梁挪亞

（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京100871）

一、從“以例輔律”到“以例修律”

《大清律例》中的絕大多數(shù)律文都照搬自明律，且自乾隆五年后律文就基本不再變動(dòng)，清代后來(lái)的統(tǒng)治者通過(guò)新增條例來(lái)彌補(bǔ)律文的缺陷?！肚迨犯濉ば谭ㄖ尽份d：“自時(shí)厥后，雖屢經(jīng)纂修，然僅續(xù)增附律之條例，而律文未之或改……蓋清代定例，一如宋時(shí)之編敕，有例不用律，律既多成虛文，而例遂愈滋繁碎……”。由此，律例之間形成了“以例輔律”的特征。

從“以例輔律”到“以例破律”再到“以例修律”，是一個(gè)量變到質(zhì)變的過(guò)程。一開(kāi)始，例文的作用僅僅是彌補(bǔ)律文的缺失，性質(zhì)上屬于“補(bǔ)丁”，處于從屬地位。但漸漸地，例文的內(nèi)容開(kāi)始實(shí)質(zhì)上對(duì)律文本身的內(nèi)涵或外延產(chǎn)生影響，從而突破了例本來(lái)的從屬地位，不再僅僅是“補(bǔ)丁”。因此，在律文本身保持不變的情況下，統(tǒng)治者往往通過(guò)編纂、修訂、增刪條例來(lái)影響律文的實(shí)質(zhì)含義，從而最終達(dá)到修改法律的目的，同時(shí)也使得法律能更好地滿(mǎn)足帝制時(shí)代統(tǒng)治者的需求，法律也因此獲得新的生命力，這是傳統(tǒng)中國(guó)法律發(fā)展的一種重要的方式。即，在作為祖宗成法、萬(wàn)世不移的律文保持穩(wěn)定的情況下，通過(guò)形式上更加靈活的“例”來(lái)實(shí)質(zhì)上達(dá)到補(bǔ)充、修改，甚至是廢止律文的效果，這是傳統(tǒng)中國(guó)統(tǒng)治者在立法領(lǐng)域的智慧結(jié)晶。這也正是自唐律后，歷代法典中很多條文本身雖然基本承襲自唐律，相沿不改，但法律的適用、功能、效果卻能夠隨著社會(huì)、政治的變遷而發(fā)生巨大變化的原因。

本文擬通過(guò)考察清代“造妖書(shū)妖言”律例的流變，進(jìn)而展現(xiàn)“以例修律”現(xiàn)象的形成與發(fā)展。

二、清代“造妖書(shū)妖言”律例考

借助怪力亂神的妖言犯罪歷來(lái)被中國(guó)古代的統(tǒng)治者所重視，妄言國(guó)家興廢，妄說(shuō)天文、圖讖會(huì)擾亂統(tǒng)治秩序，動(dòng)搖中國(guó)古代統(tǒng)治者的政權(quán)合法性基礎(chǔ)，下可愚民，上可亂政?！霸煅龝?shū)妖言”律肇始于唐，其后宋元明清歷代承襲，直到晚清修律，都相沿不改，律文本身除幾處小修小補(bǔ)，基本沒(méi)有變化。清代統(tǒng)治者大興文字獄，禁錮思想，摧殘人才。同時(shí)，清代處于帝制中國(guó)的晚期，統(tǒng)治者的專(zhuān)制君權(quán)進(jìn)一步強(qiáng)化，達(dá)至頂峰，在對(duì)思想、言論的控制不斷加劇的過(guò)程中，“造妖書(shū)妖言”律例便成為了統(tǒng)治者鉗制思想、控制言論的有力工具。因此，本文力圖探究清代統(tǒng)治者在“造妖書(shū)妖言”律文保持不變的情況下，如何靈活運(yùn)用條例來(lái)實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治者的需求并應(yīng)對(duì)社會(huì)的變遷。

（一）從“以例輔律”到“以例破律”

1.以例輔律

清初倉(cāng)促制定的《大清律集解附例》簡(jiǎn)稱(chēng)為《順治律》，是清朝建立后的第一部法典。關(guān)于此律的頒布時(shí)間有爭(zhēng)議，學(xué)界有順治三年說(shuō)、四年說(shuō)和五年說(shuō)，在此不論。在《大清律集解附例》刑律的賊盜目下有“造妖書(shū)妖言”的律文，具體如下：

