權(quán)屬性和人役權(quán)屬性，且立法較多受到人役權(quán)屬性的約束，對物權(quán)屬性有所忽視。因此，本文將從居住權(quán)雙重屬性的角度對《民法典(草案)》中關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定進(jìn)行批判性分析，并提出自己的一點看法，以期為完成經(jīng)得起實踐檢驗的高質(zhì)量民法典貢獻(xiàn)自己的綿薄之力。

1 居住權(quán)雙重屬性的內(nèi)容及其體現(xiàn)

居住權(quán)制度始設(shè)于古羅馬，與使用權(quán)共同衍生自用益權(quán)，其上位概念為人役權(quán)[1]，是指非房屋所有權(quán)人以居住目的對他人房屋占有、使用的權(quán)利。居住權(quán)從產(chǎn)生之后便具有濃厚的人役權(quán)性質(zhì)[2]。隨著時代的發(fā)展，各國在承繼居住權(quán)制度的同時，也對居住權(quán)制度加以發(fā)展。居住權(quán)不再僅僅是解決家庭成員中弱勢一方的居住問題，而是逐漸向財產(chǎn)利用、流轉(zhuǎn)的物權(quán)性功能轉(zhuǎn)化，居住權(quán)的物權(quán)屬性功能得到進(jìn)一步加強(qiáng)。不同的屬性有著不同的內(nèi)容，若想使其制度優(yōu)勢能夠得到充分發(fā)揮，就必須注意對居住權(quán)的人役權(quán)、物權(quán)雙重屬性進(jìn)行區(qū)分把握。

1.1 居住權(quán)的人役權(quán)屬性：以弱者保護(hù)為核心

正如前文所說，居住權(quán)自產(chǎn)生之初就帶有濃厚的人役權(quán)性質(zhì)。人役權(quán)是指為特定人的利益而利用他人的動產(chǎn)或不動產(chǎn)的物權(quán)。人役權(quán)具有專屬性、無償性(慈善的特性)、有期限性、不可讓與性及不可繼承性等特性[3]。人役權(quán)的這些特性，在居住權(quán)最初的制度內(nèi)容上都有體現(xiàn)。

從居住權(quán)的人役權(quán)屬性出發(fā)，居住權(quán)的設(shè)定主體是特定的，主要由負(fù)有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)的人為保證家庭成員中無住房條件的人的居住權(quán)利而在自己所有的房屋上設(shè)立，具有人身專屬性。由于該設(shè)定發(fā)生在家庭成員之間，聯(lián)系雙方主體之間的是雙方具有的血緣關(guān)系以及感情因素，因此居住權(quán)的設(shè)立主要是無償?shù)?，具有恩惠、慈善的性質(zhì)。也正是由于居住權(quán)的設(shè)立發(fā)生在家庭成員之間且無償設(shè)立，依據(jù)權(quán)利與義務(wù)一致性的要求，居住權(quán)無償設(shè)立的同時必然要承擔(dān)一定的義務(wù)，或者說權(quán)利行使時受到一定的限制，體現(xiàn)為居住權(quán)的權(quán)利存續(xù)期間有限、居住權(quán)不可轉(zhuǎn)讓且不可繼承。由于居住權(quán)在設(shè)定之初就具有人身專屬性，該權(quán)利只能由權(quán)利人本人行使，權(quán)利人一旦去世，該權(quán)利就歸于消滅，即居住權(quán)期限一般為設(shè)立之時至權(quán)利人去世。由于居住權(quán)是為保障權(quán)利人住房需求而無償設(shè)立的，因此不能對房屋進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，更不能通過居住權(quán)實施營利行為，否則便違背了居住權(quán)的人役性，與居住權(quán)的設(shè)立目的相違背。

1.2 居住權(quán)的物權(quán)屬性：以意思自治為核心

居住權(quán)產(chǎn)生之初是為了解決家庭中無住房成員的居住問題，重在弱者保護(hù)。隨著時代的發(fā)展，居住權(quán)在不斷演變的過程中，制度功能由弱者保護(hù)向財產(chǎn)利用發(fā)展。居住權(quán)的物權(quán)性主要體現(xiàn)在其為用益物權(quán)，用益物權(quán)所具有的占有、使用、收益的權(quán)能，居住權(quán)也應(yīng)當(dāng)具有。對于這些權(quán)能的確認(rèn)能夠更好地促進(jìn)居住權(quán)作為一項財產(chǎn)性權(quán)利在現(xiàn)代社會的運用。

