中倫律師事務所 劉思俁 者麗瓊 周月萍

前言

2019年12 月31 日，住建部和國家發(fā)改委聯(lián)合發(fā)布《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（以下簡稱《工程總承包管理辦法》），引起了業(yè)界廣泛關注。此前，住建部曾先后于2017 年12 月、2019 年5月單獨及聯(lián)合國家發(fā)改委發(fā)布兩版“征求意見稿”，幾經打磨后終于出臺正式稿，對當前國家大力推行和發(fā)展工程總承包、促進建筑業(yè)企業(yè)轉型升級意義重大。

《工程總承包管理辦法》的核心內容主要涵蓋工程總承包單位的條件（資質條件及禁止條件）、工程總承包項目的發(fā)包與分包、建設單位和工程總承包單位的風險分擔原則、以及工程總承包項目的實施要求等。相比2019 版“征求意見稿”，《工程總承包管理辦法》大幅“瘦身”，刪除了工程總承包項目的多項具體管理規(guī)定，如安全生產許可證管理、安全生產考核合格證、施工圖設計文件審查、施工許可證辦理的條件、信息管理、監(jiān)督管理表格添加工程總承包單位等。與此同時，《工程總承包管理辦法》還結合《政府投資條例》的有關規(guī)定，新增了相應的墊資條款。

一、“雙資質”施行，終結施工/設計企業(yè)“單槍匹馬”的時代

《工程總承包管理辦法》第十條第一款明確規(guī)定：“工程總承包單位應當同時具有與工程規(guī)模相適應的工程設計資質和施工資質，或者由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯(lián)合體?！痹摋l確定的“雙資質”要求，徹底改變了“單資質”企業(yè)承接房屋建筑和市政基礎設施工程總承包項目的現(xiàn)狀，對僅具有單資質的施工/設計企業(yè)挑戰(zhàn)重大，影響深遠。

在《工程總承包管理辦法》發(fā)布以前，住建部和地方建設行政主管部門對工程總承包單位的資質要求已存較大差異，主要體現(xiàn)在兩個方面：一是，“單資質”還是“雙資質”？二是，是否可以采用聯(lián)合體方式？具體而言：

（一）按照住建部規(guī)定，工程總承包單位具備任意一項相應的設計或施工資質即可；但部分地方規(guī)定已明確提出“雙資質”要求

《建設部關于工程總承包市場準入問題說明的函》（建市函〔2003〕161 號）規(guī)定：“《工程總承包資格證書》廢止之后，對從事工程總承包業(yè)務的企業(yè)不專門設立工程總承包資質。具有工程勘察、設計或施工總承包資質的企業(yè)可以在其資質等級許可的工程項目范圍內開展工程總承包業(yè)務”；《住房城鄉(xiāng)建設部關于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市〔2016〕93 號）第二條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)應當具有與工程規(guī)模相適應的工程設計資質或者施工資質”。即，從國家層面來看，工程總承包企業(yè)不需要同時具有相應的設計資質和施工資質，具備任意一項相應資質即可作為工程總承包項目的承接主體。

因此，大部分地方規(guī)定亦遵循了住建部的“單資質”要求，允許僅具有設計或施工資質的企業(yè)作為工程總承包單位。但是，部分地方規(guī)定也對工程總承包單位資質條件提出“雙資質”要求，如天津市城鄉(xiāng)建設委員會在《關于天津市建設項目推行工程總承包試點工作有關事項的通知》（津建筑〔2017〕477 號）中規(guī)定，工程總承包試點范圍內的工程總承包企業(yè)應同時具有與工程相適應的工程設計資質和施工資質，或為具有與工程相適應資質的設計企業(yè)與施工企業(yè)組成的聯(lián)合體。北京市住房和城鄉(xiāng)建設委員會在《關于在本市裝配式建筑工程中實行工程總承包招投標的若干規(guī)定（試行）》（京建法〔2017〕29 號）中對于裝配式建筑工程的工程總承包項目承包人也提出了類似要求（但2019 年12 月26 日該規(guī)定試行期已結束）。

