吳情樹，許鐘靈

隨著以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為基礎(chǔ)的信息流與商務(wù)交易為模式的資金流的高效結(jié)合，當(dāng)今社會出現(xiàn)了越來越多的摻雜有詐騙手段和竊取手段的復(fù)雜侵財類案件，使得原本涇渭分明的兩種罪名的界分變得撲朔迷離。因此，有必要以諸如“偷換二維碼案”這種非典型、有爭議性的個案為坐標(biāo)系，以構(gòu)成兩罪的關(guān)鍵要素為支撐來厘清兩罪的界限問題。在此意義上，研究“偷換二維碼案”不僅具有理論上的研究價值，而且有助于發(fā)揮刑法理論對刑事司法實務(wù)的普遍指導(dǎo)作用。

一、問題的提出：“偷換二維碼案”中定性的困境

案情：被告人鄒某多次將多個商場、菜市場店鋪、攤位的商家微信收款二維碼調(diào)換為自己的微信收款二維碼，從而獲取顧客通過掃描二維碼支付給上述商家的錢款。經(jīng)調(diào)查，鄒某利用此方式共獲取人民幣6983.03元。①本案來源于福建省石獅市人民法院（2017）閩0581 刑初1070 號刑事判決書。

針對上述“偷換二維碼案”，石獅市人民檢察院以詐騙罪提起公訴，而石獅市人民法院則改為盜竊罪。法院的判決理由是：首先，在商家毫不知情的情況下，鄒某將商家的微信收款二維碼替換為自己的微信收款二維碼，從而獲取顧客支付給商家的錢款，秘密調(diào)換二維碼是其獲取財物的關(guān)鍵，該行為符合盜竊罪的客觀構(gòu)成要件；其次，商家向顧客交付貨物后，商家的財產(chǎn)權(quán)利已然處于確定、可控狀態(tài)，而鄒某行為的本質(zhì)就是把商家的收款箱變成自己的收款箱，間接占有商家的財產(chǎn)；最后，商家或顧客沒有任何聯(lián)絡(luò)，沒有人“虛構(gòu)事實或隱瞞真相”，也沒有人“受騙”。顧客基于商家的指令掃碼付款，是完全符合當(dāng)時交易規(guī)則的行為，其結(jié)果由商家承擔(dān)，不存在顧客受鄒某欺騙的情形，也不能認(rèn)定商家主觀上受騙。

針對上述“偷換二維碼案”，檢察院和法院的觀點截然不同，①筆者為了了解全國各地法院對這類案件的判決，以“（偷）換二維碼、（微信）二維碼、覆蓋（調(diào)換）”為關(guān)鍵詞，通過無訟網(wǎng)站進(jìn)行搜索，共搜索到29 份判決書（2017-2019），這些法院均以盜竊罪判處，刑罰在幾個月到一年左右，并處罰金幾千元不等。但只有石獅市人民法院對該案認(rèn)定為盜竊罪有進(jìn)行充分的說理，其他判決書僅僅是簡單地引用刑法條文，沒有展開論述判處盜竊罪，而不判處詐騙罪的理由。一方認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪，而另一方則認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪，這種觀點的不同源于對偷換二維碼行為性質(zhì)理解的不同，也源于檢察官和法官對二維碼這種新型網(wǎng)絡(luò)支付方式運(yùn)行原理的不熟悉和不了解。因此，要分析“偷換二維碼案”的行為性質(zhì)，進(jìn)而區(qū)分網(wǎng)絡(luò)支付方式下盜竊罪與詐騙罪的界限，必須從“二維碼支付”的技術(shù)原理出發(fā)，結(jié)合盜竊罪與詐騙罪的構(gòu)成要件進(jìn)行深入的分析。

二、“二維碼支付”的技術(shù)原理及相關(guān)侵財犯罪的類型

由于專業(yè)上的差異，普通用戶在使用二維碼進(jìn)行支付的時候，大多對二維碼支付背后的技術(shù)原理不甚了解，這種信息不對稱的弊端直接影響了掃碼支付交易的安全，進(jìn)一步導(dǎo)致“二維碼支付”領(lǐng)域的侵財犯罪案件頻發(fā)?！岸S碼支付”侵財犯罪類型包括木馬病毒的植入、惡意網(wǎng)站鏈接的誘導(dǎo)、信息劫持以及本文所討論的“偷換二維碼”。

（一）“二維碼支付”的技術(shù)原理

二維碼是一項集信息編碼、信息自動識別、圖形處理與數(shù)據(jù)加密等功能于一體的綜合性電子標(biāo)簽技術(shù)，是當(dāng)下信息采集與傳遞的重要媒介。在設(shè)計上，二維碼由若干黑白相間的方塊按一定的規(guī)律組合成矩陣，在代碼編制上巧妙地利用“0”“1”比特流的概念，構(gòu)成計算機(jī)內(nèi)部邏輯基礎(chǔ)。通過圖像輸入設(shè)備或光電掃描終端圖形識別軟件掃描二維碼，并進(jìn)行相應(yīng)的解碼程序后可以實現(xiàn)信息自動處理。②黎四奇：《二維碼掃碼支付法律問題解構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2018年第3 期，第111 頁。

