汪紅飛

(杭州師范大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 311121)

世界上沒有一件事物是十全十美的。認知和實踐的不同步，都會形成漏洞，人追逐利益的本性，必然產(chǎn)生利用漏洞獲利的現(xiàn)象。隨著社會分工的多元化和專業(yè)化，各行各業(yè)的漏洞和利用漏洞獲利現(xiàn)象越來越多。如何認識規(guī)則漏洞的內(nèi)涵、性質(zhì)，如何處理利用規(guī)則漏洞致害行為，具有十分重要的意義。

一、規(guī)則漏洞的內(nèi)涵

按字面理解，規(guī)則漏洞是指規(guī)則不周密，有破綻?？梢砸隇橐?guī)則能夠被他人利用。為便于準(zhǔn)確考察行為人的行為性質(zhì)、被害人過錯等影響定罪量刑的情節(jié)，我們可以對實踐中稱為“規(guī)則漏洞”案件進行歸類。

第一類，規(guī)則本身無漏洞，因被害人工作疏忽、不謹(jǐn)慎而被利用。

案例1，被告人高某在某網(wǎng)上商城購買商品，待快件到達收件地準(zhǔn)備進行配送時申請退貨退款，快遞公司根據(jù)買家意愿退回發(fā)貨地?？爝f員返程途中，高某又通知快遞員派件發(fā)貨，高某收取貨物。即行為人利用商家先行賠付與快遞公司再次送貨信息不對稱，多次虛假退貨，占有他人財物。(1)參見徐馳《先行賠付退款不退貨 一男子利用快遞漏洞“免費購物”》，載新民網(wǎng)http://newsxmwb.xinmin.cn/shanghaitan/2018/09/19/31432369.html，最后訪問日期2019年12月10日。

案例2，被告人高某、林某等人明知白銀無出口退稅，但白銀導(dǎo)線商品可出口退稅，將白銀簡單加工成白銀導(dǎo)線。在獲得海關(guān)商品預(yù)歸類決定書后出口商品，而后申請出口退稅。(2)參見浙江省高級人民法院刑事裁定書(2018)浙刑終97號二審刑事裁定書。

案例3，“美團刷單案”。周某、陳某等人利用美團、大眾點評平臺與商戶結(jié)算日前一日下單后次日退款，下單人可即時收到商戶退款，商戶也能收到平臺的訂單結(jié)算款的“系統(tǒng)漏洞”，下單人與商戶內(nèi)外勾結(jié)非法占有網(wǎng)絡(luò)平臺的財產(chǎn)。正常情況下，如果店鋪持續(xù)運營，平臺會在下一結(jié)算周期扣除上一周期重復(fù)支付的款項。不過這些參與違法活動的店鋪，會在得手后關(guān)閉店鋪，以至于平臺無法追回。(3)參見揚州市中級人民法院(2018)蘇10刑終53號二審刑事裁定書。

根據(jù)案情，我們發(fā)現(xiàn)案例1中行為人獲利的原因在于其虛假退貨，被害人溝通不暢，而非按規(guī)則買單退單；案例2中行為人獲得出口退稅的原因在于其利用海關(guān)審核出口退稅商品行政行為上的疏漏，而非因按被害人制定的規(guī)則實施行為所致；案例3中被害人訂單和退單結(jié)算不同步的規(guī)則為行為人非法獲利提供了條件，但行為人制造虛假訂單且不履行規(guī)則確定的后續(xù)結(jié)算義務(wù)是直接原因?？梢姡谶@些案件中，被害人制定的規(guī)則本身并不存在被利用而導(dǎo)致?lián)p失的漏洞，被害人審核事實缺乏足夠謹(jǐn)慎是行為人非法獲利的條件。

第二類，規(guī)則本身無漏洞，也非被害人工作疏忽，而系人所不能預(yù)料的機器故障被利用。

案例4，“App版許霆案”。被告人葉某用銀行卡向一款名為“壹錢包”花漾卡的互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品轉(zhuǎn)入資金，發(fā)現(xiàn)錢被原路退回，而App卻顯示資金增加了。此后，葉某多次重復(fù)操作，App中“多出”了1125萬元，這些錢被他用于消費、還債。(4)參見上海市第一中級人民法院(2017)滬01刑終1997號。

