劉雨昕，馬 秋

(1.安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601；2.大連大學 法學院，遼寧 大連 116000)

一、共享經濟的概念及其理念

“共享經濟”作為一個經濟學名詞是在1978年由美國德克薩斯州立大學Marcus Felson和伊利諾伊大學社會學教授Joe L.Spaeth合作的論文中以“協(xié)同消費”的概念描述的一種全新的經濟模式。[1]《中國共享經濟發(fā)展年度報告2019》明確指出，共享經濟是指利用互聯(lián)網(wǎng)等現(xiàn)代信息技術，以使用權分享為主要特征，整合海量、分散化資源，滿足多樣化需求的經濟活動總和。從這一概念可以看出，共享經濟是基于物品使用權衍生的一種商業(yè)形態(tài)，物品所有權人通過讓渡特定期限的使用權獲取一定的經濟利益，當特定的讓渡大規(guī)模的發(fā)生時，特定的法律行為或經濟行為將演變成共享的商業(yè)模式，而此種商業(yè)模式的法律核心即在于租賃關系的廣泛訂立。

當談論共享經濟時，勢必是基于宏觀視角而非僅僅落實于特定的法律架構。在共享經濟首次被提出時，其并未成為一種主流的經濟模式，這主要是源于20世紀并不具備共享經濟的特定發(fā)展條件，因為共享經濟要求供方和需方能很快搭建一個租賃合同，并以市場化的生產、分配、交換、消費為導向，[2]這勢必要有大規(guī)模的參與者方可使得租賃關系快速構建。因此，在20世紀末由于缺乏此種全民性的共享平臺，使得共享經濟僅存在于理論學說中而未能進入實踐范疇。21世紀由于互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展，尤其是中國移動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展與積極創(chuàng)新才使得全民性的共享平臺構建成為可能。

共享經濟本應是由非商主體參與，以閑置資源為標的的經濟活動，[3]其核心理念在于對已有閑置資源的再利用從而達到所有者最大化物之效用的目的。例如，我國運行較早的順風車業(yè)務即是由某經營者構建拼車平臺，允許汽車所有人分享車內的剩余空間和他人共同完成行程。此種模式構建了三方結構，即由經營者作為平臺提供者促成供需雙方達成交易，其本身并不提供標的物。由共享單車引發(fā)的共享經濟潮顛覆了此種三方結構分享已有閑置資源的模式，傳統(tǒng)共享經濟模式不足以支撐共享經濟在中國作為一種商業(yè)化模式不斷發(fā)展，經營者不滿足于只搭建交易平臺，更愿意成為共享物品的提供者從而獲取短時租賃利益，諸如共享汽車、共享充電寶等新興共享物品逐漸走向消費者，共享經濟的商業(yè)構建完成了從三方法律結構到雙方法律架構的演變。

二、共享經濟在法律制度層面上面臨的挑戰(zhàn)

共享經濟在2018年即已達到了29 420億元的交易規(guī)模，展現(xiàn)出其作為一種全新商業(yè)模式的本身合理性和制度優(yōu)越性。其交易涵蓋范圍涉及到交通出行、生活服務、共享能力等多個領域，顯現(xiàn)出共享經濟的高質量發(fā)展并在此過程中促成了多種新型領域就業(yè)并發(fā)展了全新的制造業(yè)產能。但是共享經濟依賴市場經濟經歷了長期的自由競爭，與諸多傳統(tǒng)經濟領域一樣不可避免地面對一系列諸如市場失靈、負外部性等經濟問題，僅依賴市場之手難以促進市場經濟更快更好的發(fā)展，自由競爭后的共享市場也存在著損害消費者利益的可能性。