二維碼支付的模式有主讀式和被讀式兩種，本文所舉案例就是主讀式。在主讀式的二維碼支付流程中，用戶需要用支付客戶端App掃描二維碼，支付客戶端App對支付二維碼進(jìn)行識讀，用戶確認(rèn)支付金額等信息后，支付指令會被傳輸?shù)降谌街Ц稒C(jī)構(gòu)或金融機(jī)構(gòu)的后臺系統(tǒng)中，支付系統(tǒng)接受、處理支付請求，支付成功后，后臺系統(tǒng)還需要再次與商戶后臺系統(tǒng)及智能移動終端進(jìn)行信息交換，最后反饋支付結(jié)果到支付客戶端App。③參見袁菲：《二維碼支付技術(shù)安全性分析框架》，載《金融科技時代》2014年第10 期，第65 頁。顧客以掃碼確認(rèn)的方式授權(quán)委托支付機(jī)構(gòu)，將其對支付機(jī)構(gòu)享有的債權(quán)轉(zhuǎn)移給了商家。

（二）“二維碼支付”侵財犯罪的類型

一是木馬病毒的植入。植入者將木馬病毒指令編譯進(jìn)入目標(biāo)二維碼，用戶掃描攜帶木馬的二維碼后，用戶的移動終端系統(tǒng)就會被悄然地植入木馬病毒。借此，植入者可以篡改或竊取用戶微信、支付寶等支付賬戶的密碼，獲取用戶交易記錄，銀行卡信息，造成用戶財產(chǎn)的巨大損失；二是“釣魚性質(zhì)”網(wǎng)站鏈接的誘導(dǎo)。侵入者將植入了木馬病毒的網(wǎng)站鏈接偽造成二維碼，用戶掃描二維碼后直接進(jìn)入其預(yù)先植入木馬的網(wǎng)站，將信息輸入后網(wǎng)站就能知悉該用戶的個人關(guān)鍵金融信息，進(jìn)一步盜取錢財。三是信息劫持。攻擊者可以利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)惡意攔截商家、第三方支付平臺以及買家之間的交易信息，惡意地修改用戶支付的訂單信息，從而給買賣雙方帶來交易風(fēng)險。四是偷換二維碼的行為。由于二維碼的外觀特性，用戶僅憑肉眼難以有效識別二維碼是否由持有人實際所有，由此“偷梁換柱”方式給不法之徒非法取得他人財物提供了可乘之機(jī)。①參見周秀娟：《二維碼支付的法律風(fēng)險及監(jiān)管對策研究》，載《電子科技大學(xué)學(xué)報（社科版）》2019年第10 期，第4 頁。

三、網(wǎng)絡(luò)支付方式下“偷換二維碼案”的刑法理論解說

關(guān)于“偷換二維碼案”的定性，可謂眾說紛紜、莫衷一是。歸納起來，大體分為“詐騙說”和“盜竊說”兩種觀點。詐騙罪的觀點細(xì)分為“一般詐騙說”“雙向詐騙說”“傳統(tǒng)三角詐騙說”“新型三角詐騙說”。持盜竊罪一說的學(xué)者則分為“盜竊財產(chǎn)派”和“盜竊財產(chǎn)利益派”。

（一）“偷換二維碼案”的學(xué)說梳理

1.“一般詐騙說”中的“顧客被騙說”認(rèn)為本案完全符合一般詐騙罪的構(gòu)造。②一般詐騙罪的構(gòu)造：行為人偷換二維碼欺騙顧客——顧客對二維碼的歸屬存在認(rèn)識錯誤——顧客基于認(rèn)識錯誤掃碼——行為人取得財產(chǎn)——顧客遭受財產(chǎn)損失。簡言之，該學(xué)說認(rèn)為受騙人為顧客。行為人同時侵犯了顧客對于財產(chǎn)的占有以及對真實交易狀況的知情權(quán)。本質(zhì)上看，導(dǎo)致顧客陷入錯誤認(rèn)識而掃碼支付的原因是行為人向其隱瞞了商家真實的二維碼。而且，欺騙行為的內(nèi)容涵蓋了“是否處分、向誰處分、處分多少”這三個要素。因此，本案中的欺騙行為，應(yīng)理解為“欺騙顧客向行為人支付”，而并不能只簡單理解為“欺騙顧客支付”。但是，本文難以贊成“一般詐騙說”中“顧客被騙說”的觀點。

“一般詐騙說”的核心特征是受騙人和被害人必須是同一人。從民法責(zé)任承擔(dān)的視角來審視這一案件，顧客是基于對商家的信任掃碼付款，并無民事過錯，無需承擔(dān)退貨或者賠款的責(zé)任。而且顧客掃碼付款后獲得了對價的商品，并沒有損失，并不是被害人。同時，由于商家疏于仔細(xì)甄別自己店里二維碼的真假，因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，商家才是被害人。由此可見，受騙人和被害人并非同一人。

二維碼是一種按照肉眼無法識別的編制規(guī)律在平面上分布的黑白相間的幾何圖形，付款人只是通過移動終端識讀條碼并完成支付，對于條碼背后完整的支付流程不甚了解。但是二維碼中除了黑白格子，往往還包含了二維碼賬戶的頭像、昵稱等一般人就能夠顯著識別的信息，故顧客不用特地識別也能夠識讀是否屬于商家的二維碼，顧客存在被騙的可能。

