鄭群輝，王麗沛（鄭州大學(xué)，河南 鄭州450000）

2019 年12 月10 日最高人民法院出臺(tái)了《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“行政協(xié)議司法解釋”），明確就行政協(xié)議的定義、范圍、訴訟主體資格等內(nèi)容做出規(guī)定。 行政協(xié)議司法解釋對(duì)涉及行政優(yōu)益權(quán)行為的審查方式、裁判方式以及損害補(bǔ)償方式也進(jìn)行了規(guī)定。但該司法解釋的出臺(tái)也不無(wú)遺憾之處， 其對(duì)行政機(jī)關(guān)單方面變更權(quán)的規(guī)定過(guò)于模糊， 目前行政機(jī)關(guān)單方變更權(quán)并沒(méi)有具體完整的制度設(shè)計(jì)，在實(shí)踐中仍然存在諸多問(wèn)題，如不對(duì)該權(quán)利進(jìn)行控制極容易發(fā)生濫用權(quán)力滋生腐敗的問(wèn)題， 因此需要對(duì)行使行政協(xié)議單方變更權(quán)做出明確規(guī)定， 防止其成為行政機(jī)關(guān)的單方行政行為。

一、行政協(xié)議單方變更權(quán)的內(nèi)涵界定

（一）行政協(xié)議的定義及本質(zhì)特征

長(zhǎng)期以來(lái)，學(xué)者們對(duì)行政協(xié)議的內(nèi)涵看法不一，民法學(xué)界甚至傾向于否定行政性與契約性為一體的行政協(xié)議的存在，在此背景下， 行政協(xié)議司法解釋第一條直接以具體條文對(duì)行政協(xié)議做出規(guī)定①，以此明確了行政協(xié)議的定義。 該定義包括四個(gè)要素[1]：一是主體要素；二是目的要素；三是內(nèi)容要素；四是意思要素，由此構(gòu)成了行政協(xié)議的四個(gè)特征。但應(yīng)當(dāng)注意的是， 以相對(duì)固定的文字形式概括內(nèi)容豐富的行政協(xié)議可能會(huì)不盡完善。此次出臺(tái)的司法解釋在筆者看來(lái)，存在一些不足之處，第一，從目的要素來(lái)看，學(xué)理上一般認(rèn)為簽訂行政協(xié)議的最終目的是為了實(shí)現(xiàn)公共利益， 但此次定義的條文表述是為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)， 將行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)籠統(tǒng)的歸為公共利益不利于實(shí)務(wù)中法院的理解與把握，行政管理與公共服務(wù)關(guān)系如何區(qū)分也并不明確。隨著服務(wù)性政府理念的推行， 管理既服務(wù)觀(guān)念逐漸被社會(huì)大眾接受并認(rèn)可，但將服務(wù)歸為管理在邏輯上不能周延，為了實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)目標(biāo)而訂立的協(xié)議并非統(tǒng)一對(duì)應(yīng)行政協(xié)議。因此，對(duì)公共利益目標(biāo)的理解應(yīng)采用縮小解釋?zhuān)?以特定公共利益目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)為宜，以追求理論上的統(tǒng)一性。第二，從內(nèi)容要素來(lái)看，簽訂的行政協(xié)議需具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容這一表述并不準(zhǔn)確，內(nèi)容是以條款為載體表現(xiàn)出來(lái)的， 并非所有存在記載行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容條款的協(xié)議都是行政協(xié)議， 實(shí)際上隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展和自由觀(guān)念的變化， 法無(wú)禁止即自由的私法領(lǐng)域也并不是毫無(wú)限制，一些公法觀(guān)念開(kāi)始向私法領(lǐng)域滲透，部分公法行為開(kāi)始介入私法行為， 并以公法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容條款的形式予以存在，但這種趨勢(shì)并未改變私法行為的性質(zhì)，例如民法總則中的綠色原則。 如果協(xié)議中存在極少數(shù)體現(xiàn)行政法上權(quán)利義務(wù)條款，便將其歸類(lèi)為行政協(xié)議，則會(huì)導(dǎo)致行政協(xié)議的泛化，有違行政協(xié)議制度設(shè)計(jì)的初衷，應(yīng)當(dāng)以行政法上特定權(quán)利義務(wù)內(nèi)容為必要。