行為人獲利的原因在于被害人提供的程序出現(xiàn)故障，并非交易規(guī)則出現(xiàn)漏洞，程序故障是人所不能預(yù)見的客觀原因，非人為疏忽。

第三類，規(guī)則本身有破綻而被利用。

案例5，江某是某大型商場服裝品牌店的店長，偶然發(fā)現(xiàn)商場積分系統(tǒng)“退貨不退積分”的漏洞后，利用自己的店長身份瘋狂購物，在5個月里買了4700余萬元衣物后又全退了，為此盜充積分共價值40余萬元。公訴機關(guān)指控認為，江某通過買單、退單，利用商場積分系統(tǒng)漏洞獲取積分，并且在其店鋪營業(yè)額上不會有顯示，其公司和商場難以馬上發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)異常及其非法獲取積分的行為，符合秘密竊取的行為要求，構(gòu)成盜竊罪。法院判決被告人江某構(gòu)成盜竊罪。(5)該案內(nèi)容及司法機關(guān)認定意見參見杭州市拱墅區(qū)人民法院(2016)浙0105刑初562號一審刑事判決書和鄭舜《杭州一商場品牌服裝店長買了4700余萬元衣物后又全退了》，《青年時報》，2016年10月25日，第5版。

案例6，2009年8月至2010年上半年，長沙市岳麓區(qū)梅溪湖街道對天頂村肖家壩灣組進行征地拆遷。被告人肖某、李某為獲取更多補償款，兩人遂預(yù)謀采取雙方離婚后，再行與他人結(jié)婚的方式獲得更多的征地拆遷補償款。后，兩人辦理了離婚登記，分別與他人登記結(jié)婚。登記結(jié)婚后，被告人并未與他人共同居住生活在一起，后各自又辦理了離婚手續(xù)。通過上述方式，被告人肖某、李某所在戶增加了補償面積及人口，多獲得征地拆遷補償款共計人民幣38萬余元。法院判決被告人構(gòu)成詐騙罪。(6)參見長沙市中級人民法院(2018)湘01刑終39號刑事裁定書。

案例7，被告人丁某、臧某使用竊取所得的他人ADSL賬號和密碼，利用網(wǎng)易公司與網(wǎng)通公司贈送點卡活動中未核實ADSL用戶是否申領(lǐng)過點卡的程序漏洞，反復(fù)申領(lǐng)點卡，騙取網(wǎng)易公司100點一卡通點卡(價值人民幣10元)57331張，共計價值人民幣573310元。后兩被告人通過網(wǎng)絡(luò)將上述點卡賣出，共獲利人民幣367939元。法院判決被告人丁某、臧某構(gòu)成詐騙罪。(7)參見北京市第一中級人民法院(2006)一中刑終字第03705號。

上述案例中，案例5被告人利用了被害人舉辦促銷活動中退貨未規(guī)定退積分的漏洞，制造虛假消費記錄，為其取得積分(財產(chǎn)性利益)提供了必要條件。案例6被告人利用了婚姻法不審查結(jié)婚、離婚動機的漏洞，為取得安置利益提供了先決和必要條件。案例7被告人利用了被害人發(fā)放網(wǎng)易點卡各環(huán)節(jié)缺乏鉗制的漏洞，為其重復(fù)獲得點卡(財產(chǎn)性利益)提供了必要條件?？梢姡祟惏讣斜缓θ酥贫ǖ囊?guī)則本身存在了漏洞，而被行為人所利用。

從行為人獲利目的實現(xiàn)過程看，上述三類案件都與被害人的過失存在關(guān)聯(lián)，公眾容易混淆并稱之為漏洞。然而，根據(jù)上述分析，真正能夠稱為規(guī)則漏洞的只有第三類。第三類案件雖各有不同，但又有共性。共性在于：一是，按規(guī)則操作的行為會導(dǎo)致他人權(quán)利受損，即規(guī)則存在漏洞；二是，規(guī)則漏洞來自于規(guī)則提供方，行為人未制造規(guī)則漏洞；三是，行為人主觀上不具有按規(guī)則從事民事行為的真實目的，明知規(guī)則有漏洞；四是，行為不符合規(guī)則事先確立的交易目的。

對于上述三類案件，司法機關(guān)認定第一類案件為詐騙罪，第二類案件為盜竊罪，第三類案件中既有詐騙罪也有盜竊罪，如認定案例5符合盜竊罪，而案例6和案例7為詐騙罪。同一類型案件中出現(xiàn)了定性不一的現(xiàn)象，下文將予以評析。為明晰社會生活中的概念，本文認為，上述第三類案件才是真正意義上的規(guī)則漏洞案件。本文也僅就此類案件的處理予以刑法學(xué)分析。