“一般詐騙說”中的“商家被騙說”認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)支付方式簡化了“顧客——商家——商家的二維碼賬戶”這一支付流程的環(huán)節(jié)，商家基于受行為人欺詐而產(chǎn)生的錯誤認(rèn)識指示顧客掃描被調(diào)換的二維碼付款，顧客掃碼付款完全是基于商家授權(quán)委托的處分行為，簡言之，本案受騙人為商家。顧客對于其掃描的二維碼是否為商家真實的二維碼并無法律上的確認(rèn)義務(wù)，也無被騙的可能。③參見姚景俊、范自強(qiáng)：《二維碼支付領(lǐng)域新型犯罪行為之定性——盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分與界定》，載《上海商學(xué)院學(xué)報》2018年第19 期，第75 頁。誠然，根據(jù)“一般詐騙說”中“商家被騙說”的分析進(jìn)路，商家才有義務(wù)確認(rèn)二維碼的真實歸屬性，但實則不然。

“雙向詐騙說”指出，行為人偷換二維碼這一行為同時欺騙了商家和顧客，使得顧客錯誤地認(rèn)為二維碼就是商家的二維碼，相應(yīng)的，商家則錯誤地認(rèn)為顧客已經(jīng)支付了自己應(yīng)得的貨款。在這種錯誤認(rèn)識的支配作用下，雙方皆錯誤處分了財產(chǎn)，顧客基于該認(rèn)識錯誤掃碼付款，商家基于該認(rèn)識錯誤將商品交付給顧客。商家和顧客皆遭受損失，顧客遭受錢款損失，商家遭受商品的損失。④參見李永紅：《偷換店家收款二維碼坐收顧客支付款，實務(wù)答案居然是……》，https://mp.weixin.qq.com/s/0rfT9OOPlEnDYH87eDu tUw.，下載日期：2018年11月20日。但筆者認(rèn)為，這一觀點也不無疑問。

一是運(yùn)用“雙向詐騙”的思維來認(rèn)定本案的行為，會導(dǎo)致對法益的理解存在偏差。我國臺灣地區(qū)已故學(xué)者林山田認(rèn)為：“刑法分則所規(guī)定之條款，均有特定法益為其保護(hù)客體……法益也就成為刑法解釋之重要工具?！雹萘稚教镏骸缎谭ㄌ卣摚ㄉ蟽裕?，三民書局股份有限公司1978 版，第6 頁。概言之，對刑法條文所保護(hù)的法益理解不同，對某種犯罪行為的定性也會有所差異。如果按照此觀點，本案中商家和顧客均已經(jīng)產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，并且都基于這種錯誤認(rèn)識而錯誤處分了財產(chǎn)，那么就應(yīng)該得出結(jié)論：行為人的行為侵害了兩個需要單獨評價的法益。然而這一理由和其推導(dǎo)出的結(jié)論存在抵牾。實際上行為人只有偷換二維碼這一個行為，并無針對商家的商品進(jìn)行詐騙，因此，只侵害了本屬于商家的債權(quán)這一個法益。從另一個角度來看，顧客已順利達(dá)成獲得商品的交易目的且商家無權(quán)以不當(dāng)?shù)美蚱渌碛烧埱箢櫩头颠€商品或再次支付商品對價。據(jù)此，難以認(rèn)定顧客的法益受到了侵害。

二是定性為“雙向詐騙”可能會導(dǎo)致分別定罪。根據(jù)“詐騙素材具有同一性”的要求，被害人失去的“財物”與行為人得到的“財物”具有同一性。根據(jù)該說，顧客支付的錢款、商家給付的商品均是“被害人失去的財物”。但是，行為人對商品既沒有非法占有的目的，實際上也沒有取得商品。故，不宜將商品評價為本案財產(chǎn)犯罪的對象。如果認(rèn)可“雙向詐騙說”，就可能導(dǎo)致對行為人的兩個行為分別論罪，這無疑是“雙向詐騙說”的病灶。①張慶立：《偷換二維碼取財?shù)男袨閼?yīng)認(rèn)定為詐騙罪》，載《東方法學(xué)》2017年第2 期，第131 頁。

根據(jù)“傳統(tǒng)三角詐騙說”的構(gòu)造，②“傳統(tǒng)三角詐騙”的構(gòu)造為：行為人實施欺騙行為——受騙人產(chǎn)生或維持錯誤認(rèn)識——受騙人基于錯誤認(rèn)識處分被害人的財產(chǎn)——行為人取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失。在“偷換二維碼案”中，顧客是具有處分商家財產(chǎn)權(quán)限的人，是受騙人；商家的財產(chǎn)被顧客處分，商家是受害人。毋庸置疑，這一觀點雖然彌補(bǔ)了前兩種觀點的部分缺陷，似乎也能夠全面評價案件事實，然而有許多不可回避的問題沒有解決。