從上述的司法解釋的條文中可以看出主體要素和意思要素特征并不具有本質(zhì)性， 而訂立目的和協(xié)議內(nèi)容是判斷行政協(xié)議的本質(zhì)特征。 第一、從訂約目的來(lái)講，在行政協(xié)議中體現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)的協(xié)議可以直接斷定為行政協(xié)議，例如政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、探礦權(quán)許可協(xié)議和土地征收征用補(bǔ)償安置協(xié)議等。但是如果不能直接判斷協(xié)議訂立目的，則需要對(duì)其是否屬于行政協(xié)議予以研究。 第二、從協(xié)議內(nèi)容來(lái)看，依據(jù)法無(wú)授權(quán)不可為的基本行政法治原則， 行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)規(guī)定在行政法律法規(guī)規(guī)章之中， 無(wú)論合同當(dāng)中有沒(méi)有這一類(lèi)條款，當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)遵守。行政法上權(quán)利義務(wù)應(yīng)有質(zhì)和量的界限范圍， 主要條款和必要條款都具有行政法上權(quán)利義務(wù)才能被認(rèn)定為行政協(xié)議。

（二）行政協(xié)議單方變更權(quán)的內(nèi)涵界定

行政協(xié)議單方變更權(quán)是行政協(xié)議的下位概念，具體而言，行政協(xié)議單方變更權(quán)是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政目的， 在滿(mǎn)足特定條件的情況下依照法定程序單方做出變更決定， 并通知協(xié)議相對(duì)人的權(quán)利。在我國(guó)行政協(xié)議制度語(yǔ)境下，行政協(xié)議單方變更權(quán)應(yīng)當(dāng)指的是協(xié)議之調(diào)整權(quán)[2]。這里的協(xié)議之調(diào)整權(quán)不僅僅停止了已建立的契約關(guān)系， 而且也在積極地變更原始行政契約的規(guī)范內(nèi)容， 進(jìn)而增加或者改變協(xié)議相對(duì)人的契約義務(wù)。 行政協(xié)議單方變更權(quán)的條件不僅僅限定為公共利益的需要，也是為了彌補(bǔ)行政機(jī)關(guān)無(wú)法起訴協(xié)議相對(duì)人的缺陷，所以在特定條件下賦予行政機(jī)關(guān)單方變更權(quán)是必要的。

二、行政協(xié)議單方變更權(quán)域外經(jīng)驗(yàn)之考察

法國(guó)的行政契約理論比較成熟， 其體系化與制度化的規(guī)則建構(gòu)模式雖符合大陸法系國(guó)家的法律傳統(tǒng)， 但卻也保留著自身獨(dú)特的特點(diǎn)，相較于英美法系突出判例的形式，法國(guó)在行政契約上的做法更值得我們吸收與借鑒。在法國(guó)法中，公共利益優(yōu)先理念貫穿于整個(gè)行政契約理中， 在公共利益與私人利益的衡量之下，法國(guó)首先站在整個(gè)國(guó)家的立場(chǎng)上，以行政權(quán)的強(qiáng)制手段肯定了公共利益的存在， 作為公共利益代表的行政機(jī)關(guān)在整個(gè)行政契約的履行過(guò)程中，占據(jù)著主導(dǎo)的地位，對(duì)行政契約相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)影響較大，甚至起到?jīng)Q定的作用。但基于公共利益優(yōu)先的行政契約理念， 行政機(jī)關(guān)在行政契約履行中呈現(xiàn)出的權(quán)力特性大于其合意性， 行政契約相對(duì)人往往在行政契約的訂立、履行過(guò)程中受到行政權(quán)的無(wú)形壓迫，促使行政相對(duì)人訂立行政契約的積極性受挫。 為解決這種權(quán)利義務(wù)不對(duì)等的尷尬局面，法國(guó)行政法又創(chuàng)設(shè)了“經(jīng)濟(jì)平衡原則”，其目的在于以金錢(qián)給付為手段， 填補(bǔ)給行政契約相對(duì)人帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)損失，以協(xié)調(diào)公共利益與私人利益之間的失衡。