二、“規(guī)則漏洞”的法律性質(zhì)

(一)規(guī)則漏洞案件特征

1.規(guī)則漏洞違反被害人真意

從廣義上看，所謂規(guī)則漏洞是指規(guī)則制定者為了使相對方與自己發(fā)生民事或者行政法律關(guān)系，有意或者無意地使規(guī)則存在漏洞的現(xiàn)象。有意制造規(guī)則漏洞或者容忍規(guī)則漏洞，相對人按照該規(guī)則實施的行為符合規(guī)則制定者的真意，雙方意思表示一致，不存在違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定時，雙方行為合法有效。例如，肯德基App故意放出“漏洞”，只要用戶將賬號生日設(shè)置成“20160828”就能獲得全家桶半價優(yōu)惠券，一時間大量用戶紛紛下載注冊，沒多久肯德基App就竄到iOS熱門App排行前50。(8)參見付曉萌《肯德基App一夜之間殺入排行榜前50名背后的秘密》，載搜狐網(wǎng) http://www.sohu.com/a/168609739_624051，最后訪問日期2019年12月10日。

肯德基在明知“App漏洞”的情況下，繼續(xù)按“漏洞”規(guī)則運營，可以認定其容忍該“漏洞”或者是有意為之?！奥┒础弊岊櫩陀T，取得了空前的消費量和市場占有率。因此，這是一次有意利用顧客獲得優(yōu)惠心理，帶來巨大利益的“漏洞營銷”。對于這種符合雙方真實意思的規(guī)則漏洞，在法律上沒有特別研究的價值。

反觀案例5和案例7，無論是“消費積分”還是“針對聯(lián)通寬帶升級用戶每月申領(lǐng)1張點卡”，都是旨在占領(lǐng)市場、擴大消費、提高商業(yè)利潤。因規(guī)則存在漏洞，行為人通過該漏洞獲取利益，行為不僅不能實現(xiàn)“占領(lǐng)市場、擴大消費、提高利潤”的目的，還造成規(guī)則制定者損失。

在規(guī)則漏洞中，向?qū)Ψ浇桓独媸欠襁`背其真意，是影響對方取得利益是否正當(dāng)，乃至影響其行為性質(zhì)的關(guān)鍵所在。正確解讀利益交付者的本意，至關(guān)重要。真意一般可從規(guī)則規(guī)定的內(nèi)容、交易的目的中得到反映。如規(guī)則規(guī)定，“針對網(wǎng)通ADSL用戶由512K升級至1M每月由其公司贈送1張100點的點卡”，“會員購物付款時使用會員卡均可累積消費積分”(9)《VIP：關(guān)于積分》，銀泰商業(yè)網(wǎng)https://www.intime.com.cn/intime/front/vip/jidian.html，最后訪問日期2019年12月12日。。真意還可根據(jù)交易習(xí)慣、共同生活準(zhǔn)則結(jié)合當(dāng)事人之間的關(guān)系獲取。例如根據(jù)買貨付款，在存款余額內(nèi)取款、在信用額度內(nèi)消費等習(xí)慣或者準(zhǔn)則中獲取真意。

2.被害人對規(guī)則漏洞存在過失

除“漏洞營銷”是規(guī)則制定者有意讓相對方實施鉆“漏洞”行為以外，其他情況下，規(guī)則制定者均無意向他人提供“漏洞”。蓋因疏忽，能夠避免而未避免，致被人利用違背其本意，存在過失。

3.行為人利用規(guī)則漏洞獲利客觀違法、主觀有責(zé)

由于“規(guī)則漏洞”只存在于規(guī)則適用中的某個環(huán)節(jié)，表意人的真實意思明確，相對人也知悉該真意，因而不是表意瑕疵。當(dāng)相對方本著規(guī)則目的根據(jù)誠實信用原則實施相應(yīng)的行為，則規(guī)則制定方并不會存在損失，由于相對方漠視規(guī)則目的和誠實信用原則，為了謀取自己的利益而積極利用“規(guī)則漏洞”乃至造成他人損失。因而，行為人利用規(guī)則漏洞行為與他人利益受損之間存在事實上的因果關(guān)系，由于行為人的利用行為違反交易規(guī)則、誠實信用原則等法律規(guī)范，該行為與利益受損之間存在法律上的因果關(guān)系，即具有客觀違法性。同時，行為人明知規(guī)則漏洞并加以積極利用侵害他人合法權(quán)益，其主觀有責(zé)。