其一，顧客沒有處分商家財產(chǎn)的權(quán)限。筆者認(rèn)為被騙人的處分權(quán)限來源于：被害人授權(quán)、法律規(guī)定、交易習(xí)慣等。在“偷換二維碼案”中，對于商家應(yīng)得的債權(quán)，顧客沒有法律或事實上的處分權(quán)限。顧客在取得商品后是債務(wù)人，作為債務(wù)人只有向買賣合同的相對人付款的義務(wù)。③參見鄧兆源：《偷換支付二維碼行為定性辨析——以鄒曉敏案為例》，南昌大學(xué)2018年碩士學(xué)位論文，第15 頁。

其二，詐騙素材不具有同一性?！巴恍浴币庵感袨槿说玫降呢敭a(chǎn)和被害人損失的財產(chǎn)是同一的?！皞鹘y(tǒng)三角詐騙說”認(rèn)為，行為人欺騙顧客，顧客基于錯誤認(rèn)識將商家的財產(chǎn)處分給行為人，行為人得到了商家的財產(chǎn)，商家因此遭受了損失。但僅泛泛而談商家遭受了損失，沒有進(jìn)一步論述商家所遭受的損失具體指的是什么，是否與行為人處分的財產(chǎn)具有“表里關(guān)系”或者“對應(yīng)關(guān)系”。

其三，倘若認(rèn)為顧客處分了商家的財產(chǎn)，筆者將進(jìn)一步追問此處的“財產(chǎn)”內(nèi)容。首先，顧客事實上并沒有處分商家的商品，商品的處分主體仍是商家而非顧客；其次，顧客并沒有將商家的貨款請求權(quán)處分轉(zhuǎn)給其他任何人。

與傳統(tǒng)的三角詐騙顯著不同的是，“新型三角詐騙說”④“新型三角詐騙說”提出三角詐騙的構(gòu)造為：行為人實施欺騙行為——受騙人產(chǎn)生或維持錯誤認(rèn)識——受騙人基于錯誤認(rèn)識處分自己的財產(chǎn)——行為人（或第三人）獲得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失。中受騙人處分的是自己的財產(chǎn)。不可否認(rèn)，“新型三角詐騙說”的理論研究看起來合情合理、言之有據(jù)，實踐判例風(fēng)靡云蒸，但深入考察這一邏輯可以發(fā)現(xiàn)，“新型三角詐騙說”的論證和結(jié)論難以自洽。有學(xué)者另辟蹊徑地提出“素材的同一性也可以理解為受騙人處分的財產(chǎn)與被告人取得的財產(chǎn)具有同一性。顧客作為受騙人處分的是自己對銀行享有的債權(quán)，行為人得到的也是對銀行享有的債權(quán)。”

首先，“新型三角詐騙說”對于“詐騙素材具有同一性”的理解似乎顯得牽強(qiáng)附會。⑤張明楷教授認(rèn)為，在“新型三角詐騙”中受騙人處分的是自己對銀行享有的債權(quán)，行為人得到的也是對銀行享有的債權(quán)。筆 者認(rèn)為，“新型三角詐騙說”所指的沒有明確指出“行為人得到的也是對銀行享有的債權(quán)”指的是誰對銀行享有的債權(quán)，債權(quán)是否與被害人損失的債權(quán)具有一致性。如前所述，“詐騙素材的同一性”指的是被告人得到的財產(chǎn)即為被害人損失的財產(chǎn)。然而“新型三角詐騙說”關(guān)于“詐騙素材同一性”的創(chuàng)新理論只是繞過正面回答，以預(yù)設(shè)結(jié)論的合理性為目標(biāo)而根據(jù)偷換二維碼的案情設(shè)置的論證過程。這不符合客觀邏輯——使他人受到財產(chǎn)損失的原因只能是處分人處分了他人的財產(chǎn)，而非自己的財產(chǎn)。

其次，在“新型三角詐騙說”的架構(gòu)下難以理解為什么顧客處分了自己的債權(quán)，卻使他人受到了財產(chǎn)損失。筆者嘗試以民刑交叉的視角，引入清償制度的民法效果分析“新型三角詐騙說”。依據(jù)民法原理，當(dāng)顧客未掃碼付款時，顧客擁有債權(quán)；當(dāng)顧客掃碼付款時發(fā)生清償效力，顧客與商家之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅。清償效果的發(fā)生使得顧客的債權(quán)一旦轉(zhuǎn)移到行為人的賬戶，就成為了法律上應(yīng)屬于商家的錢款。因此顧客處分的本人債權(quán)和商家損失的錢款在形式上看似有區(qū)別，實質(zhì)上卻是一致的。