(一)契約交易到信用交易的轉變

共享經濟從微觀上考慮是在供需雙方之間構建了租賃關系。傳統(tǒng)的租賃關系由于是供需雙方面對面進行交易，契約足以保障雙方當事人從中獲得穩(wěn)定的交易秩序。傳統(tǒng)共享經濟的三元結構以及基于交易效率的考量使得供需雙方并不能直接構建傳統(tǒng)形式下的契約，而是以經營者提供的消費記錄等電子數(shù)據(jù)作為合同憑證。但由于網(wǎng)絡交易超出空間限制使得權利救濟較為困難，且完全的陌生人交易也會使得合同雙方的交易風險激增。其次，從更為主流的二元共享結構來看，由于網(wǎng)絡交易權利救濟成本的高昂，也使得交易雙方處于極為不信任的地位，作為產品提供者的平臺為了消弭使用者的違約或侵權風險，通過收取押金的方式確保自己的利益得到保障，但作為使用者的消費者的利益又會因為平臺收取押金處于不確定的狀態(tài)，因為平臺破產亦或經營不善的壓力會使得其不當處置消費者的押金，從ofo小黃車退押難的問題即可看出經營者此種模式僅僅減少了供方的風險，卻無法保證消費者的利益。海量用戶必然導致經營者需要應對不同層級的消費者，有限的交易數(shù)據(jù)及合同相對方信息使得契約交易難以維護供需雙方的利益，也使得履約風險加大。

(二)共享經濟的法律地位及界限不明

三元模式下的共享經濟以共享閑置資源為基礎，尋求物品使用權的最大化運用。但是此種經營模式并沒有得到法律法規(guī)的有效回應。共享經濟平臺的法律地位到底如何，[4]這將影響到諸如司機權益保障、違約及侵權責任認定等一系列問題，如順風車模式中平臺的主體是信息中介抑或出租車公司，這將決定平臺是否承擔起繳納社保以及是否承擔承運人責任等權利義務的分配；法律定性的不明也將使得三方出現(xiàn)糾紛時各地司法裁決的不一致。

共享經濟法律界限的不清晰也是影響其未來發(fā)展方向的一個重要原因。我國現(xiàn)行法律體系并不能完美契合共享經濟此種新型模式的經濟活動，諸如質疑資質、市場準入、財產產權等問題的法律定性不明，滋生了大量行政法意義上的非法活動。[5]當下共享民宿成為共享經濟發(fā)展的主流趨勢，何種范圍可以納入到共享行業(yè)，即共享的邊界成為必須研究的話題。共享單車的出現(xiàn)，是由于其符合綠色出行的理念而受到多部門的鼓勵和支持，但完全能符合社會核心價值的共享事物畢竟是少數(shù)，共享經濟作為經濟發(fā)展的一種形態(tài)勢必要不斷地延伸其范圍以謀求最大的經濟效用。但法律及政策的不明確又會使得經濟擴張面臨法律風險，比如當下流行的共享民宿是否違反了我國旅館業(yè)規(guī)定并未在立法層面得到回應。我們可以看到在執(zhí)法層面上執(zhí)法部門并未對此種形態(tài)做出處罰，但不能否認共享民宿仍存在法律上關于旅館業(yè)準入的規(guī)定問題，執(zhí)法的豁免只是暫時性的，只有在立法上得到權利的保障時，此種形態(tài)才能長久的發(fā)展下去。其次，諸如共享男友/女友的炒作是否違反社會主義核心價值觀及公共道德，基于此產生的合同是否自始無效等問題均未得到立法的直接回應。法律上的定位不明晰將會使共享經濟的發(fā)展游離于灰色地帶。

(三)消費者權益難以充分保障

當下，消費者參與到共享經濟法律中往往需要提供個人信息，此中即面臨兩重法律保障困境：一是如何確保消費者信息得到充分保護，即在消費者將信息提供給平臺后，如何約束平臺不泄露相關信息，以及采取何種措施進行權利救濟；二是如何防止經營者濫用消費者信息，主要侵權措施有利用交易不平等地位超限度獲取消費者信息，以及未經消費者允許進行大量無關信息推送等。在缺乏有效法律規(guī)制的情況下，對消費者信息的保護往往是出于企業(yè)的自律，亦或是相關行業(yè)協(xié)會的指導，此種形式無疑會體現(xiàn)出保護力度不足，違法成本過低等特點，使得企業(yè)缺乏足夠的動力保護消費者。

