李云平

(上海政法學(xué)院 刑事司法學(xué)院刑法學(xué)，上海 201701)

“法律是治國之前提，良法是善治之前提?！蔽覈鳛閭鹘y(tǒng)的成文法國家，在立法和司法的活動(dòng)中，立法機(jī)關(guān)依照法定的程序制定和發(fā)布法律，以此來規(guī)制人們的社會(huì)生活。在這樣的法傳統(tǒng)下，國家不斷推進(jìn)成文法的制定，以實(shí)現(xiàn)國家法治建設(shè)的總要求，但是成文法具有天然的語言表達(dá)模糊性，因而相關(guān)的法律規(guī)范顯得過于籠統(tǒng)與概括，從而造成其并不能對(duì)現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活給予明確回應(yīng)。而法律在內(nèi)容上呈現(xiàn)出的滯后性、封閉性與不周延性特征，也使得法律必然地存在漏洞，由此導(dǎo)致司法工作者在司法實(shí)踐中陷入“無法可依”的尷尬境地。在這個(gè)背景下，理論界與司法實(shí)務(wù)界便在司法運(yùn)行機(jī)制中去尋求答案。為此，最高人民法院在2005年發(fā)布的《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》中明確要求要建立和完善案例指導(dǎo)制度，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，并分別在2010年發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，2015年印發(fā)了《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》實(shí)施細(xì)則(以下簡稱《實(shí)施細(xì)則》)。由此，案例指導(dǎo)制度正式得以確立。

1 刑事指導(dǎo)性案例的司法適用現(xiàn)狀

1.1 刑事指導(dǎo)性案例的援引率低

正如學(xué)者所言，指導(dǎo)性案例的援引率才是考證案例指導(dǎo)制度運(yùn)行狀況的風(fēng)向標(biāo)。若指導(dǎo)性案例沒有被援引那么就很難證明它是否被參照適用；且法官如若對(duì)指導(dǎo)性案例不予援引，那么檢察機(jī)關(guān)和律師對(duì)指導(dǎo)性案例則會(huì)更加置若罔聞，這會(huì)導(dǎo)致指導(dǎo)性案例實(shí)際效力的削弱，變得與其他普通案例一般徒有表面形式，進(jìn)而失去了實(shí)質(zhì)意義。[1]北大法寶司法案例庫關(guān)于最高人民法院指導(dǎo)性案例2011—2018年的年度司法應(yīng)用報(bào)告顯示：截至2018年12月31日，援引指導(dǎo)性案例的案例累計(jì)已達(dá)3 098例，已被援引的指導(dǎo)性案例有78例，每年呈遞增狀態(tài)。其中的個(gè)案第24號(hào)民事指導(dǎo)性案例關(guān)于機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛案被應(yīng)用得最為廣泛，多達(dá)200次。[2]而22個(gè)刑事指導(dǎo)性案例，遠(yuǎn)不如民事指導(dǎo)性案例的運(yùn)用之多。將時(shí)間限制在從2011年12月20日第一批刑事指導(dǎo)案例發(fā)布之時(shí)起到2020年2月29日止，在中國裁判文書網(wǎng)上和“北大法寶——司法案例庫”以“指導(dǎo)性案例”“指導(dǎo)案例”以及“刑事事由”等關(guān)聯(lián)關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，分別收集到109和171份文書。對(duì)以上檢索到的案例逐一檢視核查，排除其中的指導(dǎo)性案例來源案件、串案文書、重復(fù)文書和不相關(guān)文書后獲得共計(jì)132份案例，再剔除28份當(dāng)事人提交的不是指導(dǎo)性案例法院予以的回應(yīng)，以及28份法院法官或者律師援引的是最高人民檢察院的檢察案例或者是最高人民法院發(fā)布的典型案例等非指導(dǎo)性案例，則僅僅只有76份是法院、檢察院、律師或顯性或隱性援引指導(dǎo)性案例的應(yīng)用案例。對(duì)比在此時(shí)間段內(nèi)審結(jié)的刑事案件共檢索到8 397 858份裁判文書，其中僅有76份符合條件，可見刑事指導(dǎo)性案例援引率之低。