2.“盜竊財產(chǎn)說”認(rèn)同“偷換二維碼案”符合盜竊罪的基本構(gòu)造，因為行為人違背被害人的意愿，破壞被害人對財物的占有，并轉(zhuǎn)移給自己或第三人占有，應(yīng)該被定性為盜竊罪。換言之，對盜竊罪而言，權(quán)利人對其財產(chǎn)的支配狀態(tài)必須是被動地遭受行為人的破壞，故而屬于典型的“他人損害”型犯罪。①參見王鋼：《盜竊與詐騙的區(qū)分——圍繞最高人民法院第27 號指導(dǎo)案例的展開》，載《政治與法律》2015年第4 期，第30 頁。由于被害人對行為人獲取商家財物的整個過程是完全不知情的，在本質(zhì)上屬于秘密竊取。無論是在一般觀念上，還是在法律屬性上，至少在顧客掃碼支付的時，錢款屬于商家，行為人的行為“成功”破除了商家對錢款的占有并建立起新的控制支配關(guān)系。還有學(xué)者認(rèn)為偷換二維碼與在超市的錢柜下面挖個洞讓錢掉落到洞下行為沒有本質(zhì)差別。②參見李永紅：《偷換店家收款二維碼坐收顧客支付款，實務(wù)答案居然是……》，https://mp.weixin.qq.com/s/0rfT9OOPlEnDYH87eDu tUw.，下載日期：2018年11月20日。從法院的判決理由可以看出，法院主張的是“盜竊財產(chǎn)說”。筆者大致贊成將“偷換二維碼案”定性為盜竊罪的結(jié)論，但其具體內(nèi)容還值得商榷。誠然，顧客取得的商品價格等值于其支付的錢款，但是不能認(rèn)為行為人盜竊的是錢款（財物），因為商戶從未占有過錢款。

一者，“盜竊財產(chǎn)說”違反了行為與行為對象同時存在的原則。根據(jù)行為與行為對象同時存在的原則，盜竊財產(chǎn)的前提是被害人對被盜竊財產(chǎn)已經(jīng)所有?！氨I竊財產(chǎn)說”認(rèn)為顧客掃碼支付時，錢款屬于商家所有和占有是不言自明的結(jié)論，可筆者的觀點卻完全相反。從一般的交易習(xí)慣來看，商家向顧客交付商品后，就可以占有作為商品對價的錢款，可網(wǎng)絡(luò)支付方式下商家和顧客是通過電子支付平臺完成債權(quán)債務(wù)的移轉(zhuǎn)，商家自始至終沒有現(xiàn)實地占有或所有過顧客支付的錢款。皮之不存，毛將焉附？顧客將商家的錢款轉(zhuǎn)移為自己占有的理論實為無稽之談。

二者，把“偷換二維碼案”的情節(jié)類比“行為人在商家的錢柜下挖洞進(jìn)而竊財”明顯不妥。挖洞竊取錢財?shù)陌讣詷?gòu)成盜竊罪，是因為商家將收的錢款放入錢柜即占有了這筆錢款，而行為人在錢柜下挖洞使錢款掉入自己口袋，當(dāng)然是違反商家的意志，把商家已經(jīng)占有的這筆錢款轉(zhuǎn)移為自己占有。但這兩個案子還是有很大的區(qū)別，不管是社會一般觀念還是客觀事實上，“偷換二維碼案”中的錢款都只是在收款途中，行為人截取的只是在途收款，商家自始至終并未占有這些款項，因此兩案不能類比適用。

四、網(wǎng)絡(luò)支付方式下盜竊罪與詐騙罪界分的標(biāo)準(zhǔn)及其適用

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展勢頭迅猛，網(wǎng)絡(luò)支付技術(shù)飛速使用范圍日益擴(kuò)大，傳統(tǒng)侵財犯罪行為隨之有了新的表現(xiàn)形式，信息網(wǎng)絡(luò)衍化為財產(chǎn)犯罪的手段無形中加大了此類案件的定罪難度。在此大應(yīng)景下，盜竊罪與詐騙罪的異同之爭愈演愈烈，網(wǎng)絡(luò)支付方式下財產(chǎn)案件的定性標(biāo)準(zhǔn)也愈發(fā)模糊。即使是在互聯(lián)網(wǎng)與經(jīng)濟(jì)深度結(jié)合的背景下，催生出的利用二維碼等新型便捷支付媒介進(jìn)行債權(quán)轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)犯罪也不例外。就盜竊罪而言，違背被害人意志竊取財物是其構(gòu)成要件，偷拿、暗取是典型的手段特征，行為人和被害人之間缺乏信息溝通、交流。與此相對，詐騙罪的基本構(gòu)造是被害人在行為人的欺騙之下陷入錯誤認(rèn)識，進(jìn)而行使對財物或財產(chǎn)性利益的支配或控制的變更權(quán)，導(dǎo)致財產(chǎn)損失。行為人主動欺騙和被害人自我參與的信息交互是詐騙罪的核心構(gòu)成要素。

（一）詐騙罪與盜竊罪的辨析——以處分行為為視角

處分行為是詐騙罪與盜竊罪的分水嶺：行為人基于被害人的處分行為而取得財物，即“自損行為”成立詐騙罪；反之，缺乏被害人處分行為的“自損行為”則只能成立盜竊罪。在詐騙罪的檢驗過程中，處分行為的客觀面和主觀面屬于并列的兩個層面，而且從客觀面到主觀面來認(rèn)定，有利于克服司法實踐中單純的主觀歸罪或者“客觀不足，主觀來補(bǔ)”的現(xiàn)象?？陀^要素決定了主觀認(rèn)識的內(nèi)容，只有在肯定了處分行為的客觀面之后，才需要檢驗處分行為的主觀面。

