張國彤 揚(yáng)州市房屋產(chǎn)權(quán)和交易管理中心

目前在我國的房地產(chǎn)市場，一手住房的供應(yīng)主要是期房。房地產(chǎn)開發(fā)商的預(yù)售必須符合中國房地產(chǎn)預(yù)售許可政策和政府房地產(chǎn)市場調(diào)控等法律、法規(guī)和政策規(guī)定。而且所需資金投入必須符合法定最低的要求，施工時間表和完成日期需要預(yù)先確定，預(yù)售資金的監(jiān)管和銷售資金的回籠需根據(jù)時間進(jìn)度安排

一、商品房認(rèn)購書的法律性質(zhì)界定

（一）商品房認(rèn)購書的含義

在我國，商品房交易過程分為許多階段，在這些階段出現(xiàn)的合同種類繁多，除了商品房買賣合同外，在期房交易中還有認(rèn)購階段商品房的認(rèn)購書、預(yù)售期間商品房的認(rèn)購書、預(yù)售期間商品房的預(yù)售證書等。

實(shí)踐上，商品房買賣合同主要適用于房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目建成后仍未出售的房屋，但這一方式對資金快速回籠不利；而中國香港立信置業(yè)于 1954 年創(chuàng)立了“賣樓花”的模式，這種模式以商品房的預(yù)售為主，可以減少開發(fā)商的投資費(fèi)用，快速回收資金，大大減少投資風(fēng)險，因此該模式在我國大陸得到了廣泛的應(yīng)用，并得以推廣。并在實(shí)際中得到廣泛應(yīng)用。但根據(jù)當(dāng)前我國有關(guān)法律、法規(guī)，要進(jìn)行商品房預(yù)售，有一系列要求滿足的條件，不僅要求房地產(chǎn)開發(fā)商支付全部土地使用權(quán)的出讓金，而且要求開發(fā)商在取得規(guī)劃許可證和施工許可證后，提前確定建設(shè)周期和竣工日期。更嚴(yán)格的是要求開發(fā)商投入一定比例資金，以滿足預(yù)售的條件，通常要求投入建設(shè)成本超過25%后，房地產(chǎn)開發(fā)商才有資格獲得《商品房預(yù)售許可證》，然后再到所在市及縣房地產(chǎn)管理部辦理預(yù)售商品房備案登記。因此，我國法律體系對商品房的預(yù)售行為作了嚴(yán)格的規(guī)定，并不屬于虛言，如果房地產(chǎn)開發(fā)商不具備上述條件，商品房購房者與開發(fā)商簽訂的預(yù)售合同就不具有法律效力。于是在開發(fā)商取得預(yù)銷售許可證，簽訂正規(guī)的商品房合同之前，應(yīng)運(yùn)而生的就出現(xiàn)了商品房認(rèn)購書。目前市場上出現(xiàn)的認(rèn)購書，內(nèi)容很簡單，就是買賣雙方初步就購買的房屋的面積、定金達(dá)成的一種簡單的協(xié)議。

（二）商品房認(rèn)購書的法律屬性

1.要約說

有的學(xué)者認(rèn)為，商品房認(rèn)購書是簽訂商品房銷售合同的必要條件，該合同是開發(fā)商發(fā)行的。他們認(rèn)為，在雙方訂立的認(rèn)購書中，至少應(yīng)明確說明雙方的基本信息，商品房金額、地點(diǎn)等，并應(yīng)遵守相基本關(guān)法律事項(xiàng)和雙方的約定。基于認(rèn)購書，認(rèn)購人可以為未來的房屋交易生成相應(yīng)的信賴權(quán)益。因此，他們認(rèn)為開發(fā)商與訂戶簽署的認(rèn)購書是合法要約，符合要約有效性的要求。

2.預(yù)約合同說

由于國家法律嚴(yán)格規(guī)定了商品房預(yù)售的條件，因此開發(fā)商在項(xiàng)目開發(fā)初期往往不完全滿足《商品房銷售辦法》的主要條件，如果這時候開發(fā)商有出售的意愿，同時認(rèn)購者也有購房的意愿。開發(fā)商愿意和認(rèn)購人協(xié)商一致，簽訂了認(rèn)購書，認(rèn)購書中包括一些關(guān)于未來簽訂的房地產(chǎn)銷售合同的基本內(nèi)容。也就是認(rèn)購書提前表達(dá)雙方就未來簽訂的商品房購銷合同意愿?；诖擞^點(diǎn)，持有預(yù)約理論的學(xué)者將認(rèn)購合同視為一種民事契約。甲、乙雙方均應(yīng)履行各自的認(rèn)購義務(wù)，以確保商品房的銷售合同簽訂。因此，持有預(yù)約合同理論的學(xué)者將購房合約視為“以后同意簽訂合同的合約”，其目標(biāo)是“執(zhí)行預(yù)約合同”，即簽訂商品房的銷售合同。