1.2 明確援引數(shù)量增多

根據(jù)法官或者律師、檢察官對(duì)刑事指導(dǎo)性案例的援引，可將援引文書分為明確援引與不明確援引(或稱顯性援引與隱性援引)。明確援引即明確指出所參照援引的指導(dǎo)性案例編號(hào)、名稱等。例如，案號(hào)為(2017)魯0883刑初72號(hào)山東省鄒城市人民法院刑事判決書所言：根據(jù)最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例62號(hào)裁判要點(diǎn)“在數(shù)額犯罪中，犯罪既遂部分與未遂部分在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情從重處罰”，本案既遂部分與未遂部分在同一量刑幅度內(nèi)，應(yīng)以犯罪既遂酌情從重處罰，對(duì)于公訴機(jī)關(guān)及辯護(hù)人提出本案系犯罪未遂的相關(guān)量刑建議及辯護(hù)意見，不予采納。以上便是對(duì)指導(dǎo)性案例的顯性援引。而不明確援引如案號(hào)為(2013)東二法刑初字第1390號(hào)的廣東省東莞市第二人民法院刑事判決書所言：根據(jù)最高人民法院的指導(dǎo)性案例，兩個(gè)案件在犯罪情節(jié)等方面具有相似性，本案可以參照該案例進(jìn)行處理。此援引并未寫明到底是哪一具體的指導(dǎo)性案例，而這種隱性援引方式在律師作為辯護(hù)人的辯護(hù)意見中更為常見。在司法實(shí)踐中，裁判文書的援引方式呈現(xiàn)出多樣化的特征。如辯護(hù)律師將指導(dǎo)性案例作為一組證據(jù)使用，而裁判法院則在判決書的理由中予以回應(yīng)。而在未明確所援引的指導(dǎo)性案例的，或只表述為“上訴人存在認(rèn)罪坦白等從寬處理情節(jié)，一審判決并未有所體現(xiàn)，也沒有參照相關(guān)指導(dǎo)性案例作出裁判”的則僅提及指導(dǎo)性案例這一詞條，或表述為“根據(jù)指導(dǎo)性案例第105號(hào)，本案被告人為網(wǎng)絡(luò)賭博”的只有案號(hào)的援引而沒有關(guān)于裁判要點(diǎn)等的援用。

1.3 援引的指導(dǎo)性案例頻次差距明顯

在明確援引的基礎(chǔ)上，各個(gè)刑事指導(dǎo)性案例的援引頻次則差距懸殊，其中以第13號(hào)指導(dǎo)性案例和第71號(hào)指導(dǎo)性案例被引述的頻次最高。分析13號(hào)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)可知，該裁判要點(diǎn)明確了氰化鈉等物質(zhì)作為毒害性的刑法性質(zhì)，而在刑法體系中缺乏對(duì)氰化鈉等物質(zhì)的刑法定性；另一方面在司法實(shí)踐中，利用“毒狗丸”氰化鈉等物質(zhì)進(jìn)行毒害動(dòng)物進(jìn)行買賣等案件頻發(fā)，而該指導(dǎo)性案例滿足了理論和實(shí)踐中的需求，因此在司法實(shí)踐中因具有明確的指導(dǎo)作用而援引率較高。71號(hào)指導(dǎo)性案例被援引則在于其裁判要點(diǎn)中明晰了有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行判決、裁定的時(shí)間起算點(diǎn)，而這一爭議焦點(diǎn)在其他法律、司法解釋中均未被提及，由此便增加了該指導(dǎo)性案例裁判要點(diǎn)的援引率。當(dāng)然不可否認(rèn)的是，關(guān)于刑事案由的相關(guān)罪名的引述存在跨罪名援引的情況。例如指導(dǎo)性案例第62號(hào)，它的關(guān)鍵詞是合同詐騙罪，但由于其裁判要點(diǎn)是對(duì)《刑法》第二十三條適用的具體闡述，因此它可以被援引到經(jīng)濟(jì)犯罪中關(guān)于金額認(rèn)定的情形。而其他指導(dǎo)性案例被引述的次數(shù)則相對(duì)較少或并沒有被援引過，例如刑事指導(dǎo)性案例第63號(hào)“徐加富強(qiáng)制醫(yī)療案”。作為刑事訴訟程序中的強(qiáng)制醫(yī)療在司法實(shí)踐中，本就屬于幾乎從不運(yùn)用之案例，所以更不用提及它的指導(dǎo)性案例的參照情況了。