1.處分行為的客觀面

詐騙罪中的處分行為和民法上的處分行為不同。民法上的處分權(quán)能包括事實上的處分和法律上的處分，可以導(dǎo)致所有權(quán)的變更、轉(zhuǎn)移與消滅，而且通常情況下具有引起法律關(guān)系變更的意思；詐騙罪中的行為并非刑法予以處罰的犯罪行為，而是作為詐騙罪中連接被騙者錯誤認(rèn)識與遭受損失的鏈條，而且不一定有引起法律關(guān)系變更的意思。因此，刑法上的處分除了涵蓋民法上的處分行為，還應(yīng)適當(dāng)外延，包括單純的轉(zhuǎn)移占有的事實行為。

“所有權(quán)轉(zhuǎn)移說”認(rèn)為在處分行為的認(rèn)定上，詐騙罪處分行為轉(zhuǎn)移的是財物的所有權(quán)。堅持此觀點的德國學(xué)者Backmann認(rèn)為，只有當(dāng)被害人自己將相應(yīng)財物排除出自身所有權(quán)的范圍并使之成為他人所有的財產(chǎn)時，才能認(rèn)定被害人是自我損害地進(jìn)行了財產(chǎn)處分。①Vgl.Backmann, Die Abgrenzung des Betrugs von Diebstahl und Unterschlagung，1974，S.65ff.轉(zhuǎn)引自王鋼：《盜竊與詐騙的區(qū)分——圍繞最高人民法院第27 號指導(dǎo)案例的展開》，載《政治與法律》2015年第4 期，第32 頁。筆者認(rèn)為，“所有權(quán)轉(zhuǎn)移說”的“阿克琉斯之踵”是將民法上的處分行為等同于刑法上的處分行為，這樣使得大量以借用為名義實施的詐騙行為錯誤地定性為侵占罪或者盜竊罪。

“持有轉(zhuǎn)移說”認(rèn)為，被害人在自由意志的支配下基于行為人的詐騙行為陷入錯誤，進(jìn)而客觀上使財物實際脫離了自己的控制，將財物轉(zhuǎn)移給行為人持有的程度，最終導(dǎo)致財產(chǎn)損失就足以認(rèn)定為詐騙罪中的處分行為。這里的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移包括物權(quán)行為和如同像債權(quán)或準(zhǔn)物權(quán)行為；也包括被害人出于瑕疵意思將財物轉(zhuǎn)移給行為人的占有；甚至，持有的時間的長短在所不問。②參見蔣鈴：《論詐騙罪中的處分行為》，載《政治與法律》2012年第8 期，第53 頁。筆者認(rèn)為，若以“持有轉(zhuǎn)移說”來認(rèn)定處分行為，盜竊罪中的部分案件將會被納入詐騙罪的范疇。

筆者認(rèn)同“占有轉(zhuǎn)移說”。此處的“占有”指的是對占有之物有著事實上的控制權(quán)能。該說認(rèn)為，只要被害人有將財物轉(zhuǎn)移給行為人占有的意思就可認(rèn)定為處分行為，詐騙罪中的處分行為所轉(zhuǎn)移的是財物或財產(chǎn)性利益的控制、支配地位。正如日本學(xué)者團(tuán)藤重光所言：“……因為取得只要產(chǎn)生了轉(zhuǎn)移所有權(quán)的外形就夠了?！雹踇日]團(tuán)藤重光著：《刑法綱要各論》，東京創(chuàng)文社1979年版，第616 頁。轉(zhuǎn)引自張明楷著：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第152 頁。我國張明楷教授也在其論著中提出：“受騙者的處分行為，只要是使財物或財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給行為人或者第三者占有就夠了……?！雹軓埫骺骸缎谭▽W(xué)（第五版）》，法律出版社2016年版，第1003 頁。筆者進(jìn)一步認(rèn)為，這種占有的轉(zhuǎn)移允許出現(xiàn)時間、地域的間隔，允許直接或間接轉(zhuǎn)移占有。因此被騙人對財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益失去控制的行為不需要與行為人取得財物的行為存在緊密的時間聯(lián)系，也不必要求被騙人必須以直接交付的方式轉(zhuǎn)移占有。