二、預(yù)約在兩大法系的法律責(zé)任理論和立法借鑒

（一）兩個法系的預(yù)約合同的法律責(zé)任理論

1.關(guān)于法國預(yù)約法律責(zé)任理論

傳統(tǒng)的民法理論完全可以理解預(yù)約合同。例如，法國學(xué)者將認(rèn)購合同分為三類：第一類是“優(yōu)先協(xié)議”。一方在授予另一方優(yōu)先權(quán)進(jìn)入特定合同后，其他方?jīng)]有權(quán)利進(jìn)入特定合同。第二類是“原則上的約定”，表示雙方已就預(yù)期的交易初步達(dá)成協(xié)議，并同意雙方將來進(jìn)一步討論具體情況，以確保最終簽訂交易合同；第三是“單方簽訂合同協(xié)議”。在將來的特定時間段內(nèi)，一方可以根據(jù)承諾將合同提交給另一方，并且另一方必須滿足承諾的條件才能促進(jìn)合同的簽訂。

2.關(guān)于德國預(yù)約基本法律責(zé)任理論

德國法律學(xué)家關(guān)于預(yù)約買賣合同的研究大致可分為以下幾個方面：

德國法律家提出預(yù)約合同這一概念，取代法國“出售承諾”。

從法律上講，預(yù)約合同并不是一種過渡期或締約本約的開始，它本身是一種獨(dú)立的完整合同，沒有什么不確定的。

締結(jié)預(yù)約的目標(biāo)是使未來締結(jié)本約更安全，在簽署協(xié)議后，當(dāng)事人可根據(jù)其需要適當(dāng)?shù)鼐喗Y(jié)該協(xié)議，從而減少反悔和欺詐的可能性。

預(yù)約合同的簽訂可以根據(jù)契約自由原則和對個人的意思來找到基礎(chǔ)，當(dāng)事人并不希望立即締結(jié)本約合同，但希望得到某種程度上的法律保護(hù)，而不超越本約合同所適用的范圍。

由于預(yù)約合同廣泛用于商品交易，德國學(xué)者認(rèn)識到，法律規(guī)定缺失將引發(fā)許多爭議，因此，在上面的理論支持下，他們提出了只要一方發(fā)生拒絕履行預(yù)約，無論原因如何，另一方可以前往法院提起訴訟，請求法庭以判決方式取代過錯的一方，表示過錯的意思，以法律強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)本約。

（二）預(yù)約合同法律責(zé)任的立法借鑒

學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，羅馬法是契約理論的發(fā)源地，從諾成契約、物質(zhì)契約、口頭契約和文書契約等多種形式進(jìn)行了分類，但沒有發(fā)現(xiàn)預(yù)約與本約之間的區(qū)別。在1804年法國《拿破侖民法典》中，關(guān)于目前可查的最早預(yù)約條款，第1589條：“當(dāng)雙方在就標(biāo)的物和價格問題達(dá)成協(xié)議時，買賣預(yù)約就可以變成現(xiàn)實(shí)買賣”，這一點(diǎn)可見它有關(guān)于買賣預(yù)約的規(guī)定。1896年《德國民法典》第610條規(guī)定：“合同另一方的財(cái)產(chǎn)在其自身財(cái)務(wù)狀況下受到明顯損害，并將危及其返還要求權(quán)，已達(dá)成貸款協(xié)定的一方可取消該協(xié)議”?？梢哉J(rèn)為，消費(fèi)貸款預(yù)約得到了法典的承認(rèn)，并得到了法典的承認(rèn)。出借人也有權(quán)取消預(yù)約。德國民法典之后，日本《民法典》就消費(fèi)貸款的預(yù)約與買賣雙方作了分立規(guī)定，第556條：“（1）買賣雙方的預(yù)定，在相對人表達(dá)完成買賣意思后，才能實(shí)際發(fā)生買賣效力”。（2）預(yù)約如未對前面的預(yù)約意思表述做出明確約定，預(yù)約代理人一般可在最后一段時間內(nèi)主動催促預(yù)約對方確認(rèn)是否已經(jīng)完成買賣，如果未對其做出明確回應(yīng)，預(yù)約將可能失去其有效性。第589條明確規(guī)定：“現(xiàn)在消費(fèi)抵押借貸服務(wù)預(yù)約中，當(dāng)事人的另一方如果在日后已經(jīng)宣布預(yù)約破產(chǎn)，則預(yù)約應(yīng)當(dāng)確認(rèn)當(dāng)事人為另一方。這就是應(yīng)該的。否則，預(yù)約將失效”。我國立法對辦理商品認(rèn)購權(quán)爭端處理的案件進(jìn)行了有關(guān)研究，其中具有借鑒性意義的是法國房產(chǎn)權(quán)的買賣制度。該制度規(guī)定，雙方在正式簽署預(yù)備買賣合同前，可先正式簽署一份預(yù)備買賣合同。該買賣合同以書面的形式簽訂，在買賣合約建立后，買受者只需從特定人的銀行賬戶獲得一定數(shù)量的房屋擔(dān)保金，而出賣者則負(fù)責(zé)保留其標(biāo)的不動產(chǎn)，作為必須履行的法律義務(wù)，在預(yù)備簽訂合同后，出賣者對出售住房的行為做出承諾。