可見，規(guī)則漏洞是指適用規(guī)則的目的能夠為相對人所知悉，但規(guī)則設(shè)計存在瑕疵，被相對人積極利用，給規(guī)則制定者造成損害的情形。行為人客觀違法、主觀有責(zé)任，當(dāng)符合特定犯罪構(gòu)成時，成立犯罪。

(二)規(guī)則漏洞與刑法上的被害人過錯

最高人民法院在《刑事審判參考》2009年第3集第556號“劉寶利故意殺人案”中對刑法中的被害人過錯進行了認定[1](PP.13-18)，江西省高級人民法院《規(guī)范審理涉及被害人過錯刑事案件的指導(dǎo)意見(試行)》更加明確指出：“被害人過錯，是指被害人故意或過失實施的，侵犯他人合法權(quán)益，對被告人實施犯罪行為具有誘發(fā)、促成、激化等作用，并最終導(dǎo)致被害的不正當(dāng)行為?！奔幢缓θ诉^錯表現(xiàn)為被害人具有較為嚴(yán)重的違背社會倫理或違法性；與被告人的犯罪行為具有引起與被引起的因果聯(lián)系。

根據(jù)被害人過錯與犯罪的發(fā)生及危害后果的關(guān)系，可以將被害人過錯分為“誘發(fā)行為人犯罪意識、促成犯罪發(fā)生的被害人過錯”和“推動危害結(jié)果發(fā)生的被害人過錯”。[2](PP.23-25)根據(jù)公平觀念和責(zé)任分擔(dān)原理，被害人過錯會影響到行為人是否成立犯罪和減輕刑罰。如交通肇事罪、重大責(zé)任事故罪等事故類犯罪，被害人過錯達到同等以上責(zé)任時，行為人的行為可能不成立犯罪。大多數(shù)情況下，被害人過錯不影響行為成立犯罪，但會減輕刑罰。[3](P.34)我們按類分析上述案例是否存在被害人過錯。

案例5中行為人利用了被害人“退貨不退積分”的程序設(shè)計漏洞，不是引起行為人反復(fù)實施退貨獲利的直接原因。本案中，規(guī)則漏洞也不是被害人過錯。案例6“假結(jié)婚、假離婚獲取補償款案”的規(guī)則漏洞是否為被害人過錯呢？各地政府在征收補償之前都會在一定范圍內(nèi)公布補償安置條件和標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)利害關(guān)系人對安置補償內(nèi)容清楚明確。征收安置補償規(guī)定目的、內(nèi)容、程序均明確、完備，規(guī)定本身不存在漏洞，相對人獲得更多利益系其積極制造形式上符合增加安置補償標(biāo)準(zhǔn)的條件所致，安置補償主體對他人獲得更多安置和補償不存在引起關(guān)系，故，被害人無過錯。但是，我國《婚姻法》不限制結(jié)婚、離婚動機是致使“假結(jié)婚”“假離婚”大量存在的制度原因。案例7中被害人在設(shè)計網(wǎng)易點卡申領(lǐng)環(huán)節(jié)時未閉環(huán)，留下行為人可重復(fù)操作其中環(huán)節(jié)獲得點卡的漏洞，但如果行為人遵循規(guī)則將不會重復(fù)獲利。因而，規(guī)則漏洞創(chuàng)造了行為人獲利的條件，但不是直接引起行為人獲利原因。故，規(guī)則漏洞不是被害人過錯。

綜上可見，從規(guī)則制定者一方看，其所提供的規(guī)則雖有漏洞，但并非引誘或者促進相對人實施利用漏洞行為，規(guī)則制定者對相對人實施利用漏洞行為以及造成利益損失的后果沒有直接促進作用，即規(guī)則漏洞與他人違法犯罪之間不存在因果關(guān)系。當(dāng)然，規(guī)則漏洞使原本就具有追逐利益的人更容易產(chǎn)生利用漏洞的動機。換言之，規(guī)則漏洞是他人產(chǎn)生犯意的前提之一。因此，“規(guī)則漏洞”猶如主人忘記關(guān)門不是他人入室違法犯罪的原因一樣，不能降低行為的違法性，不是刑法意義上的被害人過錯。但是，規(guī)則漏洞對于他人違法犯罪行為動機的形成具有一定的刺激作用，從而可以降低行為人的非難可能性，責(zé)任程度相對較輕。