基于公共利益優(yōu)先理念， 國(guó)家行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)公共利益的需要隨時(shí)變更契約履行標(biāo)的或內(nèi)容， 隨后逐漸發(fā)展成三個(gè)理論，一是管理原則；二是統(tǒng)治者行為，三是不可預(yù)見(jiàn)理論。根據(jù)管理原則， 允許行政機(jī)關(guān)對(duì)契約條件作有利于公共利益的調(diào)整與修改[3]。 依照管理原則，行政契約當(dāng)事人無(wú)論是否事前約定， 均應(yīng)受到該原則的調(diào)整和規(guī)范。 從確立該原則之日起，法國(guó)行政法便賦予其較高的效力層級(jí)，以約束整個(gè)行政契約領(lǐng)域。這種單方變更權(quán)的存在，能夠有效確保行政契約訂立目的的實(shí)現(xiàn)， 而不會(huì)因出現(xiàn)其他狀況從而導(dǎo)致無(wú)法達(dá)到行政目標(biāo)或者損害公共利益。 但這種管理原則的行使并非毫無(wú)限制，它必須以經(jīng)濟(jì)上補(bǔ)償行政契約相對(duì)人為前提，行政契約相對(duì)人在經(jīng)濟(jì)上得到補(bǔ)償以此彌補(bǔ)行政機(jī)關(guān)變更協(xié)議內(nèi)容而造成的損失，這也是對(duì)行政機(jī)關(guān)自身公信力的一種修補(bǔ)方式，否則將破壞兩者之間維持的平衡。此外，經(jīng)濟(jì)上的壓力也會(huì)迫使行政機(jī)關(guān)謹(jǐn)慎使用這項(xiàng)權(quán)力， 從而達(dá)到制約行政機(jī)關(guān)恣意妄為的效果。 統(tǒng)治者行為理論實(shí)際上賦予了行政機(jī)關(guān)在行政契約中所享有的特權(quán)以正當(dāng)性與合法性， 為行政機(jī)關(guān)實(shí)施增加相對(duì)人負(fù)擔(dān)的特權(quán)行為掃除法律上的障礙， 同時(shí)也賦予了行政契約相對(duì)人得到補(bǔ)償?shù)臋?quán)利， 從而理順了行政機(jī)關(guān)與行政契約相對(duì)人各自行為的行為邏輯。 不可預(yù)見(jiàn)理論賦予了行政法院在特殊情形下的強(qiáng)制權(quán)， 即在一定條件下行政契約無(wú)法繼續(xù)履行時(shí)，行政法院可以強(qiáng)制行政契約相對(duì)人履行，但必須對(duì)給相對(duì)人造成的損失予以賠償。

德國(guó)與法國(guó)在歷史上具有極深的淵源， 而且都屬于大陸法系，所以在制度上也彼此相互借鑒，具體到行政契約制度，德國(guó)在吸收了法國(guó)行政法的不可預(yù)見(jiàn)理論的基礎(chǔ)上， 創(chuàng)設(shè)了情勢(shì)變更原則。由此可推斷出，德國(guó)行政法中行政契約理論在公共利益與個(gè)人利益的較量中傾向于個(gè)人利益的保護(hù)， 其注重私益保護(hù)的法律定位也構(gòu)成了德國(guó)行政契約理論的特色，這一定位通過(guò)制度設(shè)計(jì)和立法規(guī)定得到了極好的貫徹， 成為區(qū)別于法國(guó)行政法的獨(dú)特模式。在行政契約履行過(guò)程中，德國(guó)行政法特別重視發(fā)揮協(xié)商的作用，協(xié)商既是實(shí)體要件，也是程序要件，除非不得已，否則行政機(jī)關(guān)不得以解除行政契約為手段來(lái)規(guī)避契約所約定之義務(wù)的履行。當(dāng)然，為了維護(hù)公共利益的安全，德國(guó)行政法也賦予了行政機(jī)關(guān)單方解除的權(quán)利，但這種權(quán)利的行使條件極為嚴(yán)苛， 僅在防止或免除公共福祉之重大損失時(shí)才可行使[4]。 除此之外，德國(guó)行政法還輔以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)氖侄?，用以維護(hù)私人的合法權(quán)利，消除受到行政機(jī)關(guān)的權(quán)力性干涉所帶來(lái)的后果。

在英國(guó)，“契約必須遵守”觀(guān)念根深蒂固，深刻影響了行政契約理論的發(fā)展， 保障了契約的穩(wěn)定性和當(dāng)事人一方的合法權(quán)益，但由于存在公共利益受損的風(fēng)險(xiǎn)，英國(guó)行政法也尋求理論上的突破以支撐行政契約履行中行政權(quán)的行使，“不相容”理論便由此產(chǎn)生，雖然學(xué)術(shù)界對(duì)此仍然存在著一定爭(zhēng)議，但其為實(shí)務(wù)操作提供的借鑒值得肯定，不難看出，英國(guó)行政法采用的行政契約個(gè)案判斷方法較好地在行政契約各方當(dāng)事人之間以及該過(guò)程中涉及的其他主體之間建立了良好的平衡關(guān)系。

