王秋娜 廈門路橋建設(shè)集團有限公司

一、合同無效的法律風險及其防范

合同無效是指合同因欠缺一定生效要件而致合同當然不發(fā)生效力?！睹穹ǖ洹穼τ诤贤瑹o效的規(guī)定并不像《合同法》比較集中規(guī)定在第五十二條，而是繼承了《民法總則》的風格，散見于《民法典》的相關(guān)規(guī)定中。在司法實踐中，施工合同有效與否的判斷目前可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定進行。

1.常見施工合同無效的五種情形

①承包人無資質(zhì)或超越資質(zhì)等級；②無資質(zhì)的實際施工人掛靠；③必須招標項目未招標或中標無效；④承包人非法轉(zhuǎn)包；⑤違法分包。

2.合同無效的法律后果

①驗收合格的，參照合同約定支付價款，但要分擔損失；收繳非法所得；得不到對方“違約金”。②驗收不合格的，修復；仍不合格的，得不到價款。

3.建設(shè)單位對無效施工合同的防范措施

①對承包方主體資格的審查：是獨立法人還是分支機構(gòu)；資質(zhì)情況如何；本工程項目是否在該企業(yè)的資質(zhì)范圍之內(nèi)；

②審查該工程是否必須依法招標、招標過程、結(jié)果是否合法；

③審查是否無資質(zhì)的實際施工人掛靠：

掛靠一般包括如下情形：不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；沒有資質(zhì)的企業(yè)或資質(zhì)等級低的企業(yè)以資質(zhì)等級高的企業(yè)名義承攬工程；不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)名義承攬工程；低資質(zhì)企業(yè)以與高資質(zhì)企業(yè)聯(lián)營方式承攬工程。

4.勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包、工程分包的區(qū)分

勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包的區(qū)別在于勞務(wù)分包只要分包人具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)條件，勞務(wù)分包合同就有效，而工程轉(zhuǎn)包自始無效。勞務(wù)分包與工程分包的區(qū)別，就在于勞務(wù)分包無須建設(shè)單位認可，而工程分包須經(jīng)建設(shè)單位認可方有效，且再分包工程亦為無效分包。因此，實踐中如何區(qū)分勞務(wù)分包、工程轉(zhuǎn)包和工程分包，事涉合同效力的判定。

司法實踐：嚴格以建設(shè)部在《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標準》規(guī)定的十三種勞務(wù)分包情形作為確定勞務(wù)分包的依據(jù)，凡超出此范圍的就確認為非勞務(wù)分包。十三種勞務(wù)分別為：木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線。只要勞務(wù)分包人具備相應(yīng)的資質(zhì)等級標準及作業(yè)的具體范圍，合同就應(yīng)確認為有效。

二、黑白合同風險及其防范

1.概念：長期以來，在我國建筑施工市場，按照法律規(guī)定實行強制招標投標的項目領(lǐng)域，在承包人與發(fā)包人之間存在簽訂兩份合同的情況時常發(fā)生。其中，一份是招標人與中標人根據(jù)中標文件簽訂的合同，即中標合同，另一份則是內(nèi)容與中標合同內(nèi)容不一致的合同，社會形象稱之為黑白合同或者陰陽合同。

2.相關(guān)司法解釋：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同適用法律若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”。

3.認定標準

（1）同一建設(shè)工程：對“同一建設(shè)工程”的具體范圍應(yīng)具體案件具體分析，不能一概而論。比如，工程施工情況是復雜多樣的，如工程施工中發(fā)生設(shè)計變更或遇地質(zhì)勘察變化導致工程量增減，應(yīng)允許雙方當事人重新訂立合同，不能視為當事人是另行訂立施工合同，工程價款的結(jié)算應(yīng)以重新訂立的合同為準。

（2）實質(zhì)性內(nèi)容：到底哪些內(nèi)容屬于實質(zhì)性內(nèi)容，目前在我國法律上沒有明確界定，在學術(shù)界解釋方面上雖然提法上不盡一致，但形成了主流觀點。按照學界通說，所謂合同實質(zhì)性內(nèi)容，是指影響或決定當事人基本權(quán)利義務(wù)的條款，一般指合同約定的工程價款、工程質(zhì)量和工程期限。此外，根據(jù)《合同法》第十二條的規(guī)定，合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名稱或者姓名和住所；（二）標的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法。因此，《合同法》中所列的一般條款也可以作為一定的參考。