在消費者只能被動接受物品的情形下，經營者抑或供方提供的產品質量問題儼然也將成為不可回避的問題。消費者選擇共享民宿時，如何確保其接受的房屋不存在秘密攝像頭以及存在合理的安全保障；再比如消費者選擇共享順風車時如何確保司機是遵紀守法的公民乃至于如何確保車輛一直符合安全規(guī)定等。2018年曝光的諸多順風車安全事件足以顯示出企業(yè)缺乏足夠的動力完善安全保障措施，行政監(jiān)管的不到位致使企業(yè)忽視了對消費者的利益保障。不同于傳統(tǒng)的商業(yè)模式存在市場監(jiān)督管理局履行相應職責，面對共享經濟的標的物，由于其高度網(wǎng)絡化以及數(shù)據(jù)化的特征，缺乏有關的政府部門對企業(yè)的安全保障狀況及數(shù)據(jù)保護問題進行監(jiān)管，即使由相應的市場監(jiān)管部門承擔起監(jiān)督職責，政府部門或許也缺乏相應的監(jiān)管能力監(jiān)督和保護共享企業(yè)龐大的用戶數(shù)據(jù)，這又將使得產品游離于行政監(jiān)管。企業(yè)對于產品選擇及監(jiān)控擁有過多的自由選擇權限，將消費者的權益保護全置于企業(yè)主體，勢必會加劇供需雙方的不平等地位。

三、共享經濟在法律制度層面上的應對策略

筆者主要從行政監(jiān)管視域探討共享經濟發(fā)展中的應對策略。

(一)共享經濟的政策應對

雖然共享經濟的發(fā)展一直缺乏法律上的積極應對，但由于其對經濟發(fā)展的突出作用，且涉及到市場各方主體的利益，諸多行政機構紛紛出臺相應規(guī)范性文件以求鼓勵抑或規(guī)制共享經濟的發(fā)展。在國家宏觀戰(zhàn)略層面，國家發(fā)改委在2017年7月發(fā)布了《關于促進分享經濟發(fā)展的指導性意見》，明確了共享經濟的供給與需求應當相匹配，落實了生產與消費相融合的原則，同時強調地方政府應當對共享經濟持包容謹慎的積極心態(tài)，并要求地方政策與行業(yè)協(xié)會制度要相互協(xié)調從而保障新事態(tài)可以使用與之適宜的新方法管理。文件原則上是鼓勵了共享經濟繼續(xù)發(fā)揮制度性優(yōu)勢，從而創(chuàng)造更多就業(yè)機會，更好地促進市場有序競爭，但是并沒有打破現(xiàn)有政策對共享經濟規(guī)制多于鼓勵的態(tài)度。[6]在規(guī)則細化方面，各部委出臺的指導意見仍是以規(guī)制共享經濟為主，如2018年發(fā)改委、工信部等三家單位出臺十一項措施規(guī)制共享經濟；2017年原國家食品藥品監(jiān)督管理總局公布的《網(wǎng)絡餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》對互聯(lián)網(wǎng)餐飲企業(yè)進行規(guī)制。最能體現(xiàn)出對共享經濟規(guī)制態(tài)度的莫過于各省市出臺的對共享出行的準入限制，如有些地區(qū)除對汽車的使用年限以及司機做出合理限制外，還對車輛軸距、司機戶口做出高標準的規(guī)定，使得各地區(qū)的共享經濟形態(tài)發(fā)展不一。

國家宏觀層面的鼓勵并未完全落實到各部門及各級政府規(guī)則制定中去，主要是由于三個方面：一是政府共享意識未能及時跟隨市場，其傳統(tǒng)思維無法適應新興業(yè)態(tài)；二是現(xiàn)有經濟運行模式存在法律上的障礙，政府在監(jiān)督及管理過程中不能很好地把握執(zhí)法，在對新型經濟模式缺乏共識的情況下，立法者很難對制度創(chuàng)新做出很好的回應，法律法規(guī)反局限性及滯后性得以顯現(xiàn)；[7]三是現(xiàn)行共享模式可能涉及多部門制度，共享經濟對各部門執(zhí)法職權提出了新的挑戰(zhàn)，將會出現(xiàn)有能力監(jiān)管部門無權監(jiān)管，有權監(jiān)管的部門不懂技術及經濟領域。