三、規(guī)則漏洞案件的定性

(一)對利用“退貨不退積分”的漏洞獲利行為認定為盜竊罪的質(zhì)疑

公訴機關(guān)認為，江某利用商場積分系統(tǒng)漏洞獲取積分，并且在其店鋪營業(yè)額上不會有顯示，其公司和商場難以馬上發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)異常及其非法獲取積分的行為，符合秘密竊取的行為要求，構(gòu)成盜竊罪。法院采納公訴機關(guān)指控的罪名。

本文認為，犯罪構(gòu)成是判斷行為是否成立犯罪及何罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。基于犯罪構(gòu)成內(nèi)部各要素的有機關(guān)系，分析行為性質(zhì)時，需要注意案件事實與犯罪構(gòu)成各要素的對應(yīng)性。盜竊罪是違背被害人意志、轉(zhuǎn)移占有的犯罪。各要素關(guān)系表現(xiàn)為，行為人在非法占有目的支配下轉(zhuǎn)移被害人占有的財產(chǎn)，被害人對財產(chǎn)占有轉(zhuǎn)移沒有處分意識(即行為人秘密轉(zhuǎn)移被害人財產(chǎn))。本案中，江某的行為對象是“積分”，一種可以按1000分等于10元人民幣標(biāo)準(zhǔn)進行兌換的消費優(yōu)惠券?！胺e分”或者“消費優(yōu)惠券”本身的物質(zhì)屬性并不具有使用價值或者交換價值，但作為實現(xiàn)價值的載體，體現(xiàn)了持有人享有對商場的債權(quán)，再次消費時可以要求商場折抵一定現(xiàn)金。因此，“積分”的實質(zhì)是債權(quán)，是財產(chǎn)性利益。[4](P.50)

江某在非法占有他人積分(財產(chǎn)性利益)目的支配下，實施了買單行為，商場根據(jù)江某買單情況向其交付積分。江某占有積分后，實施退單行為，商場應(yīng)當(dāng)消除積分而未消除積分，江某繼續(xù)占有積分。表面上，江某買單獲得積分是合法行為，在退單后繼續(xù)無正當(dāng)理由占有積分的行為僅屬于民法上的不當(dāng)?shù)美５?，江某明知商場積分系統(tǒng)存在“退貨不退積分”的漏洞，以非法占有為目的，違反誠實信用原則，“買單后又退單”占有商場積分的行為是侵害商場權(quán)利的違法行為。在獲取商場積分的過程中，江某顯然是以“交易”為名實施的，其掩蓋真實目的實施的“買單”行為，是虛構(gòu)消費者身份的行為，是欺詐。江某實施的“交易”行為也是引起商場交付“積分”的原因。商場在交付“積分”時，是否存在認識能力和存在認識可能性，是否存在認識瑕疵，直接關(guān)系到江某的欺詐行為是否成立詐騙還是盜竊。

認識能力是指人對行為和事物的性質(zhì)、意義和后果作出正確認識和判斷的能力。被害人具備正常的認識能力是認定被害人是否產(chǎn)生錯誤認識的前提。成立詐騙罪的實行行為還必須是對有認識可能性的被害人實施，否則也不成立詐騙罪。

本文認為，商場具有認識能力且具有認識江某欺詐的可能性。從交易環(huán)節(jié)看，江某到商場柜臺刷卡付款，商場工作人員有能力認識江某的行為及向江某給付“積分”，同時，江某在系統(tǒng)退貨，商場財務(wù)系統(tǒng)能夠馬上顯示出來。因而，無論是“買單”還是“退單”，商場均能夠及時認識財務(wù)變動。至于商場是否及時知情，與其工作人員工作態(tài)度相關(guān)。因此，“商場難以馬上發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)異常及其非法獲取積分的行為”的說法不符合實際。

江某“買單-退單”繼續(xù)持有“積分”并不合法。雖然商場同意向任何一個消費的客戶支付積分，并不存在買單后不得退單的限制，但是，并不能由此得出商場同意江某虛假購物獲得積分的結(jié)論。應(yīng)當(dāng)明確，江某買單和退單是一個有機的行為整體，不是兩個單獨行為。根據(jù)營銷目的和交易習(xí)慣，商場同意的是真實消費行為，不可能同意他人為獲取積分而買單退單行為。因此，江某以非法占有積分目的買單獲取積分的行為違背了商場的意思。