1.4 法官是援引主體的重心

從援引主體的角度上來看，則以審判法院的法官為主，辯護(hù)律師居次要地位，而作為控方的檢察院的援引則寥若晨星。因?yàn)椤兑?guī)定》和《實(shí)施細(xì)則》均對(duì)案件的承辦法官在其案件裁判時(shí)要求其應(yīng)當(dāng)查詢和參照適用相關(guān)指導(dǎo)性案例，而檢察官則是可選擇地適用指導(dǎo)性案例。但各主體對(duì)援引之方式、表述則不盡相同，其中律師的辯護(hù)意見對(duì)于指導(dǎo)性案例的援引大多以證據(jù)予以展示并期待裁判法官據(jù)以參照審判，這種參照多是對(duì)判決結(jié)果中的量刑的參照，且在援引中很少提及指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)。如在案號(hào)為(2019)豫1327刑初242號(hào)中辯護(hù)律師的辯護(hù)意見表述為：“量刑時(shí)請(qǐng)法庭參考最高人民法院的指導(dǎo)性案例105號(hào)和106號(hào)，合理確定量刑的裁量區(qū)間?！钡ü賹?duì)指導(dǎo)性案例的援引則多集中在2019年審結(jié)案件的裁判文書中且均予以較為規(guī)范的主動(dòng)援引，尤其是在對(duì)指導(dǎo)性案例第105號(hào)、第106號(hào)確立的裁判規(guī)則的援用上更加突出。至于檢察人員對(duì)指導(dǎo)性案例的援引，也表現(xiàn)為對(duì)指導(dǎo)性案例中量刑的援引，多表述為在起訴書中量刑環(huán)節(jié)的援引。

2 刑事指導(dǎo)性案例的司法適用困境

2.1 刑事指導(dǎo)性案例數(shù)量缺乏規(guī)模效應(yīng)

截至到目前，最高人民法院已發(fā)布24批共139個(gè)指導(dǎo)性案例，其中，占比15.8%的刑事指導(dǎo)性案例則僅有22例，相較于最高人民法院近三年來審結(jié)的刑事案件數(shù)量而言，可謂相差甚大。這其中，2018年審結(jié)一審刑事案件119.8萬件，2017年審結(jié)一審刑事案件129.64萬件，2016年審結(jié)一審刑事案件111.6萬件。可見目前刑事指導(dǎo)性案例數(shù)量難以涵攝刑事司法實(shí)踐中的法律疑難問題，這在發(fā)布數(shù)量上便可窺見其應(yīng)用數(shù)量并不十分理想。刑事指導(dǎo)性案例是為統(tǒng)一法律適用而設(shè)，指導(dǎo)性案例是案例指導(dǎo)制度發(fā)揮功能的載體，如果它的數(shù)量不足，那么其指導(dǎo)作用的發(fā)揮就更加“艱難”了。正如有學(xué)者所言：解釋法律的制度在實(shí)踐中是否能夠發(fā)揮其釋法的常態(tài)化功能，它規(guī)范的供給數(shù)量是它的重要因素之一。同時(shí)，只有已經(jīng)形成量化的規(guī)模之后才能發(fā)揮制度性、系統(tǒng)性的作用，并且數(shù)量越多，則證明制度的影響越廣泛。如若數(shù)量過少，那么在一定程度上也會(huì)使得制度發(fā)揮的效用落空。[3]以刑事指導(dǎo)性案例的司法適用為例，這種供給側(cè)提供的數(shù)量過少，必然難以對(duì)全國刑法的具體適用產(chǎn)生指導(dǎo)作用，它的影響也會(huì)變得微乎其微。雖然指導(dǎo)性案例發(fā)揮效用并不在于指導(dǎo)性案例發(fā)布的數(shù)量越多越好，且繁雜的數(shù)量如果缺乏規(guī)范的分類等也會(huì)導(dǎo)致適用不便，但是如果形成一定數(shù)量規(guī)模效應(yīng)的話，確實(shí)可以保障案例指導(dǎo)制度發(fā)揮應(yīng)有的作用。數(shù)量上的缺乏會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中解決司法難題的廣度和深度受限，更不用說現(xiàn)已發(fā)布的刑事指導(dǎo)性案例還存在其他各種各樣的問題。