從居住權(quán)的物權(quán)屬性出發(fā)，居住權(quán)作為一項財產(chǎn)性權(quán)利，權(quán)利人的意思自治應(yīng)當(dāng)成為居住權(quán)制度的核心價值。居住權(quán)人對他人的住宅所享有的占有、使用以及收益的權(quán)能，所有這些權(quán)能的行使及利用都應(yīng)當(dāng)基于權(quán)利人的意思自治。從這個角度出發(fā)，居住權(quán)的物權(quán)性為房屋交易市場提供了一種全新的權(quán)利形式，使得交易雙方主體能夠在自由的市場環(huán)境中獲取自身追求的利益[4]。市場交易必然以自由交易、等價有償為準(zhǔn)則，這就意味著居住權(quán)的設(shè)立必須符合主體自由、交易有償?shù)仍瓌t，也即居住權(quán)設(shè)立雙方主體不再局限于家庭成員，任何符合條件的當(dāng)事人都可以成為居住權(quán)的設(shè)立主體。雙方的交易以有償為原則，若當(dāng)事人基于意思自治而選擇無償設(shè)立當(dāng)然也是允許的。除此之外，居住權(quán)作為一項財產(chǎn)性權(quán)利，具有較強(qiáng)的活動空間來促進(jìn)財產(chǎn)流動與多元利用。因此，物權(quán)屬性下的居住權(quán)應(yīng)當(dāng)可以轉(zhuǎn)讓、繼承，并從中獲得收益，這是財產(chǎn)利用與流轉(zhuǎn)的應(yīng)有之義。

從上述內(nèi)容中可以看出，居住權(quán)的人役權(quán)屬性與物權(quán)屬性所包含的內(nèi)容有很大的區(qū)別。這就要求我們在對居住權(quán)進(jìn)行理解時，注意區(qū)分其雙重屬性，尤其在制定法律規(guī)定時，不同屬性指導(dǎo)下制定的法律規(guī)定會影響居住權(quán)制度功能的實現(xiàn)。

2 《民法典(草案)》中居住權(quán)內(nèi)容存在的問題

目前，《民法典(草案)》物權(quán)編中關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定明顯受到人役權(quán)的影響和制約，更多地體現(xiàn)了居住權(quán)的人役權(quán)屬性，物權(quán)屬性未得到重視。這就使得居住權(quán)的適用范圍縮小，社會需求沒能在立法層面得到滿足。

首先，《民法典(草案)》將居住權(quán)的功能限于“滿足生活居住的需要”，與此相應(yīng)的是居住權(quán)的客體限于“住宅”，其權(quán)限也僅包括“占有、使用”。但其實“滿足生活居住的需要”僅僅是居住權(quán)制度的功能之一，而“住宅”也難以涵蓋現(xiàn)實生活中居住權(quán)所涉及房屋的全部范圍和種類?！罢加?、使用”更是忽略了房屋所具有的交換價值以及由此帶來的收益，僅注重房屋本身的使用價值。這樣的限定排擠了私人自治的空間，不利于充分發(fā)揮房屋的經(jīng)濟(jì)效用[4]。

其次，《民法典(草案)》規(guī)定當(dāng)事人可以在居住權(quán)合同中對居住權(quán)期間進(jìn)行約定，但在后面的條文中又規(guī)定居住權(quán)期間屆滿或者居住權(quán)人死亡的，居住權(quán)消滅。之所以規(guī)定居住權(quán)人死亡，居住權(quán)消滅，是因為草案規(guī)定了居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承。這樣一來，如果當(dāng)事人約定了固定的存續(xù)期間，權(quán)利人在此期間死亡，居住權(quán)就會在約定的期間屆滿前消滅，當(dāng)事人的約定就失去了意義。這就使得居住權(quán)的存續(xù)期間存在不穩(wěn)定性，傷害雙方當(dāng)事人的意思自治。居住權(quán)移轉(zhuǎn)的影響只存在于雙方當(dāng)事人之間，并不會出現(xiàn)對社會利益的損害，禁止轉(zhuǎn)讓則否定了居住權(quán)的交換價值，使得房屋的整體效用受到減損，阻礙居住權(quán)交易的順利進(jìn)行，不利于房屋利用功能的充分發(fā)揮[4]。