凡造讖緯、妖書(shū)、妖言及傳用惑眾者，皆斬（監(jiān)候。被惑人不坐。不及眾者，流三千里，合依量情分坐）。若（他人造傳）私有妖書(shū)隱藏不送官者，杖一百，徒三年。[1]

《大清律集解附例》在律文之后附相關(guān)條例總計(jì)430多條[2]，但在“妖書(shū)妖言”律文后尚無(wú)條例[3]。而在成書(shū)于康熙十九年四月的《刑部現(xiàn)行則例》中，我們第一次看到了與“造妖書(shū)妖言”相關(guān)的例文?！缎滩楷F(xiàn)行則例》是九卿科道遵旨酌定的一個(gè)正式的法律檔，目的是為彌補(bǔ)《大清律集解附例》在維系社會(huì)現(xiàn)狀方面的不足。但不知是何原因，竟沒(méi)有刊刻本流傳?，F(xiàn)在的點(diǎn)校本是沈家本枕碧樓藏之楷抄本，首頁(yè)有“枕碧樓藏書(shū)記”印痕[4]。筆者遍覽沈家本藏本《刑部現(xiàn)行則例》，發(fā)現(xiàn)與“造妖書(shū)妖言”相關(guān)的有如下兩條：

【賊盜·妄說(shuō)虛言】凡妄說(shuō)虛言、書(shū)寫(xiě)張?zhí)縿?dòng)人心者，交與步軍統(tǒng)領(lǐng)、五城、順天及宛大二縣不時(shí)嚴(yán)行查拿，如拿獲，將為首者立斬，為從者俱擬斬監(jiān)候，秋后處決。[5]

【雜犯·禁造俚歌】凡有狂妄之徒，因事造言捏成歌曲、鄙俚喋褻、刊刻傳誦、沿街唱和者，內(nèi)外各地方官實(shí)時(shí)查拿，照不應(yīng)重律治罪。若有妖言惑眾等詞，仍照律治罪。[6]

賊盜目下的“妄說(shuō)虛言”條是附在“造妖書(shū)妖言”的律文之后的，這說(shuō)明“妄說(shuō)虛言”斬立決的條例最早可以追溯到康熙年間。此外，“禁造俚歌”條在此時(shí)是放在雜犯目下的，這說(shuō)明在當(dāng)時(shí)還沒(méi)有把“造言捏成歌曲、鄙俚喋褻、刊刻傳誦、沿街唱和”的行為直接和“造妖書(shū)妖言”聯(lián)系起來(lái)，故而放入雜項(xiàng)，并按照不應(yīng)得為的一般情況來(lái)處理，特殊情況才照妖書(shū)妖言律處理。這一時(shí)期，條例輔律而行，在清朝立國(guó)之初條例彌補(bǔ)了律文的缺失，使得法律能夠適應(yīng)社會(huì)的變遷和統(tǒng)治者的需要。

2“.以例輔律”中的“以例破律”現(xiàn)象

雍正即位后，自清王朝立國(guó)已逾七十年，各項(xiàng)制度也不斷發(fā)展，在雍正三年完成了康熙未竟的修訂律例的工作，這是清朝立國(guó)以來(lái)規(guī)模最大的一次系統(tǒng)的修例。兩年后，雍正皇帝將這部法典“刊布內(nèi)外”，這就是《大清律集解》?！洞笄迓杉狻分小霸煅龝?shū)妖言”的律文如下：

凡造讖緯、妖書(shū)、妖言及傳用惑眾者，皆斬（監(jiān)候。被惑人不坐。不及眾者，流三千里，合依量情分坐）①據(jù)《大清律例通考》小注系順治初年集入律內(nèi)。對(duì)比：明律中“造妖書(shū)妖言”律文亦有小注，但明律中的小注是文意解釋。。若（他人造傳）私有妖書(shū)，隱藏不送官者，杖一百，徒三年。[7]

律文依舊與順治三年的完全一致。道光年間廣東人潘德畬輯錄的《大清律例按語(yǔ)》，是雍正年間修律大臣集體擬定的修律意見(jiàn)書(shū)[8]，在該文獻(xiàn)中“造妖書(shū)妖言”律文下有這樣的按語(yǔ)：