另一方面，《刑法》條文中涉及的罪名共計(jì)400多個(gè)，而檢視現(xiàn)已發(fā)布的22個(gè)刑事指導(dǎo)案例中所涉罪名僅為18個(gè)，所占罪名總數(shù)比例不足4%。現(xiàn)今愈發(fā)復(fù)雜變幻的社會(huì)背景，各類新型犯罪層出不窮，指導(dǎo)性案例數(shù)量的匱乏無法應(yīng)對(duì)此難題。與刑事司法解釋的數(shù)量對(duì)比，案例指導(dǎo)制度的指導(dǎo)性案例數(shù)量遠(yuǎn)未達(dá)到規(guī)?；某潭取８鶕?jù)上文對(duì)司法機(jī)關(guān)頒布的指導(dǎo)性案例數(shù)量的規(guī)律來看，其走的是“穩(wěn)中求穩(wěn)”“由少到多”的策略，這充分體現(xiàn)了新型制度在改革推進(jìn)過程中的審慎態(tài)度。但從2010年制度建立至今已九年之久，而刑事指導(dǎo)案例發(fā)布的數(shù)量未見明顯的增長之勢，讓人不由得擔(dān)憂指導(dǎo)性案例的適用效果。從司法援引的實(shí)踐角度看，指導(dǎo)性案例過少的局面會(huì)導(dǎo)致一線司法實(shí)務(wù)工作者在處理案件中由于指導(dǎo)性案例數(shù)量不足難以找到合適的指導(dǎo)性案例。這種供給側(cè)結(jié)構(gòu)的不足，日積月累便會(huì)導(dǎo)致司法人員即便在遇到可以援引指導(dǎo)性案例來解決待決案件的審判問題時(shí)，腦海中也不能自然地聯(lián)想到指導(dǎo)性案例，因而案例指導(dǎo)制度被空置也不足為怪了。[4]從上文所整理的刑事指導(dǎo)性案例的適用情況上看，無論是案件的辯護(hù)律師還是檢察官對(duì)于典型案例以及《刑事審判參考》案例，抑或是對(duì)比上級(jí)法院、高級(jí)法院案例的援引，也從側(cè)面顯示出指導(dǎo)性案例的數(shù)量之匱乏，這就導(dǎo)致辯護(hù)律師、檢察官在選擇指導(dǎo)性案例時(shí)無章可循。