縱觀(guān)上述各國(guó)的行政契約理論，從理論和制度的角度，似乎法國(guó)行政契約理論關(guān)于行政契約單方變更權(quán)的規(guī)定更符合我國(guó)的行政契約實(shí)踐， 其公共利益優(yōu)先的理念與我國(guó)集體主義下的公共利益優(yōu)先原則也不謀而合， 看似其理論架構(gòu)能夠包含我國(guó)行政契約中的所有行為， 但實(shí)際上其對(duì)協(xié)商作用的忽視卻可能對(duì)我國(guó)行政協(xié)議單方變更權(quán)的制度設(shè)計(jì)產(chǎn)生難以磨滅的后果，甚至摧毀該制度存在的根基。 與此相對(duì)，德國(guó)行政法中重視協(xié)商的理念值得我們重視， 但其作為立足點(diǎn)之一的私益保護(hù)優(yōu)先理念與我國(guó)行政法理念存在差異， 致使該制度在我國(guó)缺乏足夠的活力。

三、行政協(xié)議單方變更權(quán)在立法層面與司法實(shí)務(wù)中存在的問(wèn)題

（一）立法層面的具體規(guī)定

目前我國(guó)僅有1 部法律、1 部司法解釋、13 部地方性行政程序規(guī)定涉及行政協(xié)議單方變更權(quán)。 這些規(guī)定大多涉及行政機(jī)關(guān)單方變更行政協(xié)議的前提及責(zé)任承擔(dān)， 但實(shí)體法中關(guān)于單方變更權(quán)的規(guī)定較為籠統(tǒng)， 而且由于我國(guó)至今為止并未制定行政程序法，在實(shí)踐中也面臨著許多問(wèn)題。 第一、現(xiàn)有的立法層級(jí)較低。從上述數(shù)據(jù)可以看出，有關(guān)行政協(xié)議單方變更權(quán)的立法層級(jí)較高的法律法規(guī)極少， 大部分都是地方規(guī)章及規(guī)范性文件，無(wú)法對(duì)行政機(jī)關(guān)行使單方變更權(quán)確立統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。第二、現(xiàn)有法律法規(guī)對(duì)公共利益的規(guī)定比較籠統(tǒng)，缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于公共利益如何界定沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，由此可能導(dǎo)致行政主體違法行使單方變更權(quán)，侵害行政相對(duì)人合法權(quán)益，而對(duì)于行使單方變更權(quán)致使受到損失的行政相對(duì)人如何采取救濟(jì)也無(wú)具體明確的規(guī)定。所以，我們應(yīng)明確行政協(xié)議中單方變更權(quán)的來(lái)源及具體實(shí)施細(xì)節(jié)。

（二）司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題

由于立法關(guān)于行政協(xié)議單方變更權(quán)的規(guī)定不明確， 行政機(jī)關(guān)基于法律的授權(quán)而享有單方變更權(quán)， 但如何行使這項(xiàng)權(quán)力則有待于行政機(jī)關(guān)在實(shí)務(wù)中積極探索與汲取經(jīng)驗(yàn)，在這一過(guò)程中，司法審查發(fā)揮著重要作用，法院以裁判方式矯正行政機(jī)關(guān)的違法行為，以此確立行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。 在涉及行政協(xié)議單方變更權(quán)的案件中存在的問(wèn)題主要包括以下幾個(gè)方面。

1. 公共利益概念界定不清晰，缺乏統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在行政協(xié)議案件中， 大部分法官都會(huì)肯定行政協(xié)議的行政性， 并基于行政性的特征賦予行政機(jī)關(guān)一定條件下享有單方變更權(quán)，以此維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，當(dāng)法院以司法審查的方式介入行政權(quán)時(shí)， 往往側(cè)重于審查行政機(jī)關(guān)行使單方變更權(quán)的實(shí)質(zhì)條件， 即是否基于公共利益的需要以及是否已做出相應(yīng)補(bǔ)償[5]。 但對(duì)公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)卻沒(méi)有統(tǒng)一，審查公共利益時(shí)過(guò)分強(qiáng)調(diào)法官的主觀(guān)判斷， 對(duì)公共利益的判斷比較籠統(tǒng)， 甚至?xí)霈F(xiàn)不同審級(jí)法院對(duì)公共利益的看法矛盾的現(xiàn)象。