原擬：現(xiàn)行例內(nèi)一條，類(lèi)于此律，應(yīng)增入。現(xiàn)行例：一、凡妄布邪言，書(shū)寫(xiě)張貼，煽惑人心者，交與步軍統(tǒng)領(lǐng)五城、順天府及大、宛二縣不時(shí)嚴(yán)拿。為首者，斬立決；為從者，皆斬監(jiān)候。[9]

以上講的是將《刑部現(xiàn)行則例》中的一個(gè)例文納入《大清律例》的建議，與薛允升的考證——“系康熙年間，欽遵崇德元年五月諭旨，恭纂為例”[10]相吻合?！洞笄迓衫肌酚懈鼮樵敱M的考證，即：此條“康熙十八年復(fù)經(jīng)議準(zhǔn)定例，雍正三年律例館奏準(zhǔn)附律”[11]，更早的記錄則來(lái)自于崇德元年五月十二日的一道諭旨：

國(guó)中訛言將以童子合鐵鑄鐘，民家各匿其子，閉戶(hù)不令出，內(nèi)弘文院大學(xué)士希福、內(nèi)秘書(shū)院大學(xué)士范文程、舉人恩格德聞之謂匪人捏造妖言，奏請(qǐng)察究。上曰：朕未嘗有旨鑄鐘，縱鑄鐘有用，童子之例事屬不仁，朕豈肯為此不仁之舉乎?？闪罟げ恐T臣速行查察，以后若有此等傳布訛言者，定行處死。[12]

這條律文與前文所引沈家本藏康熙年間《刑部現(xiàn)行則例》中的律文只有微小差異，即僅僅將“妄說(shuō)虛言”改為“妄布邪言”，其余關(guān)鍵信息均一致。而遍覽此后“造妖書(shū)妖言”條下所附例文都沒(méi)有“虛言”這一表述，均為“邪言”，因此推斷沈家本所藏《刑部現(xiàn)行則例》的版本應(yīng)更早。如前文所述，沈家本所藏《刑部現(xiàn)行則例》共有兩條涉及“造妖書(shū)妖言”，其中賊盜目下已經(jīng)出現(xiàn)了“妄說(shuō)虛言例”，另外在雜犯目下的“禁造俚歌例”這一版本中尚未與“造妖書(shū)妖言”產(chǎn)生直接聯(lián)系。

而關(guān)于這個(gè)例文內(nèi)容本身有很多值得注意的地方，最突出的莫過(guò)于加重處罰，將首犯的刑罰加重為“斬立決”，以例破律，從犯依律仍然是斬監(jiān)侯，蓋因?qū)Ｖ肝宄?、順天府及大（興）、宛（平）二縣，即明確專(zhuān)指京城而言。但這樣將罪名加重，使得妖言惑眾的首犯與謀叛的處刑都是斬立決。而更大的問(wèn)題在于，造、傳用本身就應(yīng)該包括“書(shū)寫(xiě)張貼”，但律、例之間的處罰一為斬候一為立決。此外，例文中沒(méi)有講到“妄布邪言，書(shū)寫(xiě)張貼”不及眾應(yīng)如何處理？“書(shū)寫(xiě)張貼”是否默認(rèn)已經(jīng)惑眾？這些問(wèn)題到嘉慶六年修并例文時(shí)得以部分解決。

在這里，條例盡管附于律后，但條例此時(shí)已經(jīng)明確突破了律文本身的處刑限制：律文的最高刑為斬監(jiān)侯，而例文中“妄布邪言為首”的可以處以斬立決。更重要的是：律例之間的參差與競(jìng)合給了裁判者在法律適用上的游刃空間，便利了裁判者在實(shí)踐中的引律比附。

（二）“以例修律”：在律文保持不變的情況下，通過(guò)對(duì)條例的修改，實(shí)質(zhì)上達(dá)到修改律文的效果

1．從“不應(yīng)得為”上升為條例：在律文不變的情況下，實(shí)質(zhì)上擴(kuò)張了律文中“妖書(shū)妖言”的含義

對(duì)于前述“妄布邪言”①即前述“凡妄布邪言，書(shū)寫(xiě)張貼，煽惑人心，為首者，斬立決；為從者，皆斬監(jiān)候”。和“因事造言”②即前述“凡有狂妄之徒，因事造言，捏成歌曲，沿街唱和，及以鄙俚褻熳之詞刊刻傳播者，內(nèi)外各地方官實(shí)時(shí)察拿，坐以不應(yīng)重罪。若系妖言惑眾，仍照律科斷”。這兩個(gè)條例在嘉慶六年修并之時(shí)，律例館的修律大臣就有頗多爭(zhēng)議，《大清律例根原》有記錄如下：