2.2 刑事指導(dǎo)性案例質(zhì)量不高難以發(fā)揮指導(dǎo)功能

從指導(dǎo)性案例的生成遴選方式上，可以看到它擺脫了法院審級(jí)的規(guī)定，但卻具有強(qiáng)烈的行政化色彩。具體表現(xiàn)為，它是由基層法院逐級(jí)報(bào)到最高人民法院的，隨后最高人民法院再將案例進(jìn)行加工編輯形成最后發(fā)布的指導(dǎo)性案例。最高人民法院并非是指導(dǎo)性案例案件的審判機(jī)關(guān)，編寫主體也并非是審判法官，那么就會(huì)對(duì)案件的事實(shí)認(rèn)定和法律適用在理解上潛移默化地加上自己的主觀傾向進(jìn)行編寫、縮寫、擴(kuò)寫甚至是改寫。如此一來，就會(huì)進(jìn)一步影響指導(dǎo)性案例的質(zhì)量，而質(zhì)量不高的指導(dǎo)性案例如若被援引則勢必會(huì)引發(fā)爭議。最高人民法院對(duì)于指導(dǎo)性案例的編寫，其表面形式是增加了裁判要點(diǎn)，擴(kuò)寫了裁判理由，而在基本案情上則大多予以縮減。以業(yè)已發(fā)布的22個(gè)刑事指導(dǎo)性案例為例，可以看到在對(duì)其編寫上，大多將辯護(hù)意見等進(jìn)行刪除，從而凸顯出法院和檢察院的價(jià)值觀。而裁判要點(diǎn)，有9個(gè)是脫離于案情的，如指導(dǎo)性案例第71號(hào)的裁判要點(diǎn)只是將有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行判決、裁定的時(shí)間加以明確。13個(gè)是附著于案情的，如指導(dǎo)性案例第104號(hào)的裁判要點(diǎn)結(jié)合案情將環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測系統(tǒng)定性為計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，而采取各種措施干擾采樣致使監(jiān)測數(shù)據(jù)嚴(yán)重失真的則認(rèn)定為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

歷史上看，對(duì)指導(dǎo)性案例采取提煉裁判要點(diǎn)的這一措施可以從《最高人民法院公報(bào)》的“裁判摘要”中覓得源頭。從客觀上對(duì)指導(dǎo)性案例的剪裁進(jìn)行分析的話，首先對(duì)來源案件進(jìn)行文本加工的最高人民法院法官對(duì)指導(dǎo)性案例的案件不如審判法官掌握得全面，因此會(huì)導(dǎo)致在基本案情修正時(shí)，會(huì)把事實(shí)上比較重要的甚至影響案件走向的案情進(jìn)行裁剪，或者刪去一些基本案情使得原裁判文書失去內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)而不能自洽的；而另一方面，由于提煉裁判要點(diǎn)的需要，案例編輯法官還會(huì)將裁判理由與裁判要點(diǎn)之間進(jìn)行匹配凝煉裁判理由。這樣一來，已發(fā)布的指導(dǎo)性案例便難免會(huì)陷入說理不充分、案情不全面的境地，從而影響它的實(shí)際運(yùn)用?，F(xiàn)以刑事指導(dǎo)性案例為例詳細(xì)說明這種文本剪輯所導(dǎo)致的問題。首先以備受爭議的指導(dǎo)性案例第4號(hào)和第12號(hào)為例，兩者均是對(duì)于故意殺人罪的指導(dǎo)適用。但兩者關(guān)于從輕和從重的情節(jié)有所不同。其中指導(dǎo)性案例第12號(hào)的被告人李飛的家屬積極配合抓捕并向被害人賠償4萬元的這一從輕情節(jié)在指導(dǎo)性案例上的案情介紹中將李飛家屬系每月領(lǐng)200元低保的家庭情況這一重要情節(jié)予以刪除，很難讓旁人知曉其家屬所做出的賠償努力，使得公眾僅僅將目光聚焦在家屬做了賠償上面。而在指導(dǎo)性案例第4號(hào)中，在不同的版塊有關(guān)被害人家屬是否諒解，是否要求嚴(yán)懲，前后描述不一，容易讓援引該案例的法官困惑不已，難以適用。這種對(duì)裁判理由十分簡潔的描述還存在于刑事指導(dǎo)性案例第32號(hào)中。在該指導(dǎo)性案例的案情和量刑情節(jié)上，張某某和金某均是一樣的狀況，但是對(duì)于二人的量刑判決卻不同，且并未闡明量刑不一的理由。而指導(dǎo)性案例第11號(hào)則存在基本案情事實(shí)混亂的情形，僅簡要提及被告人楊延虎非法獲得的拆遷房產(chǎn)的面積以及價(jià)格計(jì)算存在不恰當(dāng)之處，無法經(jīng)得起細(xì)節(jié)的推敲。