三、對我國商品房認(rèn)購書的法律責(zé)任現(xiàn)狀和問題進(jìn)行分析

（一）我國商品房認(rèn)購書中的法律責(zé)任的現(xiàn)狀

1.沒有統(tǒng)一適用的法律規(guī)定

“商品房認(rèn)購書”是一份預(yù)約合同，自成立日起生效。如果雙方不履行約定義務(wù)，另一方可通過法律手段維護(hù)自身的權(quán)利，要求對方承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但是，我國合同預(yù)約制度的相關(guān)的立法缺少，缺失。在處理這類糾紛中，不同的地區(qū)法院對此也有不同看法。可以看出，在這類預(yù)約糾紛中，沒有一個統(tǒng)一的法律規(guī)則可以適用于在司法實(shí)踐。

2.承擔(dān)法律責(zé)任形式的不同程度存在重大差異

根據(jù)我們前文內(nèi)容分析，商品房房屋認(rèn)購書的相關(guān)法律責(zé)任性質(zhì)主要屬于簽訂的預(yù)約購房合同，因此我們可以將簽訂預(yù)約購房合同的法律責(zé)任以及承擔(dān)賠償方式直接應(yīng)用于雙方當(dāng)事人。

大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為，違反了預(yù)約的合同，有承擔(dān)違約責(zé)任；當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為，違約責(zé)任不適用，例如張新寶說，“充其量只是一本意向書，實(shí)際執(zhí)行的效力不會在當(dāng)事人之間發(fā)生，因此違約責(zé)任就無從討論。如果一方拒絕簽署本約，無論原因如何，他最大也只承擔(dān)了一定的責(zé)任，而不是因?yàn)檫@個原因。”

（二）對我國認(rèn)購商品房法律責(zé)任的規(guī)定存在問題

1.在確定認(rèn)購的商品房認(rèn)購合同無效或締約撤銷后，締約違約的賠償責(zé)任及其承擔(dān)問題

商品房認(rèn)購是一種預(yù)約，為諾成合同。由于開發(fā)商的過錯，導(dǎo)致認(rèn)購協(xié)議被認(rèn)定無效或被撤銷，而失去本約訂立的可能，自然也就需要依法追究開發(fā)商的法律責(zé)任。如果由于被認(rèn)購者的行為過錯，導(dǎo)致認(rèn)購合同的行為無效，或者撤銷了認(rèn)購合同，從而最終導(dǎo)致該商品房房屋買賣合同的最終無法訂立。他應(yīng)該對相關(guān)條約負(fù)有過失的責(zé)任。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，以上雙方的過錯，是違反前合同義務(wù)，在締結(jié)認(rèn)購書時，就未能成立，或因缺乏有效合同生效的條件，因?yàn)楫a(chǎn)生違約責(zé)任。例如：作為認(rèn)購者，在簽訂商品房認(rèn)購書，故意掩蓋所作的重大事件，或者被認(rèn)為是故意掩蓋的，導(dǎo)致商品房買賣合同不能順利簽訂，此時作為認(rèn)購人應(yīng)根據(jù)該合同承擔(dān)對過失的直接責(zé)任，并賠償對開發(fā)商利益造成間接損害。但是，認(rèn)購書締約雙方違約損害賠償可能是一種的締約責(zé)任補(bǔ)償，其賠償規(guī)模很難完全確定。當(dāng)認(rèn)購書被確認(rèn)為無效或撤銷時，開發(fā)商最終是否同意能夠以收回認(rèn)購書所應(yīng)交納的預(yù)付定金為底價賠償，也是一個具有爭議性的問題。

2.雙方認(rèn)購書責(zé)任條款的規(guī)定及承擔(dān)問題

根據(jù)以上分析，可以將商品房認(rèn)購協(xié)議視為“不確定條件的協(xié)議”，但如果認(rèn)購書中明確規(guī)定對開發(fā)商的“責(zé)任否決條款”，則可以認(rèn)為下一步訂立商品房購銷合同“需要協(xié)商”。這是對開發(fā)商是非常有利的和積極地，因?yàn)樗麄儍H負(fù)責(zé)與購買商品房購買進(jìn)行談判的義務(wù)，而無須積極推動商品房銷售合同。