4.目前廈門市司法實踐：廈門市中級人民法院認為可以對“陰陽合同”的工程結(jié)算，對一方當事人因此獲利的部分采取追繳。另行訂立的合同約定的價款是真實體現(xiàn)雙方的真實意思，那么，如約定價款低于中標價，按中標價結(jié)算，承包人獲利；如約定價款高于中標價，按中標價結(jié)算，發(fā)包人獲利。對兩者之間的差額應(yīng)視為一方當事人收益，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第134條第2款的規(guī)定，人民法院審理民事案件，對進行非法活動的財物和非法所得予以追繳，以規(guī)范招、投標市場。

5.防范：（1）技術(shù)上避免被認定為“同一建設(shè)工程”；（2）簽訂了有利于己方的補充協(xié)議后，履行備案手續(xù)；（3）由承包人出具單方承諾書。

三、合同內(nèi)容約定不清導致的風險及其防范

1.合同雙方權(quán)利義務(wù)約定不全面的風險

目前工程合同中普遍存在的一個現(xiàn)象就是合同雙方的基本權(quán)利義務(wù)約定不全面，主要是義務(wù)方面存在漏項。比如對于業(yè)主來說，招標時候的本意是打算將施工過程中的一些附隨工程也交給施工單位承擔，但是合同條款里面表達的不是很準確，于是施工單位就以超出合同范圍為由拒絕施工，其主要目的無非是借機多收一點錢，但業(yè)主也沒有辦法，只好再額外多花一點錢。

2.合同條款的合法性風險

合同雙方不一定都懂得法律規(guī)定，尤其是一方懂、另一方不懂的時候，往往就會出現(xiàn)問題。比如某工程，承包商找到分包商，想把工程中的某一段交給分包商完成。但是分包商自己明白，這一段工程地質(zhì)情況非常復雜，地下管線也不明，施工起來其實風險很大。于是分包商就要求在分包合同里面約定安全責任由承包商獨自承擔，這樣他才同意施工。承包商明白這個約定是無效的，但是為了騙取分包商進場施工，就答應(yīng)了。事后果然發(fā)生事故，最終業(yè)主要求分包商和承包商一起承擔連帶責任。

3.條款約定不明確的風險。比如在某項質(zhì)量上要求達到一定等級，而該等級的評定標準可能有多個，那么本意是哪個標準應(yīng)當先行約定清楚。

4.防范：防范的方法主要是圍繞這工期、質(zhì)量、付款三個核心內(nèi)容，根據(jù)工程的實際情況，除了熟悉通用條款的約定外，特別注意在專用條款中作出約定。簽訂合同填寫專用條款時，一定要做到：用詞準確；條理清晰；字跡清楚；權(quán)利義務(wù)明確。

四、約定合同價款及調(diào)整的風險及其防范

國內(nèi)工程合同里面最常見的計價方式有三種，分別是總價包干、單價包干、成本加酬金。三種計價方式其實是有各自的適用特點的，不能不加考慮的隨便選用。比如總價包干方式，適用于技術(shù)不是很復雜、圖紙已經(jīng)很穩(wěn)定、工期也不是很長的工程，也就是適用于一些合同風險已經(jīng)基本明了的工程。

但是如果雙方不加考慮地把這種計價方式應(yīng)用到某個技術(shù)很復雜、設(shè)計不穩(wěn)定的工程中，后果將是要么因為總價定得太高導致業(yè)主受損、要么因為總價定得過低導致施工單位受損，同時施工過程中雙方還會為了價格不斷爭吵、扯皮，影響施工進度。

1.示范文本列出的確定合同價款的三種方式：①固定價格合同；②可調(diào)價格合同；③成本加酬金合同。

2.防范：①固定價格的約定應(yīng)注意：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條規(guī)定，當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。當然，對于因發(fā)包人方面提出設(shè)計變更等原因?qū)е鹿こ炭顢?shù)額增減變化的，需要對該增加的超出原合同約定的部分工程款進行確定，也是必要的，與整個合同約定的固定價結(jié)算工程款的原則并不矛盾；②可調(diào)價格的約定，要在專用條款內(nèi)約定合同價款的調(diào)整方法。③成本加酬金價格的約定，要在專用條款內(nèi)明確約定成本的構(gòu)成和酬金的計算方法。