2.處分行為的主觀面

接踵而來的是，詐騙罪是否存在處分意識？對于這個頗具爭議的問題主要有三種學(xué)說，分別是“處分意識必要說”“處分意識不要說”以及“區(qū)別說”?！疤幏忠庾R必要說”認(rèn)為，主客觀方面都應(yīng)當(dāng)具備，受騙人客觀上要有處分財產(chǎn)的行為，主觀上具備處分財產(chǎn)的意識?！疤幏忠庾R必要說”受到日本以及我國許多刑法學(xué)者的青睞，在日本最高裁判所和我國司法實踐中占據(jù)著有力的地位?！疤幏忠庾R必要說”又細(xì)分為“嚴(yán)格的處分意識必要說”和“緩和的處分意識必要說”。前者認(rèn)為，處分者不但要有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的認(rèn)識與意思，而且對于處分財產(chǎn)的種類、數(shù)量、價值等也要有認(rèn)識。“緩和的處分意識必要說”則只要求受騙者對財產(chǎn)的外形有轉(zhuǎn)移的認(rèn)識與意思，而對其他處分內(nèi)容的誤認(rèn)無足輕重?！疤幏忠庾R不要說”認(rèn)為，處分行為并不需要與處分意識同時存在，只要被騙人主觀上認(rèn)識到財物外形上的占有轉(zhuǎn)移，客觀上轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有。日本學(xué)者平野龍一指出：“……處分行為、交付行為不以意思表示為必要?！雹賉日]平野龍一著：《刑法概說》，東京大學(xué)出版社1997年版，第214 頁。轉(zhuǎn)引自張明楷著：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第159 頁?！皡^(qū)別說”認(rèn)為，在詐騙財物的場合，必須是有意識的處分行為；而在詐騙財產(chǎn)性利益的場合，可以是無意識的處分行為。德國、日本之所以認(rèn)為在詐騙財產(chǎn)性利益時可以無處分意識，是因為在這兩個國家的刑法中，盜竊罪的對象僅包括有體物，而詐騙罪的對象包括有體物和財產(chǎn)性利益。按照“處分意識必要說”的觀點，在無處分意識時詐騙財產(chǎn)性利益，既不構(gòu)成盜竊罪，也不構(gòu)成詐騙罪，只能認(rèn)定為無罪，由此就會形成處罰漏洞，甚至給行為人指明了犯罪的方向。但我國不能采納“區(qū)別說”關(guān)于詐騙財產(chǎn)性利益應(yīng)適用“處分意識不要說”的觀點，因為我國盜竊罪的對象包括財產(chǎn)性利益。

對處分意識的內(nèi)容理解不同是關(guān)于處分意識的各種學(xué)說之實質(zhì)分歧所在。筆者認(rèn)為，詐騙罪中的“處分意識”應(yīng)該包括三個內(nèi)容：首先，處分人需意識到自己占有財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益，意識到將自己占有的財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給他人占有，意識到將財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給了對方。其次，從寬限定處分意識的內(nèi)容，只要求處分人意識到財產(chǎn)的占有狀態(tài)發(fā)生了改變即可。最后，從客觀主義的刑法基本立場出發(fā)，客觀處分行為決定了主觀意識的內(nèi)容是認(rèn)識到將財物轉(zhuǎn)移給了“對方”，至于財物接受者的身份特征則無關(guān)宏旨。

（二）詐騙罪與盜竊罪的辨析——以秘密竊取為視角

“竊取是指違反被害人的意志，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或第三者占有”②張明楷著：《刑法學(xué)（第五版）》，法律出版社2016年版，第951 頁。，在被害人不知情的情形之下侵入被害人的財產(chǎn)領(lǐng)域，破除被害人對財物的占有并建立新的占有。秘密竊取是盜竊罪的本質(zhì)特征，因此，本文對秘密竊取行為的認(rèn)定，實質(zhì)上涉及盜竊罪與詐騙罪的辨析。盜竊罪的侵害行為與被害人的主觀意志或愿望完全違背，不會出現(xiàn)被害人與行為人進(jìn)行信息的溝通和交流，更不會由此而產(chǎn)生被害人基于錯誤信息的決定權(quán)而做出決定。

（三）“偷換二維碼案”構(gòu)成盜竊罪而不是詐騙罪

“法學(xué)理論界和實務(wù)界不應(yīng)當(dāng)是兩個彼此封閉的市場，法學(xué)理論界不應(yīng)當(dāng)只是將產(chǎn)品在本市場內(nèi)自產(chǎn)自銷，法學(xué)理論界和實務(wù)界之間的貿(mào)易溝通應(yīng)當(dāng)是法學(xué)研究良性循環(huán)的必經(jīng)之道?！雹蹌⑵G紅：《求學(xué)問道莫忘初心，出罪入罪謹(jǐn)記法定》，https://mp.weixin.qq.com/s/YxfV0PuAFUnOzq_irLOeqQ，下載日期：2018年12月5日。因此，筆者就這幾種學(xué)說的不同解釋，導(dǎo)出理論分析，再回到實際案件的審視中，穿梭于理論和實務(wù)，彌合刑法理論和司法實踐之間的鴻溝?！巴祿Q二維碼案”是成立詐騙罪還是成立盜竊罪的問題，其實質(zhì)是要解決誰是被害人以及詐騙罪與盜竊罪的核心區(qū)分要素的問題。詐騙罪的核心特征是處分行為，但是，“偷換二維碼案”中缺乏成立詐騙罪所必需的財產(chǎn)處分行為、處分意識，從犯罪構(gòu)成來看更符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成。綜上所述，“偷換二維碼案”宜定性為盜竊罪。

1.“偷換二維碼案”中缺乏成立詐騙罪所必需的財產(chǎn)處分行為

顯然，在“偷換二維碼案”中，無論是顧客還是商家，都沒有財產(chǎn)處分的行為。顧客掃碼是為了與商家進(jìn)行商品交易，結(jié)清款項后獲得商品；商家指示顧客付款是為了取得商品對價的正常商業(yè)交往行為。筆者堅持“處分意識必要說”，在“偷換二維碼案”中，雖然顧客和商家客觀上有處分財產(chǎn)的行為，但是主觀上都沒有意識到將自己占有的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人占有，因此不成立詐騙罪。