3 刑事指導(dǎo)性案例司法適用的完善

在上文的文本分析中，不難發(fā)現(xiàn)，刑事指導(dǎo)性案例的實(shí)踐適用效果并不理想。首先，它在數(shù)量上沒有形成規(guī)模，不能滿足司法審判的需要。其次，它在個(gè)案選擇上也存在標(biāo)準(zhǔn)不細(xì)化、方式不具體的問題。因此，發(fā)布一些質(zhì)量高且數(shù)量可觀的刑事指導(dǎo)性案例成為了當(dāng)務(wù)之急。筆者將從數(shù)量和質(zhì)量兩個(gè)層面提出優(yōu)化刑事指導(dǎo)性案例遴選的建議。

3.1 拓展刑事指導(dǎo)性案例的數(shù)量與來源

根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，最高人民法院享有指導(dǎo)性案例的唯一發(fā)布權(quán)，這一措施賦予了指導(dǎo)性案例制度上的權(quán)威。而在指導(dǎo)性案例遴選的主體上，《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定不僅各級(jí)各地的法院享有推薦權(quán)，而且還包括系統(tǒng)外部的人大代表、專家學(xué)者、律師以及其他熱切關(guān)心司法裁判的人員。這個(gè)推薦主體的廣泛性上則表現(xiàn)出我國指導(dǎo)性案例遴選機(jī)制民主化的特點(diǎn)。但從指導(dǎo)性案例的實(shí)踐運(yùn)行來看，這種民主化的司法改革還處于理想的期望中。從實(shí)踐上看，經(jīng)由層級(jí)篩選而來的指導(dǎo)性案例數(shù)量確實(shí)太少。究其原因，與指導(dǎo)性案例的遴選方式過于行政化不無關(guān)系。理論上，各地各級(jí)的法院以及其他人員將符合條件的生效判決層級(jí)推薦給最高人民法院案例指導(dǎo)辦公室，應(yīng)該會(huì)使得指導(dǎo)性案例的數(shù)量呈現(xiàn)井噴式增長。但事實(shí)上，一來我國的司法民主化進(jìn)程還在爬坡階段，并未達(dá)到公眾對(duì)于公正裁判的期盼高度，況且這種期盼還受到媒體輿論的影響；二來在法院系統(tǒng)內(nèi)部，這種案例的遴選任務(wù)放在具體的個(gè)別人身上，案多人少的現(xiàn)狀也會(huì)放慢推薦的數(shù)量。而且指導(dǎo)性案例入選決定權(quán)事實(shí)上還是掌握在最高人民法院審判委員會(huì)手中，但最高人民法院在實(shí)踐中并未參與審判工作，因此，在指導(dǎo)性案例的數(shù)量的擴(kuò)充上，則需要發(fā)揮各地高級(jí)法院的主觀能動(dòng)性。首先則是通過激勵(lì)機(jī)制的適用，調(diào)動(dòng)法官的積極性。盡管《實(shí)施細(xì)則》中已有類似規(guī)定，但其內(nèi)涵籠統(tǒng)而模糊因而不具有實(shí)用性。對(duì)此應(yīng)予以細(xì)化，具體是在對(duì)案例的推薦上，若有法官推薦的案例最終被遴選為指導(dǎo)性案例，那么將對(duì)其個(gè)人進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)，授予榮譽(yù)稱號(hào)以及相應(yīng)的勞動(dòng)報(bào)酬獎(jiǎng)勵(lì)。其次，對(duì)于“指導(dǎo)性案例”進(jìn)行提前培育。即高級(jí)人民法院可以在本轄區(qū)發(fā)布規(guī)范性文件，將符合條件的案例提前進(jìn)行法理等層面的闡述，在后續(xù)審理過程中說理應(yīng)更加充分論證更加細(xì)致，從而擴(kuò)寬案例的來源。在司法實(shí)踐中，上海、天津、廣東等地的高級(jí)人民法院已經(jīng)采取了類似的措施，并產(chǎn)生了相當(dāng)良好的效果。事實(shí)上，各地法院甚至出臺(tái)定期強(qiáng)制報(bào)送案例的規(guī)定。例如，陜西省高級(jí)人民法院規(guī)定各基層人民法院、中級(jí)法院和省法院各業(yè)務(wù)庭每季度報(bào)送案例的最低數(shù)量，這樣一來可以為指導(dǎo)性案例的遴選提供大量的案例素材。最高人民法院所采取的具體措施則可分為兩個(gè)方面：首先可以根據(jù)將已經(jīng)取得廣泛影響的具有參考作用的公報(bào)案例、典型案例，抑或國家法官學(xué)院收集的刑事審判參考案例加以效力上的提升，使之成為指導(dǎo)性案例。事實(shí)上指導(dǎo)性案例第8批和第9批均是通過這個(gè)途徑而來。在規(guī)范層面上講，人民法院第五個(gè)五年改革綱要中已經(jīng)提及要建立高級(jí)人民法院審判指導(dǎo)文件和參考性案例的備案機(jī)制，這也是為指導(dǎo)性案例的培育與發(fā)展做準(zhǔn)備。其次，最高人民法院和最高人民檢察院也可以聯(lián)合發(fā)布指導(dǎo)性案例。[5]

