中倫律師事務所 周月萍 樊曉麗

引言

建設單位做好招投標各環(huán)節(jié)的工作對整個工程項目的建設實施具有關鍵性的引導作用，它不僅關系到工程質量、工期、資金等合同條款的事前約定，還直接關系到能否選定一個合格且中意的工程總承包單位。

那么，依照現行的《招標投標法》及《招標投標法實施條例》相關規(guī)定，哪些工程總承包項目必須進行招投標？工程總承包項目可以發(fā)包的條件是什么？投標主體需要什么資質？工程總承包單位進行分包是否需要招投標？這些都是建設單位和建筑企業(yè)在開展工程總承包項目時必須面對和解決的問題，也是與承發(fā)包雙方自身利益密切相關的問題。

一、什么類型的工程總承包（EPC）項目需要進行招投標

《招標投標法》第3 條對必須進行招標的項目范圍作了規(guī)定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?/p>

2018年6 月1 日，國家發(fā)展改革委員會施行《必須招標的工程項目規(guī)定》，其中第2 條、第3 條是對《招標投標法》第3 條的進一步細化，具體如下：

第2 條對“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目”進行了明確：使用預算資金200 萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目；使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目。

第3 條對“使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目”進行了細化，包括使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款、援助資金的項目以及使用外國政府及其機構貸款、援助資金的項目。

同時，《必須招標的工程項目規(guī)定》第4條明確：“不屬于本規(guī)定第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍由國務院發(fā)展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務院批準?！?/p>

據此，國家發(fā)展改革委員會于2018 年6月6 日發(fā)布并實施《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843 號），該規(guī)定第2 條明確了不屬于《必須招標的工程項目規(guī)定》第2 條、第3 條規(guī)定情形的大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目，其必須招標的具體范圍如下：

1.煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目；

2.鐵路、公路、管道、水運,以及公共航空和A1 級通用機場等交通運輸基礎設施項目；

3.電信樞紐、通信信息網絡等通信基礎設施項目；

4.防洪、灌溉、排澇、引(供)水等水利基礎設施項目；

5.城市軌道交通等城建項目。

同時，《必須招標的工程項目規(guī)定》第5條明確了必須招標的項目規(guī)模標準，具體來說，有以下四種規(guī)模標準：

1.施工單項合同估算價在400 萬元人民幣以上；

2.重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在200 萬元人民幣以上；

3.勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價在100 萬元人民幣以上；

4.同一項目中可以合并進行的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，合同估算價合計達到前款規(guī)定標準的。

綜上，是否需要進行招標，不僅要看項目的具體范圍，還要看項目的規(guī)模標準，即所涉項目的單項合同標的。

對于工程總承包項目，《住房城鄉(xiāng)建設部關于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市〔2016〕93 號）規(guī)定：“建設單位可以依法采用招標或者直接發(fā)包的方式選擇工程總承包企業(yè)?！?019 年最新公布的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》第8 條規(guī)定：“建設單位依法采用招標或者直接發(fā)包等方式選擇工程總承包單位。工程總承包項目范圍內的設計、采購或者施工中有任一項屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)模標準的，應當采用招標的方式選擇工程總承包單位?！?/p>

由上述規(guī)定可知，建設單位選擇工程總承包企業(yè)的方式有招標和直接發(fā)包兩種。如果該工程總承包項目的范圍和規(guī)模標準符合上述規(guī)定的必須招標項目范圍，則建設單位依法應當采用招標方式選擇工程總承包企業(yè)；如果該工程總承包項目不屬于必須招標的項目范圍，則建設單位可以采用直接發(fā)包的方式選擇工程總承包企業(yè)。同時，只要工程總承包項目中具體的設計、采購或者施工中有任一項屬于依法必須招標的，就應當采用招標的方式選擇工程總承包單位。

二、工程總承包項目在什么階段可以發(fā)包，具備何種條件可以發(fā)包

《住房城鄉(xiāng)建設部關于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市〔2016〕93號）規(guī)定：“建設單位可以根據項目特點，在可行性研究、方案設計或者初步設計完成后，按照確定的建設規(guī)模、建設標準、投資限額、工程質量和進度要求等進行工程總承包項目發(fā)包?！?/p>