在褚增海訴杭州市富陽(yáng)區(qū)常安鎮(zhèn)人民政府土地補(bǔ)償行政協(xié)議一案②中，一審法院與二審法院在公共利益與私人利益的衡量之間搖擺不定，看法矛盾。 由此可知，在行政協(xié)議案件的審理過(guò)程中， 雖然以法官的智慧在個(gè)案具體化的過(guò)程中將公共利益這一不確定法律概念的內(nèi)涵予以確定， 彌補(bǔ)了立法上對(duì)其規(guī)定不明確的缺陷。 條文中抽象的公共利益條款在個(gè)案中予以具體化，最終依賴(lài)于法官來(lái)確定其最終價(jià)值，從邏輯上來(lái)看，司法作為最后的保障方式，應(yīng)當(dāng)具有最終性。 但問(wèn)題在于實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)對(duì)公共利益的判斷具有主觀(guān)性， 甚至僅憑個(gè)人之感覺(jué)就做出結(jié)論，法官在審理時(shí)對(duì)公共利益的判斷，或直接尊重行政機(jī)關(guān)的意見(jiàn)，或主觀(guān)做出判斷，隨意性過(guò)大，在這種情況下法官易受到國(guó)家機(jī)關(guān)內(nèi)部的影響而傾向于公共利益的保護(hù)， 進(jìn)而忽略了對(duì)個(gè)人所享有的相對(duì)于國(guó)家的合法權(quán)益的維護(hù)。

2. 在單方變更權(quán)的行使過(guò)程中不注重發(fā)揮協(xié)商的作用

在行政協(xié)議制度中存在排斥協(xié)商的傾向一直為民法學(xué)者所詬病，在實(shí)務(wù)中，行政機(jī)關(guān)一味強(qiáng)調(diào)行政協(xié)議的行政性而忽視其契約屬性， 導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)僅考慮是否基于公共利益的需要，而不注重發(fā)揮協(xié)商的作用。在湖北草本工房飲料有限公司訴荊州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)管理委員會(huì)、 荊州市人民政府行政協(xié)議糾紛一案③中， 涉訴行政機(jī)關(guān)以單方行政行為代替協(xié)商解除，強(qiáng)制行政相對(duì)人服從，從側(cè)面反映出行政機(jī)關(guān)在處理行政協(xié)議案件時(shí)的慣性思維， 即一貫強(qiáng)調(diào)以行政特權(quán)的形式解決行政協(xié)議中的問(wèn)題，而忽略了行政協(xié)議的合意性特征。行政機(jī)關(guān)不愿為行政協(xié)議雙方當(dāng)事人提供一個(gè)比較理想的空間以交換意見(jiàn)，而更傾向于采用一種較為強(qiáng)硬的手段，強(qiáng)迫行政協(xié)議相對(duì)人服從自己的意志， 這種與公共服務(wù)理念相悖的慣性思維一直存在于行政機(jī)關(guān)之間，即使行政機(jī)關(guān)采用協(xié)商的方式，協(xié)商制度也很難發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

3. 在單方變更權(quán)的行使過(guò)程中存在重實(shí)體輕程序的問(wèn)題

在現(xiàn)代行政法中，行政權(quán)的核心是自由裁量權(quán)，基于此，行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)時(shí)享有極大的權(quán)力， 此權(quán)力如果不加以規(guī)范，勢(shì)必會(huì)造成濫用，通過(guò)程序手段確保行政機(jī)關(guān)正當(dāng)行使行政職權(quán)是程序主義下的通常做法。 但在我國(guó)特殊的社會(huì)環(huán)境下，程序價(jià)值并沒(méi)有得到做夠的重視，在我國(guó)行政法制建設(shè)中，其理念不僅在于控制行政權(quán)，而且還兼顧了行政權(quán)的效率，這就導(dǎo)致了我國(guó)行政法中存在著重實(shí)體輕程序的特點(diǎn)，具體到行政協(xié)議單方變更權(quán)制度中， 行政機(jī)關(guān)在行使單方變更權(quán)過(guò)程中側(cè)重于實(shí)體要件的滿(mǎn)足而忽略告知、 聽(tīng)取意見(jiàn)和說(shuō)明理由等程序要件是否具備，由于這種現(xiàn)象普遍存在，基于維護(hù)行政機(jī)關(guān)權(quán)威的考慮和司法權(quán)介入行政權(quán)的謹(jǐn)慎態(tài)度，法院在審理時(shí)對(duì)輕微程序違法往往持放任態(tài)度， 或者確認(rèn)程序違法但仍維持原行政行為， 這屬于法院在法律與現(xiàn)實(shí)之間所做的一種妥協(xié)，實(shí)屬無(wú)奈之舉。