3.2 提高刑事指導(dǎo)性案例的遴選質(zhì)量

現(xiàn)行的一些刑事指導(dǎo)性案例并未發(fā)揮其實(shí)際的指導(dǎo)作用，也存在援引率為零的情況，如第63號(hào)“徐加富強(qiáng)制醫(yī)療案”。首先，這種強(qiáng)制醫(yī)療的案件本就數(shù)量極少，因此它作為指導(dǎo)性案例的適用狀況讓人擔(dān)憂。當(dāng)然符合以上選編條件的指導(dǎo)性案例也存在其裁判要點(diǎn)與司法解釋相重復(fù)的地方，確實(shí)不符合案例指導(dǎo)制度之作用的發(fā)揮以及制度創(chuàng)立之初衷。因此，指導(dǎo)性案例的選擇還是要謹(jǐn)慎而行，不要脫離其關(guān)鍵詞“指導(dǎo)作用”。具體在刑事指導(dǎo)性案例的選擇上，筆者對(duì)上文的實(shí)證文本分析的結(jié)果予以歸納總結(jié)，提出以下三種類型的刑事指導(dǎo)性案例之選擇標(biāo)準(zhǔn)。其一，新類型。如以專題化形式發(fā)布的第105號(hào)“洪小強(qiáng)、洪禮沃、洪清泉、李志榮開設(shè)賭場案”、第106號(hào)“謝檢軍、高壘、高爾樵、楊澤彬開設(shè)賭場案”，以及第27號(hào)“臧進(jìn)泉等盜竊、詐騙案”，這幾個(gè)案例均是社會(huì)變革下尤其是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下的新型犯罪案件，案例指導(dǎo)具有新穎性和創(chuàng)新性。當(dāng)然這種新類型的案件的處理需要對(duì)《刑法》進(jìn)行擴(kuò)張解釋，因此也不能隨意入罪，應(yīng)謹(jǐn)慎行使該權(quán)利。其二，明確立法或司法解釋型。具體而言，如援引率最高的第13號(hào)“王召成等非法買賣、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)案”，在該指導(dǎo)性案例中，裁判要點(diǎn)主要是對(duì)將氰化鈉等劇毒化學(xué)品劃歸在《刑法》“毒害性”范圍中，明晰了其適用性。而第62號(hào)“王新明合同詐騙案”則是對(duì)數(shù)額犯的量刑做出了明確規(guī)定，也促使該指導(dǎo)性案例具有了跨類型適用的條件從而提高援引率。其三，明晰情節(jié)型。此類型案例的典型代表則是第61號(hào)“馬樂利用未公開信息交易案”，它明確了“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩種情形和兩個(gè)量刑檔次。而且該指導(dǎo)性案例裁判理由部分關(guān)于《刑法》立法目的、法條內(nèi)涵以及援引法定刑立法技術(shù)的分層次論述，也使得該指導(dǎo)性案例讓法官們更為明晰指導(dǎo)性案例背后的法理和司法價(jià)值，提升援引率。