2017 年發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》第8 條同樣印證了上述觀點：“建設單位應當在發(fā)包前做好工程項目前期工作，自行或者委托設計咨詢單位對工程項目建設方案深入研究，在可行性研究、方案設計或者初步設計完成后，在項目范圍、建設規(guī)模、建設標準、功能需求、投資限額、工程質量和進度要求確定后，進行工程總承包項目發(fā)包。”

但是，2019 年最新公布的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》第7 條區(qū)分企業(yè)投資項目和政府投資項目，規(guī)定了不同的發(fā)包階段和條件，即企業(yè)投資項目應當在核準或備案完成后進行發(fā)包；政府投資項目原則上應當在初步設計審批完成后進行發(fā)包，而按照國家有關規(guī)定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目，應當在完成投資決策審批后進行發(fā)包。

值得注意的是，實踐中部分省市對發(fā)包階段和發(fā)包條件作出特殊規(guī)定。如《浙江省住建廳關于深化建設工程實施方式改革積極推進工程總承包發(fā)展的指導意見》規(guī)定：“建設單位可以依據經審批同意的方案設計（或初步設計），以工程估算（或工程概算）為經濟控制指標，以限額設計為控制手段，以相關技術規(guī)范、標準和確定的建設規(guī)模、建設標準、功能需求及工程質量、工期進度要求為標的，開展工程總承包的招標工作?！庇秩?，《湖南省房屋建筑和市政基礎設施工程總承包招標投標活動管理暫行規(guī)定》（湘建監(jiān)督〔2017〕76 號）第6 條規(guī)定：“房屋建筑和市政基礎設施工程實行總承包方式招標的，應當先取得初步設計或方案設計批復文件。”可見，對比住建部對于工程總承包項目的發(fā)包階段和發(fā)包條件要求，浙江、湖南的規(guī)定更為嚴格。

目前，國家層面及大部分地區(qū)均已明確建設單位可以在可行性研究、方案設計或者初步設計完成且確定項目邊界條件后進行工程總承包項目的發(fā)包，考慮到建設單位在可行性研究完成后，對于項目范圍、建設規(guī)模、建設標準、功能需求、投資限額、工程質量和進度要求等邊界條件可能還無法完全清晰確定，在該節(jié)點進行工程總承包項目的發(fā)包易產生爭議，因此，我們建議工程總承包的發(fā)包放在方案設計或初步設計完成后更為合適。當然，在具體項目中，更應先行關注項目所在地是否有關于工程總承包（EPC）發(fā)包階段和條件的具體規(guī)定，并結合地方主管部門的具體操作規(guī)定，在此基礎上對項目的邊界條件進行細化及確定，減少后續(xù)項目實施爭議風險。

三、工程總承包（EPC）項目的投標主體需要什么資質

住建部早在2003 年11 月21 日《建設部辦公廳關于工程總承包市場準入問題的復函》（建辦市函〔2003〕573 號）中明確，在《工程總承包資格證書》廢止之后，對從事工程總承包業(yè)務的企業(yè)不專門設立工程總承包資質。具有工程勘察、設計或施工總承包資質的企業(yè)可以在其資質等級許可的工程項目范圍內開展工程總承包業(yè)務。

2016 年5 月20 日，《住房城鄉(xiāng)建設部關于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市〔2016〕93 號）發(fā)布，該意見第7 條明確：“工程總承包企業(yè)應當具有與工程規(guī)模相適應的工程設計資質或者施工資質，相應的財務、風險承擔能力，同時具有相應的組織機構、項目管理體系、項目管理專業(yè)人員和工程業(yè)績?！钡颂幉⑽刺岬娇辈熨Y質。