(二)共享經濟的行政應對

1.構建共享經濟的信任機制

無論是在三元結構的共享經濟模式抑或是兩方結構的共享經濟業(yè)態(tài)，其交易核心基礎在于供需雙方的信任構建。對交易相對人信息的缺乏使得交易過程中存在種種不確定性，這也無疑會加大交易成本。在共享過程中，供方往往會對自身提供的標的物的安全或者質量做出夸大宣傳、虛假陳述抑或是不統(tǒng)一的質量標準使得需求方有著很大的交易風險，而供方也要擔心需求方是否會存在盜竊或是過失操縱毀壞財產等問題。[8]尤其是在供需雙方直接接觸的狀況下，如共享民宿和共享出行的模式，不僅會對財產安全以及產品安全提出挑戰(zhàn)，更會對交易過程的交易雙方人身安全保障提出挑戰(zhàn)。為降低交易風險以及交易成本，平臺勢必要建立起一個用戶評級標準以確保交易相對人事先對交易對象做出一個評判以確定是否訂立合同以及履約的可能性。在實際經營過程中，企業(yè)往往將這種標準寄托在信用平臺上，企業(yè)通過自建或與其他平臺合作搭建信用體系來對客戶做出評價，如現(xiàn)有的哈啰單車、共享充電寶紛紛與芝麻信用合作從而獲取用戶的履約信息，也有美團單車通過自身用戶體系判斷用戶的履約可能性。這種方法固然是降低了交易風險，但無論是芝麻信用亦或是其他平臺均僅依賴用戶在該平臺的消費記錄，只能掌握用戶的小部分信息，各家信用平臺的不暢通對其作出的信用值評價勢必不全面，這將導致各家信用平臺都不能準確定位消費者的實際信用情況。

消費者對產品的信任基于對交易方及交易產品的了解，充分評價交易相對人將促進交易規(guī)模的增加，而商業(yè)利益的沖突使得各家企業(yè)難以分享用戶信息，且企業(yè)僅能掌握商業(yè)信息而無法獲取用戶的諸如銀行信用評價體系的信息。因此唯有政府機構才能落實信用體系的建設，應當由政府統(tǒng)一籌劃，在全社會建立起信用評價體系，將企業(yè)的商業(yè)信用信息以及銀行的銀行信用信息乃至司法信用信息統(tǒng)籌起來評價社會成員的信用狀況，再將信用評價值反饋至各信息提供單位，在提升共享經濟規(guī)模的同時更能助力信用社會、信用國家的建設。

2.完善共享經濟的準入及定性

在共享經濟政策制定過程中，應當堅持包容謹慎的態(tài)度。立法者或行政機關應當先充分考慮共享經濟對社會的整體作用，鼓勵共享經濟發(fā)揮其積極作用，但也不能任其自由發(fā)展突破社會底線。[9]首先，應當明確對共享經濟的發(fā)展持鼓勵態(tài)度，不應當對其制度建構進行過多的指導從而抑制商業(yè)發(fā)展的自有導向。與此同時，更要先明確共享經濟的邊界，設置“黑名單”，防止不符合社會主義核心價值觀的物品以共享的名義出現(xiàn)在社會上，不在“黑名單”的領域均允許企業(yè)自由進入從而最大限度的發(fā)展共享經濟形態(tài)。除此之外，應當在立法上明確共享經濟的定性問題，處理共享模式與現(xiàn)行法律法規(guī)的沖突，為共享經濟的發(fā)展提供制度性保障，從而保護共享經濟更快更好地發(fā)展。

3.保障消費者及經營者權益

伴隨共享經濟模式的還有大量的數(shù)據(jù)保護以及交易公平問題。在共享經濟經營者由于信息不對稱情況處于絕對優(yōu)勢的情況下，要防范其濫用用戶信息以及防止其利用優(yōu)勢地位強迫消費者簽訂不公平協(xié)議行為。營利法人的盈利性使得僅依靠企業(yè)自律勢必無法完全保障消費者利益，因此應當由政府出臺相應的政策對企業(yè)掌握的商業(yè)數(shù)據(jù)進行嚴格監(jiān)管。在某些情況下，企業(yè)的商業(yè)秘密與用戶的個人隱私存在很強的重疊，因此行政部門明確企業(yè)如何利用獲取的用戶信息將會對消費者權益保障起到至關重要的作用。此外，政府應當加強對企業(yè)運營狀態(tài)的監(jiān)管，市場監(jiān)督管理部門應及時監(jiān)督企業(yè)是否有濫用優(yōu)勢地位侵害消費者權益的行為，并明確經營者在共享經濟中的權利義務與責任，從而很好地規(guī)制共享經濟的發(fā)展。