綜上，江某以合法形式掩蓋非法目的，冒充真實消費行為，使商場在具有認識可能性的情況下產(chǎn)生錯誤認識，從而向江某轉(zhuǎn)移“積分”(財產(chǎn)性利益)，此時成立詐騙罪既遂，江某退單后繼續(xù)占有“積分”，是犯罪之后的非法狀態(tài)。據(jù)此認為，原判值得商榷。

(二)“假結(jié)婚”獲取安置利益行為成立詐騙罪

“假結(jié)婚獲取拆遷補償款”是否成立犯罪，確切地說是否成立詐騙的爭議焦點表象上是“結(jié)婚”是否虛假，而其爭議實質(zhì)在于“增加人口”是否為拆遷補償協(xié)議所容許，是否違背拆遷人交易目的，給予更多補償是否會造成財產(chǎn)損失。

“假結(jié)婚”不是一個法律概念，而是一種民間稱謂。它是指雙方當(dāng)事人為了實現(xiàn)一定利益而暫時形成婚姻關(guān)系的行為。我國實行婚姻自由原則，只要雙方當(dāng)事人符合婚姻法的結(jié)婚條件，達成合意，在民政部門注冊登記，就產(chǎn)生婚姻關(guān)系。當(dāng)事人結(jié)婚的真實目的和動機，不是審查的內(nèi)容。即使結(jié)婚目的不當(dāng)，國家機關(guān)也無法宣告婚姻無效或撤銷婚姻。有學(xué)者據(jù)此認為，符合婚姻法規(guī)定的結(jié)婚是合法有效行為。以真實的婚姻關(guān)系申請利益分配，不是虛構(gòu)事實；行為人沒有報告的義務(wù)，不存在隱瞞真相的前提。因此，“假結(jié)婚”獲取拆遷補償款的行為不符合詐騙罪的行為特征，不成立犯罪。[5](PP.99-100)

“假結(jié)婚”獲取結(jié)婚證是一個行為，但不會導(dǎo)致民政部門產(chǎn)生處分財產(chǎn)的錯誤認識，因而不是詐騙罪之“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”行為，“假結(jié)婚”申領(lǐng)補償款行為是否“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”才是認定此類案件的關(guān)鍵。當(dāng)然也必然涉及“假結(jié)婚”行為的適法性評價問題。

通過結(jié)婚增加戶內(nèi)人口申領(lǐng)補償款，是否成立詐騙罪之虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的行為是問題的實質(zhì)。杭州市西湖區(qū)人民法院在駱榮泉、朱厚芹、金思恩等詐騙罪一案中認為，四被告人通過領(lǐng)取結(jié)婚證的手段向安置部門申請安置利益的行為是隱瞞真相，騙取他人財物的行為。(10)參見杭州市西湖區(qū)人民法院(2017)浙0106刑初521號一審刑事判決書。顯然，法院不認為被告人在申領(lǐng)安置利益時實施了造假行為，但認為被告人隱瞞了事實真相，使安置部門維持了錯誤認識，從而處分了財產(chǎn)。

確實，正如前文所述，在婚姻法上，“假結(jié)婚”如同“假離婚”一樣，并不違反婚姻法，無法否認雙方已經(jīng)形成或者結(jié)束了夫妻關(guān)系，不存在國家強制撤銷或者恢復(fù)之情形。這是一種事實狀態(tài)，存在“有”“沒有”之分，不存在“真”“假”之分。戶數(shù)、戶內(nèi)人口數(shù)的增加也是必然結(jié)果。因而，如果刑法遵從婚姻法對結(jié)婚行為的評價，無法認定被告人虛構(gòu)事實，更不存在隱瞞真相。所以，無違法行為當(dāng)然無犯罪。但是，刑法作為最后法，是否在其他法律不認定違法的情況下，一律不得認定行為成立犯罪？恐怕不能根據(jù)刑法是最后法的屬性直接得出這一結(jié)論。例如，向不特定公眾借貸的行為，在民法上是數(shù)個民間借貸，再如騙取貸款行為在民法上是可撤銷的民事行為，在形式上并不違法，(11)參見山東省高級人民法院(2017)魯民終221號二審民事判決書。但刑法仍分別以非法吸收公眾存款罪、騙取貸款罪進行規(guī)制。當(dāng)然，基于法秩序統(tǒng)一性，其他法律認定合法的行為不可能受刑法規(guī)制。當(dāng)其他法律與刑法的規(guī)范保護目的不一致時，刑法具有相對獨立性，不依賴其他法律的認定。“但民法上合法的行為，應(yīng)僅限于實質(zhì)上排除民事違法性的正當(dāng)化事由，不包括形式上合法、有效的民事契約行為……”[6](PP.94-96)