臣等謹(jǐn)按：二條具系康熙年間定例，應(yīng)修并一條，以便引用。又查乾隆二十三年，軍機(jī)大臣會(huì)同臣部，議覆御史劉宗魏奏請(qǐng)軍、流人犯改發(fā)巴里坤種地案內(nèi)，將造讖緯、妖書(shū)、妖言，傳用惑人不及眾一項(xiàng)，發(fā)往新疆。嗣因新疆遣犯過(guò)多，將此項(xiàng)改發(fā)黑龍江為奴，纂入名例律內(nèi)，遵行在案。應(yīng)于此例設(shè)立專(zhuān)條，以免望漏。又后條“若系妖言眾惑，仍照律科斷”等語(yǔ)。查妖言惑眾，即系妄布邪言，煽惑人心，前條例內(nèi)問(wèn)擬斬決，此條照律科斷，罪止斬候，案同罪異，礙難引用。臣等伏查妖言惑眾，法無(wú)可寬，有犯，依例問(wèn)擬斬決為允。例內(nèi)“照律科斷”句，應(yīng)行節(jié)刪。謹(jǐn)將修并例文，開(kāi)列于后。[13]

根據(jù)上述按語(yǔ)，可以得知嘉慶六年修律大臣關(guān)于這兩條例文的爭(zhēng)議主要在于：原來(lái)的兩條例文在邏輯上有矛盾，即本來(lái)“妄布邪言，書(shū)寫(xiě)張貼，煽惑人心”就是“妖言惑眾”的具體表現(xiàn)，但在處罰上卻有很大差別，“妄布邪言”為首者斬立決，“若系妖言惑眾，仍照律科斷”，這里照律科斷就是按照律文“皆斬監(jiān)候”，同罪異罰。故這兩個(gè)條例在嘉慶六年被合并、修改①薛允升在《讀例存疑》中亦考證為嘉慶六年修并，與《大清律例根原》的記述相符。參見(jiàn)：（清）薛允升.讀例存疑[M].北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,1994:395。為：

凡妄布邪言，書(shū)寫(xiě)張貼，煽惑人心，為首者，斬立決；為從者，皆斬監(jiān)候。若造讖緯、妖書(shū)、妖言，傳用惑人不及眾者，發(fā)往黑龍江等處，給披甲人為奴。至狂妄之徒，因事造言，捏成歌曲，沿街唱和，及以鄙俚褻熳之詞刊刻傳播者，內(nèi)外各地方官實(shí)時(shí)察拿，審非妖言惑眾者，坐以不應(yīng)重罪。

除了上述提及的矛盾被解決外，筆者注意到這里一個(gè)看似不經(jīng)意但卻非常重要的改動(dòng)，即修并后的例文末尾：“審非妖言惑眾者，坐以不應(yīng)重罪”，在原來(lái)的例文中是這樣表述的：“……坐以不應(yīng)重罪。若系妖言惑眾，仍照律科斷”。二者的邏輯正好相反，按照原來(lái)例文的邏輯：不應(yīng)得為是一般情況，妖言惑眾是特殊情況，而到了修并后的例文，其邏輯變成了：妖言惑眾是一般情況，不應(yīng)得為是特殊情況。這表明了當(dāng)新情況或者新需要出現(xiàn)后，清代的統(tǒng)治者先是用兜底條款“不應(yīng)得為”，慢慢地，這種新情況或者新需要得以條例的形式進(jìn)入，表面上律文沒(méi)有發(fā)生改變，但實(shí)質(zhì)上通過(guò)修改條例就達(dá)到了修改法律的作用。這就很好地展現(xiàn)了“因事造言，捏成歌曲，沿街唱和”是如何一步一步從籠統(tǒng)的“不應(yīng)得為”進(jìn)入到具體的罪名。從目前的文獻(xiàn)看，該例文最早出現(xiàn)在沈家本藏康熙年間的《刑部現(xiàn)行則例》，這說(shuō)明在康熙年間“妄布邪言，書(shū)寫(xiě)張貼，煽惑人心”就已經(jīng)被定為例文，隨后在雍正三年得以附律，最后在嘉慶六年實(shí)現(xiàn)了上述的重要變化。