4. 行政優(yōu)益權(quán)框架下的單方變更權(quán)不能滿(mǎn)足現(xiàn)實(shí)需要

行政協(xié)議糾紛是由行政協(xié)議雙方當(dāng)事人所導(dǎo)致， 當(dāng)涉及行政協(xié)議單方變更權(quán)的行政案件進(jìn)入法院審理階段， 法院往往依舊保持著舊的建立在單方行政行為基礎(chǔ)上的行政訴訟救濟(jì)理念而將行政協(xié)議中涉及行政機(jī)關(guān)的行政行為予以拆解，而并未對(duì)行政協(xié)議雙方當(dāng)事人的行為進(jìn)行審查， 這些做法本質(zhì)上是對(duì)行政協(xié)議的性質(zhì)理解錯(cuò)誤導(dǎo)致的。從制度構(gòu)造上，行政協(xié)議是建立在行政優(yōu)益權(quán)基礎(chǔ)之上的區(qū)別于民事合同的協(xié)議，優(yōu)益性是行政協(xié)議的最顯著特征，行政協(xié)議單方變更權(quán)屬于行政優(yōu)益權(quán)的具體表現(xiàn)之一， 但我國(guó)行政法規(guī)定行政機(jī)關(guān)不能作原告， 基于行政優(yōu)益權(quán)而享有的單方變更權(quán)并不能解決現(xiàn)實(shí)中新出現(xiàn)的問(wèn)題。

在唐仕國(guó)訴貴州省關(guān)嶺布依族苗族自治縣人民政府變更房屋征收補(bǔ)償協(xié)議一案④中，法院認(rèn)為，關(guān)嶺縣政府提交的黔峰源公司出具的《情況說(shuō)明》載明，因該公司提交的調(diào)查附表存在工作失誤，導(dǎo)致經(jīng)營(yíng)面積確認(rèn)錯(cuò)誤。在整個(gè)協(xié)議履行過(guò)程中，唐仕國(guó)對(duì)該認(rèn)定錯(cuò)誤不存在任何主觀(guān)上的故意或過(guò)失，其享有的信賴(lài)?yán)嬷档帽Ｗo(hù)， 因此關(guān)嶺縣政府在本案中不能行使行政優(yōu)益權(quán)，而該協(xié)議因正當(dāng)理由需要變更的，關(guān)嶺縣政府通過(guò)何種方式尋求救濟(jì)， 是目前行政協(xié)議審判中面臨的一個(gè)重要問(wèn)題。 由此可知，當(dāng)不滿(mǎn)足單方變更權(quán)行使條件，并且行政協(xié)議本身極度顯失公平時(shí)， 現(xiàn)有的行政優(yōu)益權(quán)制度框架下的單方變更權(quán)設(shè)定存在漏洞， 應(yīng)將其納入單方變更權(quán)的研究范圍內(nèi)。

四、行政協(xié)議單方變更權(quán)的法律規(guī)制

鑒于建立在行政優(yōu)益權(quán)基礎(chǔ)之上的單方變更權(quán)存在種種問(wèn)題，結(jié)合行政協(xié)議單方變更權(quán)的域外經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)應(yīng)形成以實(shí)現(xiàn)行政目的為目標(biāo)，以原則權(quán)衡與利益評(píng)價(jià)為具體方法，以實(shí)現(xiàn)行政目的之緊迫性與必要性為標(biāo)準(zhǔn)， 注重協(xié)商且實(shí)體與程序并重的行政協(xié)議單方變更權(quán)，以此基于行政實(shí)踐的角度規(guī)制行政機(jī)關(guān)行使單方變更權(quán)的行為。 為此，筆者提出如下建議：

（一）采用原則權(quán)衡與利益評(píng)價(jià)的方式，以實(shí)現(xiàn)行政目的之緊迫性與必要性為標(biāo)準(zhǔn)，賦予行政機(jī)關(guān)以單方變更權(quán)