房地產(chǎn)開發(fā)商地位是特殊的，這就要求開發(fā)商在認(rèn)購協(xié)議中不要強(qiáng)調(diào)任何不合理的條件，隨意增加“責(zé)任條款”，從而免除因其地位優(yōu)勢的義務(wù)，推卸賣方的責(zé)任。由于對購買信息的理解不對稱，開發(fā)商不應(yīng)人為地阻止房地產(chǎn)信公開，而應(yīng)遵守誠實(shí)信用義務(wù)，并為雙方簽訂商品房銷售合同提供有利條件。除非存在重大誤會或不可抗力，導(dǎo)致合同的無法履行。如果在認(rèn)購書中任意設(shè)定開發(fā)商免責(zé)的條件，會導(dǎo)致開發(fā)商對商品房銷售合同不積極推動，當(dāng)認(rèn)購書無法履行時，大多數(shù)認(rèn)購者最多只有取回其定金，浪費(fèi)時間和預(yù)期收入，甚至無法獲得補(bǔ)償。

四、完善我國商品房認(rèn)購書中的法律責(zé)任承擔(dān)問題的建議

（一）將預(yù)約合同進(jìn)行細(xì)化的法律規(guī)制

就目前我國房地產(chǎn)市場管理和調(diào)控現(xiàn)狀及相關(guān)法律規(guī)定，可以參考秘魯民法典中關(guān)于買賣不動產(chǎn)房屋合同訂定的相關(guān)法律，明確規(guī)定了商品房買賣認(rèn)購書合同類型，其要素甚至細(xì)化到具體的內(nèi)容。即在雙方簽署商品房買賣認(rèn)購書時，雙方除了必須共同確定房屋實(shí)際標(biāo)價、房屋實(shí)際坐落、房屋面積、預(yù)售資金的監(jiān)管等，并要在認(rèn)購書中明確今后簽訂商品房買賣合同時，買賣方權(quán)利義務(wù)條款。條款規(guī)定在簽訂商品房買賣合同時，如果發(fā)現(xiàn)該銷售合同與認(rèn)購書中提到的任何預(yù)約有不同之處（如價格變更、標(biāo)的物變化、資金監(jiān)管、合同條款變更等），任何一方的當(dāng)事人有權(quán)拒絕簽訂該合同，并要求雙方對此負(fù)有相應(yīng)的法律責(zé)任。

（二）建議有關(guān)部門對商品房認(rèn)購書的內(nèi)容進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定

事實(shí)上，商品房的購買形式多種多樣，沒有統(tǒng)一的法律形式。目前國內(nèi)房地產(chǎn)市場上，商品房認(rèn)購書上存在很多不規(guī)范的形式，認(rèn)購書的內(nèi)容通常會有所不同，詳細(xì)程度也會有所不同，有的爭議性也很大。一些認(rèn)購書或者只規(guī)定了與定金有關(guān)的條款，鑒于商品房認(rèn)購書的法律作用以及它和商品房購銷合同之間的區(qū)別和聯(lián)系，為加強(qiáng)對開發(fā)商預(yù)銷售的管理，維護(hù)交易的安全性，保障認(rèn)購人的權(quán)利。充分保護(hù)購房人的合法權(quán)益，商品房認(rèn)購書應(yīng)采取更加嚴(yán)格的法律制度，各地應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)市場的具體情況，由房地產(chǎn)市場主管單位（住建部門）發(fā)布統(tǒng)一的商品房認(rèn)購書，以統(tǒng)一范本的格式的形式來對它予以規(guī)定，對開發(fā)商銷售行為進(jìn)行監(jiān)管，便于統(tǒng)一管理。

具體而言，根據(jù)購買商品房的目的、價值和特點(diǎn)，在商品房認(rèn)購書中，要明確開發(fā)項(xiàng)目的基本信息、總價計(jì)算、合同期限等核心條款和簽署程序函。還有有必要明確雙方的未來簽訂商品房購銷合同時的權(quán)利義務(wù)，明確定金處理規(guī)則，同時約定處理在簽訂銷售合同問題的解決方式。通過此方式，減少了開發(fā)商的欺詐行為，保護(hù)了購房者的合法權(quán)益、以規(guī)范房地產(chǎn)的交易，維護(hù)雙方的利益，促進(jìn)房地產(chǎn)市場健康發(fā)展。

五、結(jié)語

房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，直接也會影響關(guān)系到整個中國未來國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展總體性和競爭力?，F(xiàn)階段加強(qiáng)對預(yù)售制度法律研究仍然具有舉足輕重的理論和現(xiàn)實(shí)意義。本文只是對商品房預(yù)售過程中認(rèn)購書的法律性質(zhì)進(jìn)行簡單研究，由于主客觀的限制，對此很難深入，希望起到拋磚引玉的作用。