這是一個(gè)非常典型的中國(guó)古代案例一步一步上升為法律的過(guò)程，可總結(jié)為三個(gè)步驟：第一步是定例，即經(jīng)過(guò)皇帝提準(zhǔn)，從一般性的案例變?yōu)槔５诙絼t是在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候（或者此類(lèi)情況多發(fā)，有現(xiàn)實(shí)需要，即需要給司法人員以參考），將例文附律。此時(shí)一般情況下仍然是按照“不應(yīng)得為”來(lái)處理，雖然例文已經(jīng)被附在該條律文后，但仍需要在滿(mǎn)足例文內(nèi)容要求的情況下才能按照該條例來(lái)處斷，否則在一般情況下仍然按照“不應(yīng)得為”來(lái)處理。最后一步，也是最關(guān)鍵一步，比如在“造妖書(shū)妖言”下，立法者已經(jīng)默認(rèn)“狂妄之徒，因事造言，捏成歌曲，沿街唱和”皆屬于“讖緯、妖書(shū)、妖言及傳用惑眾，”無(wú)需單獨(dú)說(shuō)明，直接按照律文定罪即可，只有在特殊情況下，的確不符合“讖緯、妖書(shū)、妖言及傳用惑眾”律文所規(guī)定情形的，才只能運(yùn)用兜底條款以“不應(yīng)得為”論處。至此，普通的案例得以最終成文并正式地具有普遍約束力的法律。

這一過(guò)程體現(xiàn)了立法者心態(tài)的變化，同時(shí)也是社會(huì)情勢(shì)變化的折射，更重要的是，在不改變律文本身的情況下，通過(guò)增加、修訂、合并、刪改條例，實(shí)質(zhì)上完成了對(duì)法律的修改，從而不斷適應(yīng)統(tǒng)治者和社會(huì)的需要。在不改變律文本身的前提下賦予法律新的生命力，正如沈家本講的：“律文垂一定之制，例則因一時(shí)權(quán)宜，量加增損。故列代文法之名，唐于律之外有令及格、式，宋有編敕。自明以《大誥》《會(huì)典》《問(wèn)刑條例》附入律后，律例始合而為一”②沈家本等擬請(qǐng)編訂《現(xiàn)行刑律》以立推行新律基礎(chǔ)折（光緒三十四年正月二十九日）：例文宜簡(jiǎn)易也。律文垂一定之制，例則因一時(shí)權(quán)宜，量加增損。故列代文法之名，唐于律之外有令及格、式，宋有編敕。自明以《大誥》《會(huì)典》《問(wèn)刑條例》附入律后，律例始合而為一。歷年增輯，寖而至今，幾及二千條以下?？茥l既失之浩繁，研索自艱于日力。雖經(jīng)節(jié)次刪除，尚不逮十之二三。其中與現(xiàn)今情勢(shì)未符者，或另定新章，例文已成虛設(shè)者；或系從前專(zhuān)例，無(wú)關(guān)引用者；或彼此互見(jiàn)，小有出入，不勝縷舉。凡此之類(lèi)，擬請(qǐng)酌加刪并，務(wù)歸簡(jiǎn)易。參見(jiàn)：李欣榮編.中國(guó)近代思想家文庫(kù)（沈家本卷）[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2015:484。，這是古代中國(guó)發(fā)展法律的重要方式。這就是“造妖書(shū)妖言”自《唐律》以來(lái)，律文本身幾乎相沿不改，歷代承襲，但法律的適用在歷朝歷代有著明顯不同的原因。法律本身的重心、內(nèi)涵都在隨著社會(huì)情勢(shì)的變化和統(tǒng)治者的需要發(fā)生著深刻的變化。