2.“偷換二維碼案”更符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成

網(wǎng)絡(luò)支付方式下財產(chǎn)犯罪的定性不能脫離刑法的法益保護(hù)目的，更重要的是要充分發(fā)揮構(gòu)成要件構(gòu)建犯罪論體系基礎(chǔ)的機(jī)能?；谝陨蠈υp騙罪和盜竊罪的法理釋明，對于“偷換二維碼案”本文堅持“盜竊財產(chǎn)利益說”，宜以盜竊罪定性。

首先，盜竊是違反占有人的意愿而秘密轉(zhuǎn)移財物的占有的行為。本案中商家對于自己的微信收款二維碼被調(diào)換，顧客對于掃碼后所支付的價款將落入的是行為人的賬戶的情況毫不知情，這符合盜竊罪之最大的特征——秘密竊取。

其次，網(wǎng)絡(luò)支付方式下的財產(chǎn)犯罪案件，行為人主觀上的“秘密性”體現(xiàn)在使用虛假的身份信息，利用網(wǎng)絡(luò)空間的非接觸性、非現(xiàn)場性刻意逃避追蹤等?！巴祿Q二維碼案”中無論是商家還是顧客，對于財產(chǎn)將落入行為人賬戶的行為都完全沒有任何感知，更加談不上主觀上自愿向行為人交付財產(chǎn)，因此，行為人取得他人財物是秘密竊取的。

最后，對于“偷換二維碼案”，行為人盜竊的是商家交付貨物后應(yīng)取得顧客的債權(quán)（財產(chǎn)性利益）。從網(wǎng)絡(luò)支付行業(yè)的規(guī)范上來判斷①《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付支付業(yè)務(wù)管理辦法》（2015）第10 條：“支付賬戶所記錄的資金余額不同于客戶本人的商業(yè)銀行貨幣存款，其實質(zhì)為客戶向支付機(jī)構(gòu)購買的、所有權(quán)歸屬于客戶并由支付機(jī)構(gòu)保管的預(yù)付價值，不受《存款保險條例》保護(hù)。該預(yù)付價值對應(yīng)的貨幣資金的所有權(quán)歸屬于客戶，但以支付機(jī)構(gòu)的名義存放在商業(yè)銀行，可由支付機(jī)構(gòu)向其開戶銀行發(fā)起支付指令進(jìn)行調(diào)撥?！?，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為顧客完成掃碼行為后，債權(quán)的占有從顧客轉(zhuǎn)移給商家，而行為人的偷換商家二維碼的行為又進(jìn)一步侵犯了商家的占有。我國臺灣學(xué)者儲劍鴻認(rèn)為，“交付方法……使被害人將物經(jīng)由第三人之手交付行為人之間接交付亦屬之?！雹隈覄欀骸缎谭ǚ謩t釋論》，臺灣商務(wù)印書館1995年版，第1235 頁。因此，筆者認(rèn)為，盜竊罪的對象包括無體的債權(quán)性利益，利用偷換二維碼的方式，將商家的財產(chǎn)性利益經(jīng)由第三方交付平臺間接交付給自己亦為交付。

五、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)就像財產(chǎn)犯罪的“隱身衣”，在很多情況下，網(wǎng)絡(luò)支付方式下的財產(chǎn)犯罪行為只是為了實施其他犯罪的“預(yù)備行為”。當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)與經(jīng)濟(jì)發(fā)生深度融合后，網(wǎng)絡(luò)支付方式下的財產(chǎn)犯罪不僅會對個人財產(chǎn)造成侵犯，其所引發(fā)的刑事法律風(fēng)險也勢必會破壞社會經(jīng)濟(jì)秩序。但萬變不離其宗，網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)仍屬于財產(chǎn)犯罪，并未突破傳統(tǒng)財產(chǎn)罪名的定性，正確定性網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)犯罪仍然可以在既有的刑法規(guī)則框架下分析網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，以是否侵害個人、國家財產(chǎn)，是否破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序為裁量標(biāo)準(zhǔn)，兼顧網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)犯罪區(qū)別于傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪的特性，在罪刑法定的前提下運(yùn)用大數(shù)據(jù)可視化分析思路。③參見陳麗、韓文江、王瀟：《互聯(lián)網(wǎng)金融行為的罪與非罪》，載《人民司法（應(yīng)用）》2017年第4 期，第11 頁。德國學(xué)者羅克辛說過“法律科學(xué)必須成為并且保持其作為一種真正的體系性科學(xué)……”。④[德]克勞斯·羅克辛著：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第5 頁。雖然刑法學(xué)界中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)支付方式下財產(chǎn)犯罪的研究尚未形成體系，但本文認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)支付方式下的財產(chǎn)犯罪翻新的僅僅是犯罪的手段，如何認(rèn)定這種新型的網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)犯罪，仍然必須回到每個犯罪的構(gòu)成要件，并在相應(yīng)構(gòu)成要件的指引之下，準(zhǔn)確地歸納和概括案件事實，才能對各種各樣的網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)犯罪作出準(zhǔn)確的認(rèn)定。