2019 年最新公布的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》第10 條再次明確，“工程總承包單位應當具有與工程規(guī)模相適應的工程設計資質或者施工資質，具有相應的項目管理體系和項目管理能力，財務、風險承擔能力，以及與發(fā)包工程相類似的設計、施工或者工程總承包業(yè)績”。

目前，從工程總承包企業(yè)的資質要求新規(guī)來看，僅限于設計或施工資質，不包括勘察資質。實踐中，還應當注意各地政府對工程總承包資質的不同規(guī)定。如《天津市建委關于天津市建設項目推行工程總承包試點工作有關事項的通知》（津建筑〔2017〕477 號）中明確，“工程總承包企業(yè)應同時具有與工程相適應的工程設計資質和施工資質，或具有與工程相適應資質的設計企業(yè)與施工企業(yè)組成的聯合體”；北京市住房和城鄉(xiāng)建設委員會、北京市規(guī)劃和國土資源管理委員會印發(fā)的《〈關于在本市裝配式建筑工程中實行工程總承包招投標的若干規(guī)定（試行）〉的通知》（京建法〔2017〕29 號）第5 條規(guī)定：“工程總承包項目的承包人應當是具有與發(fā)包工程規(guī)模相適應的工程設計資質和施工總承包資質的企業(yè)或聯合體……”即天津、北京要求工程總承包企業(yè)必須同時具備設計和施工資質，否則設計單位和施工單位必須組成聯合體，以聯合體作為承接主體。

而與之相反，《吉林省住房和城鄉(xiāng)建設廳關于進一步明確工程總承包管理有關事項的通知》（吉建辦〔2017〕50 號）第3 條卻明確規(guī)定：“我省工程總承包項目應由符合條件的設計或施工總承包企業(yè)中的一家承攬，不得采用聯合體方式承攬?！奔醇质∶鞔_禁止工程總承包項目以聯合體方式承攬。

由此可見，全國范圍內對于工程總承包企業(yè)應具備的資質條件已有共識，即需具備與擬承接項目相適應的設計或施工資質。但是，在投標主體是否必須同時具備設計和施工資質，以及是否接受聯合體投標的問題上，各個地方政府的相關規(guī)定不盡相同。因此，建設單位和工程總承包企業(yè)在開展項目時，還是需要關注項目所在地的具體規(guī)定。

四、工程總承包單位進行設計、施工分包是否需要招投標

《住房城鄉(xiāng)建設部關于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市〔2016〕93 號）第9 條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)可以在其資質證書許可的工程項目范圍內自行實施設計和施工，也可以根據合同約定或者經建設單位同意，直接將工程項目的設計或者施工業(yè)務擇優(yōu)分包給具有相應資質的企業(yè)。僅具有設計資質的企業(yè)承接工程總承包項目時，應當將工程總承包項目中的施工業(yè)務依法分包給具有相應施工資質的企業(yè)。僅具有施工資質的企業(yè)承接工程總承包項目時，應當將工程總承包項目中的設計業(yè)務依法分包給具有相應設計資質的企業(yè)?！?/p>

《國務院辦公廳關于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19 號）第3 條同樣印證了上述觀點：“……除以暫估價形式包括在工程總承包范圍內且依法必須進行招標的項目外，工程總承包單位可以直接發(fā)包總承包合同中涵蓋的其他專業(yè)業(yè)務?！?/p>

2019 年最新公布的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》第22 條規(guī)定：“工程總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進行分包。但以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務分包時，屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應當依法招標”；第20 條又規(guī)定：“工程總承包單位根據合同約定或者經建設單位同意，可以將工程總承包項目中的設計或者施工業(yè)務分包給具有相應資質的單位，但不得將工程總承包項目中設計和施工全部業(yè)務一并或者分別分包給其他單位?！?/p>

根據上述規(guī)定，工程總承包進行設計分包或者施工分包時，除暫估價工程外，對于分包的要求僅為“合同約定”或“經建設單位同意”，并未要求采用招標的方式，但以暫估價形式包括在工程總承包范圍內的工程、貨物、服務，屬于法定招標范圍且達到招標規(guī)模的，必須通過招投標方式確定分包單位。