法律與利益息息相關(guān)， 現(xiàn)實(shí)中存在的不同利益混雜在一起，處于一種模糊且未知的狀態(tài)，法律通過(guò)命令方式對(duì)其進(jìn)行利益位階安排以做出對(duì)利益的評(píng)價(jià)，使其具有法律效力，此種利益評(píng)價(jià)寓于法律條文之中，需要執(zhí)法者予以辨別。至于法律條文中蘊(yùn)含的利益評(píng)價(jià)正確與否，應(yīng)屬于立法權(quán)的范疇，除非出現(xiàn)極度不合理的情況，否則行政機(jī)關(guān)不宜介入。在行政協(xié)議案件中，公共利益概念因其內(nèi)容與對(duì)象的不確定性，行政機(jī)關(guān)對(duì)公共利益的解釋難免帶有主觀(guān)屬性， 體現(xiàn)了代表公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)工作人員將自身經(jīng)驗(yàn)與知識(shí)儲(chǔ)備構(gòu)成行為規(guī)范并以此做出判斷的過(guò)程，這種主觀(guān)上的判斷無(wú)法予以審查，但這種心理過(guò)程也并非無(wú)規(guī)律可循， 誠(chéng)然準(zhǔn)確無(wú)誤地闡釋價(jià)值判斷過(guò)程不切實(shí)際，但必定符合法律論證的一般思維準(zhǔn)則，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)首先定位到具體的制定法以及法律規(guī)則、原則，然后根據(jù)對(duì)不同利益的法律評(píng)價(jià)總結(jié)出具體的法律評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)， 最后基于對(duì)規(guī)范的解釋?zhuān)瑢⑵浔澈蟮睦鎸哟斡枰员孀R(shí)[6]。 當(dāng)法律規(guī)則缺失時(shí)， 應(yīng)根據(jù)具體案件事實(shí)總結(jié)出背后隱藏的相互沖突的法律原則， 然后進(jìn)行不同法律原則之間的權(quán)衡以此找出最合適的法律原則，權(quán)衡應(yīng)符合比例原則[7]。 在行使單方變更權(quán)過(guò)程中，利益位階是最重要的評(píng)價(jià)要素，但也應(yīng)當(dāng)將行政目的之緊迫性與必要性納入其中，基于行政協(xié)議的契約性，如果造成危害公共利益的情境并不緊迫， 可以采用其他手段予以改正，為追求以柔性方式實(shí)現(xiàn)行政協(xié)議之目的，行政機(jī)關(guān)不宜行使單方變更權(quán)。

綜上所述，行政機(jī)關(guān)行使單方變更權(quán)應(yīng)依照以下順序：第一、存在法律上的直接規(guī)定或合同約定依據(jù)，應(yīng)依照法律相關(guān)規(guī)定或合同約定。第二、法律無(wú)明文規(guī)定且合同對(duì)此未做出約定但存在相關(guān)法律規(guī)則時(shí)，采用原則衡量與利益評(píng)價(jià)的方式，以實(shí)現(xiàn)行政目的之緊迫性與必要性為標(biāo)準(zhǔn)[8]。 第三，當(dāng)法律規(guī)則缺失時(shí)，應(yīng)結(jié)合案件事實(shí)，組織相關(guān)專(zhuān)家和利益相關(guān)者予以總結(jié)最終適用的法律原則，并對(duì)其判斷過(guò)程給予充分的論證。

（二）注重發(fā)揮協(xié)商的作用，將協(xié)商制度貫穿始終

參照德國(guó)行政契約理論的經(jīng)驗(yàn)， 行政機(jī)關(guān)在行使單方變更權(quán)時(shí)要注重發(fā)揮協(xié)商的作用， 從而更好地維護(hù)行政協(xié)議相對(duì)人的合法利益。政府最大力度維持行政協(xié)議的穩(wěn)定性，通過(guò)協(xié)商的方式聽(tīng)取行政協(xié)議相對(duì)人的意見(jiàn)與建議， 能夠充分調(diào)動(dòng)行政協(xié)議相對(duì)人的積極性， 增強(qiáng)相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)訂立行政協(xié)議的信心，從而為建設(shè)服務(wù)型政府、轉(zhuǎn)變政府行為方式創(chuàng)造一個(gè)積極向上的環(huán)境。為此，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)制止排斥協(xié)商的不良傾向，將協(xié)商制度落實(shí)于實(shí)體與程序之中，通過(guò)協(xié)商制度對(duì)行政機(jī)關(guān)行政單方變更權(quán)予以制約， 與補(bǔ)償原則共同構(gòu)成對(duì)單方變更權(quán)制度的制約機(jī)制，以促進(jìn)該制度的良性發(fā)展。