（二）按照住建部規(guī)定，施工/設計企業(yè)可以組成聯(lián)合體承接工程總承包項目，但部分地方規(guī)定明確禁止采用聯(lián)合體方式

《建設部關于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見》（建市〔2003〕30 號）第四條規(guī)定：“工程勘察、設計、施工企業(yè)也可以組成聯(lián)合體對工程項目進行聯(lián)合總承包”；《住建部“十三五”裝配式建筑行動方案》（2017 年03 月23 日施行）第二條亦規(guī)定：“設計、施工、開發(fā)、生產企業(yè)可單獨或組成聯(lián)合體承接裝配式建筑工程總承包項目?！奔?，國家層面對聯(lián)合體承攬工程總承包項目持開放態(tài)度。

因此，大部分地方規(guī)定亦允許設計、施工等企業(yè)以聯(lián)合體的形式承攬工程總承包項目。但也有極少部分地方規(guī)定明確禁止采用聯(lián)合體方式，如吉林省住房和城鄉(xiāng)建設廳在《關于進一步明確工程總承包管理有關事項的通知》（建辦〔2017〕50 號）中規(guī)定：“我省工程總承包項目應由符合條件的設計或施工總承包企業(yè)中的一家承攬，不得采用聯(lián)合體方式承攬”。

綜上所述，自國家提出鼓勵工程總承包模式以來，雖然各地方建設行政主管部門紛紛制定適用于本地區(qū)的管理規(guī)范，但諸多規(guī)范之間尚存在不一致甚至沖突。在《工程總承包管理辦法》施行后，“雙資質”已成定局，“聯(lián)合體”方式也真正獲得“身份”。目前，不少地方規(guī)定及其實踐操作，互相之間以及與《工程總承包管理辦法》的規(guī)定不完全一致，施工/設計企業(yè)在參與工程總承包項目的過程中，需要兼顧國家及地方層面的規(guī)定，與相關主管部門進行有效、緊密溝通，并及時消除可能影響項目落地的相關障礙。

二、已取得設計和施工雙資質的企業(yè)可獨立承接工程總承包項目；而單資質施工/設計企業(yè)應何去何從？

（一）已取得設計和施工雙資質的企業(yè)，按照管理辦法可獨立承接工程總承包項目

按照現(xiàn)行建筑業(yè)企業(yè)資質標準，符合“雙資質”要求的企業(yè)主要有兩類：一類是具備施工總承包特級資質的企業(yè)；另一類是雖不具備施工總承包特級資質，但同時具有與工程規(guī)模相適應的工程設計資質和施工資質的其他企業(yè)，如一些大型設計院和施工企業(yè)。

根據(jù)《施工總承包企業(yè)特級資質標準》（建市〔2007〕72號）的規(guī)定，申請施工總承包特級資質的企業(yè)應具有本類別相關的行業(yè)工程設計甲級資質標準要求的專業(yè)技術人員；取得施工總承包特級資質的企業(yè)可承擔本類別各等級工程施工總承包、設計及開展工程總承包和項目管理業(yè)務；取得房屋建筑、公路、鐵路、市政公用、港口與航道、水利水電等專業(yè)中任意1 項施工總承包特級資質和其中2 項施工總承包一級資質，即可承接上述各專業(yè)工程的施工總承包、工程總承包和項目管理業(yè)務，及開展相應設計主導專業(yè)人員齊備的施工圖設計業(yè)務；取得房屋建筑、礦山、冶煉、石油化工、電力等專業(yè)中任意1 項施工總承包特級資質和其中2 項施工總承包一級資質，即可承接上述各專業(yè)工程的施工總承包、工程總承包和項目管理業(yè)務，及開展相應設計主導專業(yè)人員齊備的施工圖設計業(yè)務。因此，具備施工總承包特級資質的企業(yè)，往往也具有相關行業(yè)的工程設計甲級資質和相應設計能力。據(jù)統(tǒng)計，截至2019年12 月中旬，全國特級資質數(shù)量達875 個，分別歸屬于691 家企業(yè)，其中不乏具有多個特級資質的大型建筑企業(yè)。

上述兩大類企業(yè)符合《工程總承包管理辦法》第十條規(guī)定的“雙資質”要求，可直接承接工程總承包業(yè)務，并且在資金、技術、人員、市場方面都頗具實力，將在承接房屋建筑和市政基礎設施工程總承包項目方面占有一定優(yōu)勢。