因此，在嘉慶六年，“造言捏成歌曲、鄙俚喋褻、刊刻傳誦、沿街唱和”直接被條例附在“造妖書(shū)妖言”的律文之后，處刑也因此大大加重。上述現(xiàn)象就說(shuō)明：凡法無(wú)正條，皆先以“不應(yīng)得為”處刑，待現(xiàn)實(shí)情況日益繁密，條例才慢慢衍生出來(lái)。清代統(tǒng)治者逐漸將妄布邪言、書(shū)寫(xiě)張貼、編造歌曲、傳唱、刊刻傳播等行為都上升到條例，進(jìn)而將這些原本屬于“不應(yīng)得為”的行為納入“妖書(shū)妖言”的范疇，“妖書(shū)妖言”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵由此開(kāi)始隨著例文的增加而不斷擴(kuò)張。

2．晚清修律的刪減：條例文已經(jīng)完成了擴(kuò)展律文含義的使命而不再被需要

經(jīng)嘉慶六年修并的“妄布邪言”例在晚清修律中又有了新的命運(yùn)。雖然《現(xiàn)行刑律》的生命僅短短數(shù)月，但它實(shí)際是清代傳統(tǒng)法律的集大成者，其最大貢獻(xiàn)在于梳理?xiàng)l例、刪除舊例。在“造妖書(shū)妖言”條下刪除了兩個(gè)條例，保留的兩個(gè)條例也刪繁就簡(jiǎn)，更加清晰嚴(yán)密。

臣等謹(jǐn)按[14]：此（律文）仍明律，現(xiàn)章斬罪改絞，徒流均去杖罪，應(yīng)即遵照，將斬候改為絞候，并刪去“杖一百”三字，謹(jǐn)將修改律文開(kāi)列于后：

凡造妖書(shū)、妖言，及傳用惑眾者，皆絞。（監(jiān)候。被惑人不坐。不及眾者，流三千里，合依量情分坐。）若（他人造傳。）私有妖書(shū)，隱藏不送官者，徒三年。[15]

根據(jù)上述按語(yǔ)提示，我們可以看到在《大清現(xiàn)行刑律》中“斬監(jiān)侯”被改為了“絞監(jiān)候”，徒刑也不再并罰杖刑。此外，“隱藏不送官者”也僅徒三年，而不再同時(shí)施以杖刑，即刑罰減輕了。

以上是律文為順應(yīng)晚清新政而發(fā)生的小變化，下面來(lái)看看例文。

乾隆五年的《大清律例》“造妖書(shū)妖言”律文后共有四個(gè)條例，為有清一代最多，如前文所述，后經(jīng)嘉慶六年將其中的“捏成歌曲”和“書(shū)寫(xiě)張貼”兩條修并為一條，以省互異，因此自嘉慶六年始，《大清律例》中“造妖書(shū)妖言”律文后的例文就變?yōu)榱巳齻€(gè)。到《大清現(xiàn)行刑律》又刪減為兩條例文，關(guān)于第一條例文的修改理由如下：

臣等謹(jǐn)按：此例原系二條，均康熙年間纂定本，專(zhuān)指京城而言，乾隆五年改為通例，妄布邪言、煽惑人心與造讖緯妖書(shū)妖言傳用惑眾情節(jié)相同，而一則照律斬候，一則照例斬決，似屬參差，至造妖書(shū)妖言惑人尚不及眾律擬滿(mǎn)流例改發(fā)遣為奴，雖系加重嚴(yán)懲之意，但現(xiàn)在回城早已停遣，仍照名例改發(fā)煙瘴充軍似與流罪無(wú)甚分別，且例稱(chēng)邪言實(shí)與律之妖言無(wú)異，律稱(chēng)傳用即包書(shū)寫(xiě)張貼在內(nèi)，律與例科罪不同，殊涉紛歧，應(yīng)將此例前半兩層刪去，止留末后狂妄之徒因事造言一層，以便引用。謹(jǐn)將修改例文開(kāi)列于后：

一、凡有狂妄之徒，因事造言，捏成歌曲，沿街唱和，及以鄙俚褻慢之詞，刊刻傳播者，內(nèi)外各地方官實(shí)時(shí)察拿，審非妖言惑眾者，坐以不應(yīng)重罪。[16]