關(guān)于指導(dǎo)性案例遴選的方式，在我國是從最高人民法院向下發(fā)力，并且要求下級(jí)法院逐級(jí)上報(bào)案例，指導(dǎo)性案例最終被選擇出來。[6]由于我國案件管轄和審級(jí)制度的約束，很多具有指導(dǎo)價(jià)值的案例不能被最高人民法院通過法律審理的方式直接做出裁判，而必須是通過下級(jí)人民法院的層報(bào)來實(shí)現(xiàn)。而在另一個(gè)角度上來講，由于指導(dǎo)性案例是在審判之后“由下到上”的方式出現(xiàn)，并“由上到下”得到確證的，有關(guān)案例本身所存在的瑕疵自然也無法避免。由于法官在審判時(shí)并不能預(yù)見到該案例會(huì)上升為指導(dǎo)性案例，囿于各級(jí)法官專業(yè)素養(yǎng)不一，會(huì)導(dǎo)致所遴選出的案例存在普通適有性風(fēng)險(xiǎn)。鑒于此，可以完善提級(jí)審理機(jī)制，將具有普遍指導(dǎo)意義的案件交由較高層級(jí)法院審理，且該方案在人民法院第五個(gè)五年改革綱要中有所提及：“健全完善案件移送管轄和提級(jí)審理機(jī)制，推動(dòng)將具有普遍法律適用指導(dǎo)意義、關(guān)乎社會(huì)公共利益的案件交由較高層級(jí)法院審理?！庇纱?，一方面可以保證遴選處理的案例的質(zhì)量，另一方面也減少了最高人民法院對(duì)于審視指導(dǎo)性案例質(zhì)量的工作量，從而提高工作效率。同時(shí)，在對(duì)案例的遴選范圍上要廣開言路，一方面，運(yùn)用“互聯(lián)網(wǎng)+”思維，充分運(yùn)用大數(shù)據(jù)、云計(jì)算等信息化智能化手段，進(jìn)行案例關(guān)鍵詞的抓取、分析、編選，克服人工編選的局限性；另一方面，建立指導(dǎo)性案例的主動(dòng)發(fā)現(xiàn)機(jī)制，健全深入基層法院選取案例機(jī)制的同時(shí)，充分發(fā)揮案件請(qǐng)示、批復(fù)制度，建立和健全請(qǐng)示案件主動(dòng)跟蹤制度。

4 結(jié)語

法律在適用的過程中，難免會(huì)遇到語言模糊、籠統(tǒng)不詳?shù)那闆r，如果僅僅依靠制定法進(jìn)行司法裁判其實(shí)很難達(dá)到統(tǒng)一法律適用的效果，而指導(dǎo)性案例的作用就在于能夠解決這一難題，避免“同案不同判”情況的頻繁發(fā)生，從而有效地維護(hù)司法公正。在刑事指導(dǎo)性案例指導(dǎo)功能發(fā)揮上，要同時(shí)從其質(zhì)量和數(shù)量上進(jìn)行提升，雙管齊下才能保障刑事指導(dǎo)性案例作用的發(fā)揮。盡管案例指導(dǎo)制度還處在發(fā)展的初期階段，但對(duì)其有效探究可以促使制度的良好運(yùn)行，以實(shí)現(xiàn)我國司法改革之目標(biāo)，構(gòu)建法治中國。