（二）單資質的施工/設計企業(yè)可以通過組建聯(lián)合體、自行申請相應資質，以及并購重組等途徑，實現(xiàn)承接工程總承包業(yè)務

1.與其他設計/施工企業(yè)組成聯(lián)合體

《工程總承包管理辦法》第十條第二款明確規(guī)定：“設計單位和施工單位組成聯(lián)合體的，應當根據(jù)項目的特點和復雜程度，合理確定牽頭單位，在聯(lián)合體協(xié)議中明確聯(lián)合體成員單位的責任和權利。聯(lián)合體各方應當共同與建設單位簽訂工程總承包合同，就工程總承包項目承擔連帶責任?！睋?jù)此，為長期開展工程總承包業(yè)務，單資質的施工/設計企業(yè)可以借助盡職調查等綜合手段，挑選出有實力、有誠信的長期合作伙伴，共同承接工程總承包業(yè)務。在聯(lián)合體方式下，以下兩點需要各參與方重點關注：

第一，一般情況下，施工部分的工作量和合同金額遠大于設計部分，在設計企業(yè)和施工企業(yè)組成聯(lián)合體的情況下，施工企業(yè)對項目的掌控能力遠大于設計企業(yè)，施工牽頭的工程總承包項目可能成為主流。

第二，在聯(lián)合體模式下，由于設計企業(yè)能收取的費用相對較少，卻對整個工程總承包項目負有連帶責任，故設計企業(yè)參與此類項目需特別注意通過聯(lián)合體協(xié)議等合理分配風險。

第三，“共贏”是聯(lián)合體各方的一致目標?！豆こ炭偝邪芾磙k法》第一條開宗明義，本法的制定目的是“規(guī)范房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包活動，提升工程建設質量和效益”，因此，聯(lián)合體在實施項目的具體過程中，應以實現(xiàn)“提升工程建設質量和效益”這一立法精神，齊心協(xié)力、實現(xiàn)共贏，注意培養(yǎng)長期合作伙伴關系，各取所長實現(xiàn)設計施工相融合。

2.自行申請取得設計/施工資質

《工程總承包管理辦法》第十二條明確規(guī)定：“鼓勵設計單位申請取得施工資質，已取得工程設計綜合資質、行業(yè)甲級資質、建筑工程專業(yè)甲級資質的單位，可以直接申請相應類別施工總承包一級資質。鼓勵施工單位申請取得工程設計資質，具有一級及以上施工總承包資質的單位可以申請相應類別的工程設計甲級資質。完成的相應規(guī)模工程總承包業(yè)績可以作為設計、施工業(yè)績申報?！睋?jù)此，設計甲級資質單位和施工總承包一級資質單位可直接申請對方資質，而不需按照通常的資質升級路徑，根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》第八條的規(guī)定，在首次申請或增項申請資質時，從最低等級資質開始申請；同時，完成的相應規(guī)模工程總承包業(yè)績可以作為設計、施工業(yè)績，用于申請資質。

但需要注意的是，上述規(guī)定僅適用于設計綜合資質和部分甲級資質單位以及施工總承包一級及以上資質單位，并且申報資質所需的業(yè)績僅限工程總承包業(yè)績。除此之外，相關單位還需滿足資質申報和項目承接所需的人員要求，并轉變管理和經營模式，以適應開展工程總承包業(yè)務。

3.通過兼并重組，獲得相應的設計/施工資質或相應的專業(yè)技術力量

除前述兩種方式外，設計/施工單位也可以通過兼并重組的方式，獲取相應的設計/施工資質或相應的專業(yè)技術力量。根據(jù)《住房和城鄉(xiāng)建設部關于建設工程企業(yè)發(fā)生重組、合并、分立等情況資質核定有關問題的通知（建市〔2014〕79 號）規(guī)定，符合七種特定情形的建設工程企業(yè)（包括勘察、設計、施工、監(jiān)理企業(yè)等）發(fā)生重組、合并、分立等情況申請資質證書的，可按照有關規(guī)定簡化審批手續(xù)，經審核注冊資本金和注冊人員等指標滿足資質標準要求的，直接進行證書變更。

因此，通過兼并重組方式，企業(yè)一方面可以實現(xiàn)直接獲取相應的設計/施工企業(yè)資質；或者，通過此種方式獲取相應的專業(yè)技術力量，并在此基礎上打造自身的專業(yè)團隊，為申請相應資質創(chuàng)造有利條件。

鑒于當前建筑市場增速放緩以及建筑業(yè)改革方向，目前建筑企業(yè)兼并收購日益增多?！半p資質”的推行，將進一步促進建設工程企業(yè)的兼并重組趨勢。