最后一點也是居住權(quán)立法遭受爭議比較大的一點——居住權(quán)無償設(shè)立，居住權(quán)立法受到人役權(quán)屬性的影響在這里體現(xiàn)得最為明顯。該規(guī)定雖然有“但是當(dāng)事人另有約定的除外”這一但書條款，但從《民法典(草案)》作為私法的根本性質(zhì)出發(fā)，該條規(guī)定是對意思自治的限制，也是對市場交易基本精神的不尊重。如前所述，居住權(quán)是一項財產(chǎn)性權(quán)利，通過設(shè)定居住權(quán)，等價有償?shù)孬@取相應(yīng)利益本就是財產(chǎn)權(quán)的應(yīng)有之義。當(dāng)然，雙方當(dāng)事人可以基于自由意志而無償設(shè)定居住權(quán)，但無償設(shè)立應(yīng)該是例外，而非原則。如此規(guī)定只會把大部分的有償交易拒之門外，阻礙統(tǒng)一的居住權(quán)市場的建立，不利于社會財富的流動。

這一系列的限制使得目前規(guī)定的居住權(quán)處于較為封閉的狀態(tài)，只能容納有限的居住權(quán)類型，難以充分滿足社會的實際需求。問題出現(xiàn)的原因如前所述，沒有將居住權(quán)的雙重屬性進(jìn)行明確區(qū)分，相反更多受到人役權(quán)屬性的約束，將居住權(quán)的功能只放在解決居住問題上，而未能看到社會對物權(quán)屬性下居住權(quán)的需求，從而使得居住權(quán)制度具有較強(qiáng)的人身屬性，房屋的流通受到限制，居住權(quán)在促進(jìn)財產(chǎn)充分利用方面的作用被削弱。

3 《民法典(草案)》中居住權(quán)問題的解決

如前所述，《民法典(草案)》居住權(quán)立法受到人役權(quán)屬性的約束，重在特定人的住房保護(hù)，忽略居住權(quán)的物權(quán)屬性在社會生活中的巨大應(yīng)用空間。要想使居住權(quán)立法克服前述障礙，走向內(nèi)容完善、開放，最主要的是要從觀念和現(xiàn)實基礎(chǔ)兩方面入手，即破除居住權(quán)人役屬性的概念枷鎖以及由此帶來的不可移轉(zhuǎn)原則，將立法目的、社會發(fā)展需求與居住權(quán)的雙重屬性結(jié)合起來，對不同屬性下居住權(quán)進(jìn)行區(qū)別規(guī)定。

3.1 破除人役性觀念束縛，尊重私法自治

由居住權(quán)的發(fā)展演進(jìn)可知，居住權(quán)的適用主體由無房屋的家庭弱勢成員演變?yōu)橐话阒黧w，功能也由保護(hù)弱者演變到財產(chǎn)利用，不得讓與、繼承的原則逐漸弱化，居住權(quán)所體現(xiàn)的弱者保護(hù)等人役性特點逐漸減弱，而其作為財產(chǎn)權(quán)利的用益物權(quán)性在不斷增強(qiáng)。因此，居住權(quán)與人役性并非緊密不可分離[5]。居住權(quán)保障家父背景下弱勢家庭成員的居住利益只是其在當(dāng)時特定歷史環(huán)境下的任務(wù)，并非是居住權(quán)的本質(zhì)要求。

《物權(quán)法》制定之初，規(guī)定居住權(quán)也是出于弱者保護(hù)的價值取向，但最終由于適用面窄而未能寫入。相較而言，此次《民法典(草案)》設(shè)立居住權(quán)的理由并無實質(zhì)性突破，只是把“老年人、婦女以及未成年人”改為“特定人群”。這一表述雖然在范圍上有所擴(kuò)大，但局限性依然明顯[4]。我國奉行嚴(yán)格的物權(quán)法定原則，解決居住的途徑要么是購買房屋，要么是租賃。這種“或買或租”的二元模式把所有權(quán)人實現(xiàn)房屋所有權(quán)的方式局限于此，又把大量存在的物權(quán)性居住需求拒之門外。居住權(quán)作為一項私法制度，主要著眼于平等民事主體之間的物權(quán)性房屋利用關(guān)系，其實質(zhì)在于實現(xiàn)私人自治與經(jīng)濟(jì)效率的雙重目標(biāo)。如此一來，物權(quán)屬性下的居住權(quán)為此提供了新的途徑——“居住權(quán)的設(shè)立，不僅是房屋所有權(quán)人在經(jīng)濟(jì)上行使、實現(xiàn)所有權(quán)的結(jié)果，也為非所有權(quán)人提供了通過法律行為比較穩(wěn)定地使用他人財產(chǎn)的可能性”[6]。如前所述，物權(quán)屬性下的居住權(quán)核心價值在于意思自治。充分尊重雙方當(dāng)事人關(guān)于設(shè)立居住權(quán)的意思表示，遵從市場交易基本規(guī)則，淡化弱者保護(hù)思維，打破居住權(quán)人役權(quán)思維的束縛，這是《民法典(草案)》居住權(quán)立法應(yīng)該把握的方向，也是設(shè)立居住權(quán)制度的正當(dāng)性所在。