（三）堅(jiān)持實(shí)體與程序并重原則

與民事合同相比，行政協(xié)議更容易失控，但這種不平等狀況是有自身性質(zhì)決定的，無(wú)法予以改變，由此更應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)其進(jìn)行程序制約。 通過(guò)程序保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益是現(xiàn)代行政法的價(jià)值追求，在行政協(xié)議中也應(yīng)當(dāng)?shù)玫襟w現(xiàn)[9]。 在行政協(xié)議單方變更權(quán)制度構(gòu)架中，實(shí)體要件相對(duì)抽象且不確定，很難對(duì)其進(jìn)行精確把握，但程序要件由于自身特點(diǎn)，較為容易理解和操作，以程序規(guī)范實(shí)體是切實(shí)可行的方案，應(yīng)將程序與實(shí)體并重，以規(guī)范單方變更權(quán)的行使。在行政協(xié)議單方變更權(quán)行使過(guò)程中， 既要遵循程序規(guī)定要求的一般原則， 例如公平原則，也要遵守單方變更權(quán)制度內(nèi)的具體程序要求，協(xié)商為行政協(xié)議雙方提供一個(gè)平等的交流機(jī)會(huì)， 應(yīng)將協(xié)商程序規(guī)定在行使單方變更權(quán)的整個(gè)過(guò)程之中。 說(shuō)明理由制度和補(bǔ)償制度也應(yīng)體現(xiàn)在程序設(shè)計(jì)中。 為此，應(yīng)加快行政程序法的制定，堅(jiān)持實(shí)體與程序并重， 并單獨(dú)對(duì)行政機(jī)關(guān)行使單方變更權(quán)的程序予以規(guī)定，以此完善行政協(xié)議單方變更權(quán)。

（四）為實(shí)現(xiàn)行政目的，在一定條件下賦予行政機(jī)關(guān)非基于行政優(yōu)益權(quán)的單方變更權(quán)

行政機(jī)關(guān)訂立行政協(xié)議是為了實(shí)現(xiàn)行政目的， 基于實(shí)現(xiàn)行政目的的需要才賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)度不同的行政優(yōu)益權(quán)，行政優(yōu)益權(quán)只是行政協(xié)議作為實(shí)現(xiàn)特定行政目標(biāo)的行政手段所派生出的內(nèi)容，不能反過(guò)來(lái)以此為識(shí)別行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)[10]?；诖耍?行政優(yōu)益權(quán)并不是行使行政協(xié)議單方變更權(quán)的全部理論基礎(chǔ)， 行政優(yōu)益權(quán)基礎(chǔ)之上的單方變更權(quán)僅僅是單方變更權(quán)的一個(gè)方面。在行使行政協(xié)議單方變更權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有基礎(chǔ)之上擴(kuò)充其內(nèi)涵， 準(zhǔn)予行政機(jī)關(guān)享有非基于行政優(yōu)益權(quán)的單方變更權(quán)作為例外規(guī)定，以填補(bǔ)現(xiàn)有的制度漏洞。

我國(guó)行政法規(guī)定行政機(jī)關(guān)不能成為行政訴訟原告， 這一做法的本意是為了維護(hù)相對(duì)弱勢(shì)一方的行政相對(duì)人的合法利益，但同時(shí)也迫使行政機(jī)關(guān)在一定條件下處于被動(dòng)局面。在行政協(xié)議案件中，如果該協(xié)議因正當(dāng)理由需要變更，但行政機(jī)關(guān)行使單方變更權(quán)于法無(wú)據(jù)且協(xié)商未果時(shí)， 法律提供的救濟(jì)途徑是提起民事訴訟予以變更， 但可能導(dǎo)致訴訟程序和審理方式的混亂，從而出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象[11]。 為此，為了滿(mǎn)足實(shí)現(xiàn)行政目的權(quán)能，除了大多數(shù)情況下具備行政特權(quán)屬性以外，還應(yīng)在極個(gè)別情況下， 即行政相對(duì)人存在主觀(guān)惡意或協(xié)議顯失公正且適用民事訴訟無(wú)法解決時(shí)， 準(zhǔn)予行政機(jī)關(guān)行使單方變更權(quán)。 但這種基于目的解釋而授予的權(quán)力有別于行政優(yōu)益權(quán)下的單方變更權(quán)， 是為了防止行政機(jī)關(guān)濫用行政優(yōu)益權(quán)而采取的一種措施，其本身應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限制，即當(dāng)訴諸民事訴訟無(wú)法解決時(shí)才可適用。一般情況下，行政機(jī)關(guān)只有達(dá)到行使行政優(yōu)益權(quán)的條件，才能行使單方變更權(quán)，除此以外，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制行政機(jī)關(guān)行使該權(quán)力。

注 釋?zhuān)?/p>

①“行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。 ”

②詳見(jiàn)褚增海、 杭州市富陽(yáng)區(qū)常安鎮(zhèn)人民政府鄉(xiāng)政府二審行政裁定書(shū)。

③詳見(jiàn)褚增海、杭州市富陽(yáng)區(qū)常安鎮(zhèn)人民政府鄉(xiāng)政府二審行政裁定書(shū)。

④詳見(jiàn)貴州省關(guān)嶺布依族苗族自治縣人民政府、唐仕國(guó)再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書(shū)。