行為人明知自己并不具有共同生活的目的，為了取得現(xiàn)有條件無法獲得的利益，單方或者共同欺騙婚姻登記機關(guān)取得婚姻關(guān)系的外衣，再欺騙特定對象給付財產(chǎn)。雖然該行為在婚姻法上無法確認其無效，也不可撤銷，但是，婚姻法并未肯定，也不可能將違背公序良俗、損害他人合法權(quán)益的行為認定合法。因此，“假結(jié)婚”只是形式合法，并非實質(zhì)合法。此外，婚姻法的規(guī)范保護目的在于調(diào)整家庭關(guān)系，而非調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系，因而，認定雙方形成或者結(jié)束婚姻關(guān)系不符合公序良俗，侵害一方或者他人合法權(quán)益時，其他法律會干涉婚姻行為造成的財產(chǎn)分配、利益歸屬，體現(xiàn)身份關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系的分離。例如，“假離婚”分割財產(chǎn)，法律應(yīng)當(dāng)根據(jù)真實情況進行處理，不會無例外地尊重當(dāng)事人的“意思自治”。對于惡意串通借離婚逃避債務(wù)損害第三人利益的民事行為，該離婚財產(chǎn)分割協(xié)議屬《中華人民共和國民法通則》第58條規(guī)定的無效情形。同樣，“假離婚”分配財產(chǎn)行為無效。(12)參見趙縣人民法院(2016)冀0133民初2013號一審判決書；類似意見還可參見史友興、李二鵬《“假離婚”成真了》，《方圓》，2019年第6期。

刑法規(guī)定詐騙罪旨在保護財產(chǎn)關(guān)系，與婚姻法調(diào)整家庭關(guān)系不同。在規(guī)范保護目的不同時，刑法認定行為成立犯罪并不以其他法律認定違法為前提。刑法在認定行為人行為性質(zhì)時，不是看形式而是看實質(zhì)。行為人不具有共同生活的目的，現(xiàn)有條件無法滿足其占有更多補償款、安置房的目的，與他人合謀實施多分安置利益的基礎(chǔ)條件。這種行為不符合共同的生活價值，不可能得到社會公眾的認可，因而在實質(zhì)上是缺乏正當(dāng)性根據(jù)的行為，屬于以合法形式掩蓋非法目的。實質(zhì)上看，是虛構(gòu)真實家庭人口的行為，是積極成就本不具備的多分安置利益的行為，是積極行為，而不是消極行為。由于該積極虛增人口的行為使安置部門產(chǎn)生處分財產(chǎn)的錯誤認識，并且導(dǎo)致處分了不該處分的財產(chǎn)，造成財產(chǎn)損失，符合詐騙罪之實行行為特征，行為成立詐騙罪。在分析行為實質(zhì)時，我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人的目的、客觀行為進行整體判斷，而不能只見樹木不見森林，落入片面主義。同理，“假離婚”分戶增加戶數(shù)獲得安置利益的行為和以結(jié)婚為名索要對方財物的行為都應(yīng)作相同分析。

實際上，根據(jù)規(guī)則漏洞案件特點，行為人的行為成立并且只能成立詐騙罪。理由在于詐騙罪是以非法占有為目的，虛構(gòu)事實或者隱瞞真相，使被害人產(chǎn)生錯誤認識并處分財產(chǎn)，從而導(dǎo)致財產(chǎn)損失的犯罪。行為人明知規(guī)則存在漏洞，通過利用規(guī)則漏洞行為違背被害人真意、缺乏正當(dāng)根據(jù)的獲取被害人財產(chǎn)，證明行為人主觀上具有非法占有的目的；行為人積極利用規(guī)則漏洞行為的實質(zhì)在于使被害人相信其具有合規(guī)則的身份、行為或者其他事實，因而是虛構(gòu)事實行為；該虛構(gòu)事實行為致使規(guī)則制定者產(chǎn)生交易(處分財產(chǎn))的錯誤認識，二者之間具有因果關(guān)系。同時，被害人的錯誤屬于能夠避免而未避免，具有認識的可能性和能力，因而符合詐騙罪中被害人處分認識條件。被害人基于錯誤認識并處分財產(chǎn)，因而造成財產(chǎn)損失?？梢姡靡?guī)則漏洞致人損害行為符合詐騙罪構(gòu)成。以詐騙罪追究其刑事責(zé)任，符合罪刑法定原則。相反，因被害人提供的漏洞有過失，否定利用漏洞取財行為的刑事違法性的看法，不僅犯了將被害人過失當(dāng)作被害人同意的錯誤，也與“一種行為是否構(gòu)成犯罪，只能以犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)來判斷”[7](P.98)的觀點不符。