本條就是前文所述嘉慶六年修并的條例，即按語(yǔ)中“此例原系二條”所指，但此次修訂又刪去的第二層即是在嘉慶六年被修并的“妄布邪言，書(shū)寫(xiě)張貼”條。這是一件很有趣的事情：即在嘉慶六年，修律者雖然已經(jīng)意識(shí)到“妄布邪言，書(shū)寫(xiě)張貼”和“因事造言，捏成歌曲”均屬“造妖書(shū)妖言傳用惑眾”行為，但當(dāng)時(shí)的修律大臣仍認(rèn)為有必要保留這些列舉，故在嘉慶六年將“捏成歌曲”和“書(shū)寫(xiě)張貼”兩條合并為一條。而到了晚清，在修律者們眼中，這樣的列舉太過(guò)繁瑣，不利于例文的簡(jiǎn)明扼要，故“將此例前半兩層刪去，只留末后狂妄之徒因事造言一層”，其理由是：“律稱(chēng)傳用即包書(shū)寫(xiě)張貼在內(nèi)”。

也就是說(shuō)，在嘉慶六年修律大臣不忍刪去而予以合并的內(nèi)容正是晚清修律大臣們所刪去的內(nèi)容，這就說(shuō)明在漫長(zhǎng)的法律實(shí)踐過(guò)程中，人們已經(jīng)在潛移默化的過(guò)程中擴(kuò)展了“傳用”二字的內(nèi)涵：在嘉慶六年“傳用”并未當(dāng)然地包括“書(shū)寫(xiě)張貼”在內(nèi)，故而當(dāng)時(shí)的修律大臣將“捏成歌曲”和“書(shū)寫(xiě)張貼”兩條合并為一條，保留了列舉；而清末的修律大臣們則認(rèn)為“律稱(chēng)傳用即包書(shū)寫(xiě)張貼在內(nèi)”，沒(méi)有必要再保留。立法者心態(tài)的變化折射出法律在實(shí)際運(yùn)用中的現(xiàn)實(shí)狀況，這種變化的就是在律文保持不變的情況下“以例修律”的結(jié)果。

總結(jié)起來(lái)，“妄布邪言，書(shū)寫(xiě)張貼”這一條例的命運(yùn)從崇德元年五月十二日的一道諭旨開(kāi)始，到康熙十八年復(fù)經(jīng)議準(zhǔn)定例，再到雍正三年律例館奏準(zhǔn)附律，接著到嘉慶六年與“因事造言，捏成歌曲”條被修并為一條，最后到晚清修律在《大清現(xiàn)行刑律》中被刪去。因此，“妄布邪言，書(shū)寫(xiě)張貼”例文在《大清現(xiàn)行刑律》中被刪去絕對(duì)不是像一般的條文被刪是因?yàn)橐呀?jīng)失去效力或意義，恰恰相反，本例文被刪反而是因?yàn)樗缫驯患{入律文的內(nèi)涵，這條例文已經(jīng)完成了擴(kuò)展律文含義的使命。盡管律文沒(méi)有變化，但條例的內(nèi)容已經(jīng)在漫長(zhǎng)的實(shí)踐中被潛移默化地納入律文了，故而該條例不再被需要。

至此，《欽定大清現(xiàn)行刑律》“造妖書(shū)妖言”律文后最終留下兩個(gè)條例，這是“造妖書(shū)妖言”律例作為帝制中國(guó)傳統(tǒng)法律的最后形態(tài)。《欽定現(xiàn)行律》的生命僅僅數(shù)月，《大清新刑律》頒行后，《欽定現(xiàn)行律》自然失效，“造妖書(shū)妖言”這一罪名也自然地成為歷史，再也沒(méi)有出現(xiàn)在此后的律典中?！霸煅龝?shū)妖言”律例雖然被廢除，但它所承載的功能依然被統(tǒng)治者需要，這就注定了在《大清新刑律》中，“造妖書(shū)妖言”罪必然要以新的形式再次出現(xiàn)，當(dāng)然，這屬于另一個(gè)話(huà)題了。①概而言之，1907年的《刑律草案》中沒(méi)有了“造妖書(shū)妖言”條，但是妨害秩序罪成為了舊律中“造妖書(shū)妖言”在新刑律中的延續(xù)。宣統(tǒng)二年頒布的《欽定大清刑律》刪除了“造妖書(shū)妖言”罪名，但對(duì)思想言論的控制依然為統(tǒng)治者所需，因此舊律中“造妖書(shū)妖言”所承載的鉗制輿論、控制思想的功能就必然會(huì)以新的形式重現(xiàn)，這個(gè)新形式就是《大清新刑律》第221條“妨害秩序罪”。另一方面，民國(guó)以后，政權(quán)的合法性根基由“天命”轉(zhuǎn)到“民命”，因此，借助怪力亂神的妖書(shū)妖言也再難以大范圍惑眾，對(duì)政權(quán)的危害也隨之大大減弱，故而在民國(guó)時(shí)期“造讖緯妖書(shū)妖言”罪本身失去了存在的必要。此后，以舊律“造妖書(shū)妖言”為淵源的《大清新刑律》第221條“妨害秩序罪”繼續(xù)留存在了后來(lái)的刑法典中，一直到今天臺(tái)灣地區(qū)的現(xiàn)行刑法第153條。盡管律文綿延至今，所承載的社會(huì)功能、刑罰輕重、在律典中的地位都發(fā)生了翻天覆地的變化，但依然可以溯源至此。