3.2 重視居住權(quán)物權(quán)屬性，回應(yīng)社會需求

之所以強(qiáng)調(diào)要重視居住權(quán)的物權(quán)屬性，擴(kuò)大居住權(quán)制度的適用范圍，正是因為我國社會發(fā)展過程中，出現(xiàn)了各種各樣對居住權(quán)的需求，這種需求非基于家庭關(guān)系，也非基于弱者保護(hù)，完全是基于自身發(fā)展需求，乃至投資需求，即基于居住權(quán)的物權(quán)屬性。

社會對于居住權(quán)的需求大體上可以分為兩大類：社會性居住權(quán)和投資性居住權(quán)。社會性居住權(quán)主要解決家庭成員、社會弱勢群體的居住問題。黨的十九大報告明確要求，加快建立多主體供給、多渠道保障、租購并舉的住房制度，讓全體人民住有所居[7]。基于這一立法理由而規(guī)定的居住權(quán)體現(xiàn)的就是社會性居住權(quán)。而投資性居住權(quán)相較前者已脫離家庭關(guān)系，從某種意義上來說，是社會需求更加旺盛的一類，更能讓居住權(quán)制度煥發(fā)蓬勃生機(jī)。隨著城市化進(jìn)程的推進(jìn)，住房需求不斷擴(kuò)大。政府雖然采取多項措施緩和房屋價格的上漲，但是整體價格只升不降依然是個不爭的事實。投資性居住權(quán)作為用益物權(quán)，在解決住房問題上，既可以避免租賃的不確定性，又不必為購買房屋而短時需要大量資金，緩和了社會住房問題的急迫。除了通用場景外，居住權(quán)在有住房但因為工作、家庭原因需要設(shè)立居住權(quán)、公司企業(yè)為提高自身軟實力設(shè)立或者購買居住權(quán)、分時度假、以房養(yǎng)老甚至解決政府住房保障問題等場景下也有著廣闊的適用空間。其實，這兩類居住權(quán)之間并非完全對立，通過投資性居住權(quán)也可以成為“住房保障”的適當(dāng)渠道，但前提是要尊重不同屬性下居住權(quán)有關(guān)特性。注意到社會發(fā)展對居住權(quán)的需求，并將其合理納入法律，是科學(xué)立法的表現(xiàn)。

為此，《民法典(草案)》中關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定大體上應(yīng)該做出這樣的改變：開放居住權(quán)的功能限定，立足社會需求，改變居住權(quán)載體的表述；立法貫徹民法意思自治的基本精神，以任意性規(guī)定為主，盡量減少強(qiáng)制性規(guī)定，尤其是效力性強(qiáng)制規(guī)定，允許居住權(quán)基于雙方意思自治進(jìn)行流轉(zhuǎn)(包括繼承)，并獲取相應(yīng)的利益。除此之外，有必要規(guī)定居住權(quán)人合理使用房屋及其附屬設(shè)施等相關(guān)義務(wù)，使居住權(quán)制度在體系上得以完善[8]。

4 結(jié)語

學(xué)術(shù)界關(guān)于居住權(quán)問題的討論已有很多，提出的解決方案也各有不同。例如，有的學(xué)者建議將居住權(quán)納入婚姻家庭編[9]；有的學(xué)者建議人役屬性下的居住權(quán)“交由相關(guān)的特別法去處理[10]”，物權(quán)編側(cè)重規(guī)定居住權(quán)物權(quán)屬性的內(nèi)容；也有學(xué)者建議協(xié)同立法，在物權(quán)編針對用益物權(quán)屬性對居住權(quán)作出一般規(guī)定，而在婚姻家庭編與繼承編針對人役權(quán)屬性作出特殊性規(guī)定[11]。雖然各位學(xué)者提出的方案不盡相同，但基本的解決思路都是要對居住權(quán)的雙重屬性進(jìn)行區(qū)分，針對不同屬性的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定?？紤]到我國《民法典(草案)》的立法現(xiàn)狀，本文認(rèn)為前述方案操作起來變動過大，因此，在對居住權(quán)雙重屬性進(jìn)行區(qū)分前提下，將《民法典(草案)》物權(quán)編進(jìn)行上述改動可行性較大，人役權(quán)屬性的內(nèi)容可在日后立法技術(shù)、理論認(rèn)識進(jìn)一步提高之后再進(jìn)行規(guī)定。