四、規(guī)則漏洞對刑罰適用的影響

“因為有犯罪，并且為了不犯罪而科處刑罰”，報應(yīng)刑和預(yù)防刑相結(jié)合的折衷刑是現(xiàn)代刑罰觀。刑罰裁量不僅考慮罪行大小，還要考察責(zé)任大小。規(guī)則漏洞不是被害人過錯，行為人不能以違法性減少而減輕刑罰。但是，規(guī)則漏洞為行為人實施犯罪、完成犯罪創(chuàng)造了便利條件，是增強犯罪動因的客觀條件。當(dāng)一般人在行為人當(dāng)時情境下犯罪的機率越大，一般預(yù)防必要性越大；[8](P.164)當(dāng)行為人犯罪呈現(xiàn)的理性越強，其規(guī)范違反的意識越強，促使其規(guī)范意識覺醒的難度越大，特殊預(yù)防必要性越大。二種情形下，適用的刑罰應(yīng)當(dāng)越重，從而發(fā)揮刑罰積極預(yù)防作用。刑事司法應(yīng)以特別預(yù)防為優(yōu)先考慮，其次考慮一般預(yù)防。[9](P.15)

畢竟規(guī)則漏洞并非常見，因而利用規(guī)則漏洞獲利案件亦為少發(fā)，具有偶然性，一般預(yù)防的必要性不大。利用規(guī)則漏洞獲利案件，均為侵財和貪利型案件，體現(xiàn)人的逐利本性，可譴責(zé)性較小。消除犯罪帶來的獲利，是預(yù)防貪利型犯罪的重要舉措。相比重刑，剝奪被告人犯罪帶來的利益，更能實現(xiàn)預(yù)防此類案件的發(fā)生。因此，對貪利型犯罪應(yīng)更側(cè)重于剝奪被告人的獲利。

堵截規(guī)則漏洞并非難事，減少此類案件發(fā)生重在預(yù)防和減少規(guī)則漏洞，因而，適用刑罰的特殊預(yù)防必要性較小?？傊靡?guī)則漏洞獲利侵財犯罪案件，法院可酌情減輕處罰。特別是業(yè)經(jīng)行政機關(guān)確認的“假結(jié)婚”案件，行為人違法性認識程度明顯降低，主觀可責(zé)性較其他利用規(guī)則漏洞獲利案件更小，法院給予被告人更大幅度的從寬具有合理性。搜索全國法院關(guān)于“假結(jié)婚騙取安置利益案件”的裁判可見，很多法院在量刑時已經(jīng)充分考慮了被告人的犯罪動機、主觀惡性、認罪悔罪表現(xiàn)等情節(jié)，給予了“更大幅度從寬”的觀念。例如長沙市岳麓區(qū)人民法院對肖延安、李碧君以“假結(jié)婚”騙取拆遷補償款詐騙案裁判時，根據(jù)被告人退贓、自首等情節(jié)予以減輕處罰并宣告緩刑。(13)參見長沙市岳麓區(qū)人民法院(2017)湘0104刑初767號一審刑事判決書。而杭州市西湖區(qū)人民法院對駱榮泉、朱厚芹、金思恩等詐騙罪的從寬處罰體現(xiàn)得更加徹底，該案被告人騙取數(shù)額特別巨大的安置利益，但法院認定各被告人犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰，對各被告人免予刑事處罰。(14)參見杭州市西湖區(qū)人民法院(2017)浙0106刑初521號一審刑事判決書。

對利用規(guī)則漏洞獲利的案件進行犯罪宣告，剝奪了犯罪人的非法利益，起到了一般預(yù)防和特殊預(yù)防的效果，又不會因為判處過重刑罰造成特定家庭秩序困難，有利于罪犯的教育改造和回歸社會，有利于贏得廣大人民群眾的支持和社會穩(wěn)定，有利于瓦解犯罪，化解矛盾，實現(xiàn)政治效果、社會效果、法律效果的統(tǒng)一。