三、結(jié)論與啟示

“以例輔律”和“以例破律”皆為前輩學(xué)者的總結(jié)概括，成為了學(xué)界的共識(shí)。本文擬提出“以例修律”的概念，試圖說(shuō)明“例”在清代的法律體系中不僅承擔(dān)著輔律而行的功能，更重要的是，“例”還在實(shí)質(zhì)上承擔(dān)了修改完善整個(gè)法律，使律文能在“祖宗之法不可變”的前提下不斷適應(yīng)社會(huì)變遷和帝制中國(guó)統(tǒng)治者需要的職責(zé)。

一方面，正是由于有了相對(duì)較為靈活的“例”，整個(gè)法律才能不斷獲得新的生命力，“律”才不會(huì)成為具文，這是在形式意義上的融合。另一方面，在律文本身始終保持不變的情況下，“例”在實(shí)質(zhì)上對(duì)“律”產(chǎn)生的作用：在潛移默化的過(guò)程中，讓律文本身的含義不斷變化、拓展，這是實(shí)質(zhì)意義上的融合。正是在這種形式與實(shí)質(zhì)、恪守與變通之間，統(tǒng)治者因時(shí)制宜地掌控著其中的限度，這是古代中國(guó)法律智慧的集中體現(xiàn)。

還需要單獨(dú)指出的是，“以例修律”的過(guò)程客觀(guān)上還造成了律文含義的不穩(wěn)定，人們對(duì)律文的理解很大程度受到不斷變化中的條例的影響，加上律例之間、例與例之間的重疊與競(jìng)合，更使得整個(gè)法律體系盤(pán)根錯(cuò)節(jié)、相互交織。在帝制中國(guó)，君主為了治吏，不斷壓縮官吏在斷案時(shí)的自由裁量空間。因此，在這種法律的規(guī)定特別具體的絕對(duì)確定法定刑體制下，要不斷適應(yīng)社會(huì)的變化就必然導(dǎo)致法律本身越來(lái)越繁密。因此，這才是律例內(nèi)容出現(xiàn)大量競(jìng)合、重疊現(xiàn)象的真正原因。

厘清古代中國(guó)的法源體系，理解并利用好中國(guó)的本土資源，對(duì)于我們理解當(dāng)下的法律體系大有裨益。[17]我們今天依然面對(duì)類(lèi)似紛繁復(fù)雜的法源體系，諸如法典、司法解釋、指導(dǎo)性案例、內(nèi)部文件等等。當(dāng)下中國(guó)，《民法典》的頒布是法學(xué)界的盛事，具體到民法領(lǐng)域就有與本文研究對(duì)象相似的情況：民法的司法解釋過(guò)于強(qiáng)大，以司法解釋實(shí)質(zhì)修改法律規(guī)定的情況比比皆是，例如《買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋》第3條就實(shí)質(zhì)上修改甚至廢止了《合同法》第51條關(guān)于“無(wú)權(quán)處分合同無(wú)效”的規(guī)定，盡管司法解釋的位階更低。因此，在《民法典》頒布后如何進(jìn)一步厘清法典與大量存在的司法解釋之間的關(guān)系？如何利用好現(xiàn)有的司法解釋、指導(dǎo)性案例等司法資源？是否考慮給予司法解釋像清代的“例”相似的獨(dú)立法源地位？我們是否需要類(lèi)似的多元化法源體系？或許我們可以從前人的經(jīng)驗(yàn)和路徑中汲取智慧。