劉德法，蔡陽杰

(鄭州大學(xué)，河南 鄭州 450000)

黃河是中華民族的母親河，它發(fā)源于青藏高原巴顏喀拉山北麓，九曲十折，蜿蜒東流，經(jīng)九省區(qū)匯入渤海。黃河流域面積約79.5萬平方公里，其中下游的關(guān)中平原、華北平原是中華文明最主要的發(fā)源地。然而，黃河流域自古以來就面臨著棘手的生態(tài)環(huán)境問題，近些年來更加嚴峻。2019年9月18日，習(xí)近平總書記在河南鄭州主持召開黃河流域生態(tài)保護和高質(zhì)量發(fā)展座談會并發(fā)表重要講話。

習(xí)近平總書記指出：“黃河寧，天下平?！秉S河流域是我國重要的生態(tài)屏障和重要的經(jīng)濟地帶，保護黃河是事關(guān)中華民族偉大復(fù)興和永續(xù)發(fā)展的千秋大計，要堅持共同抓好大保護、協(xié)同推進大治理，讓黃河造福人民[1]。這是以習(xí)近平同志為核心的黨中央對黃河流域生態(tài)環(huán)境問題作出的重大戰(zhàn)略決策，也是黃河流域狠抓治理、解決生態(tài)問題的重大歷史機遇。我們應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一思想、凝聚力量，從各個領(lǐng)域系統(tǒng)性地推進黃河流域生態(tài)環(huán)境保護。

一、黃河流域生態(tài)環(huán)境問題的現(xiàn)狀與成因

(一)黃河流域生態(tài)環(huán)境問題的歷史淵源和現(xiàn)狀

在幾千年的歷史中，黃河流域長期存在著多方面的生態(tài)環(huán)境問題，其中最大的問題是水旱災(zāi)害，在超過半數(shù)的年份中，黃河非旱即澇，甚至同一年中春旱秋澇。首先是洪水泛濫，千年以來，每當(dāng)伏汛、秋汛時期，黃河高漲的水位總是威脅著兩岸的安全。史冊有載的黃河決堤共有1593次，其中較大改道26次。自1855年，黃河決口穿張秋運河，從此由淮入海改為由渤入海，才形成今天的河道。而1938年的黃河奪淮，造成豫、皖、蘇大片土地被淹沒，受災(zāi)人口過千萬，死亡近百萬。其次是旱災(zāi)，當(dāng)黃河處于枯水期，徑流量急劇減小，至中下游常發(fā)生斷流，使得大片土地?zé)o水灌溉，農(nóng)作物嚴重減產(chǎn)。旱災(zāi)往往又會引起蝗災(zāi)，進一步加劇了災(zāi)情。1875至1878年，黃河斷流、華北大旱，一千余萬人餓死，史稱“丁戊奇荒”。另外，上游的凌汛、中游的水土流失、下游的泥沙淤積，也造成了很大的生態(tài)危害。

進入當(dāng)代，尤其是改革開放至今，水體污染、土壤污染、空氣質(zhì)量下降則日益成為黃河流域生態(tài)環(huán)境的突出問題，其中以水體、大氣污染最為關(guān)鍵。水體方面，2018年黃河流域水質(zhì)為輕度污染，除調(diào)節(jié)局部氣候外幾乎無使用功能的劣V類水占比高出全國平均5.5個百分點[2]50。在一些水段，黃河變“黑河”，嚴重影響了兩岸生產(chǎn)生活用水，損害著流域居民的身體健康、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和生態(tài)安全。大氣方面，2018年全國環(huán)境空氣質(zhì)量相對較差的20個城市中，黃河流域占了15個，分別是山西的臨汾、太原、晉城、陽泉、運城、晉中；陜西的咸陽、西安、渭南；河南的安陽、焦作、新鄉(xiāng)、鄭州；山東的淄博、萊蕪。而空氣質(zhì)量相對較好的20個城市則無一屬于黃河流域[3]。黃河流域沙塵暴頻發(fā)，對空氣質(zhì)量造成了嚴重影響。近年來引起人們普遍重視的霧霾問題，在華北地區(qū)尤為嚴重，冬春季節(jié)，空氣污濁，戶外能見度低，是人類的“健康殺手”。土壤方面，黃河上游地區(qū)存在著干旱造成的土壤鹽堿化，中游存在著水土流失造成的土壤耕作層被侵蝕、肥力日趨枯竭，下游存在著人為填埋、堆放有害物質(zhì)造成的土壤污染。另一方面，隨著眾多水利設(shè)施的興建，對黃河徑流加以科學(xué)化的人工干預(yù)，水旱等災(zāi)害較過去得到了很大程度的改善。

總之，在前工業(yè)文明時代，黃河流域的生態(tài)環(huán)境問題以自然災(zāi)害為主、人為因素次之；以生態(tài)資源破壞為主、環(huán)境污染次之；在加快推進工業(yè)化的當(dāng)下，黃河流域的生態(tài)環(huán)境問題以人為因素為主、自然災(zāi)害次之；以環(huán)境污染為主、生態(tài)資源破壞次之。

(二)黃河流域生態(tài)環(huán)境問題的成因

自然因素是基礎(chǔ)原因。首先，黃河的水源涵養(yǎng)區(qū)三江源，是典型的高原氣候系統(tǒng)，主要植被為草原和高山草甸，生態(tài)環(huán)境脆弱，不利于涵養(yǎng)水源[4]。其次，黃河在中游流經(jīng)廣袤的黃土高原，該地區(qū)平地少、斜坡密集、地面破碎，長期存在著嚴重的水土流失，既侵蝕當(dāng)?shù)氐耐寥?，又給下游每年帶來數(shù)億噸的泥沙，積塞河道。而在下游入?？?，即黃河三角洲地區(qū)，又存在著海水侵蝕問題，當(dāng)上中游帶來的泥沙較少時，渤海海水蝕退海岸線，導(dǎo)致近岸土壤退化。并且，黃河流域大部位于西北和華北的半干旱區(qū)及半濕潤區(qū)，年降水量遠小于南方，使得黃河年徑流量小，不到長江的7%，甚至屢屢斷流，釀成旱災(zāi)。長期干旱也是流域內(nèi)荒漠化的基本原因，大片的荒漠又產(chǎn)生沙塵，伴隨著季風(fēng)向東向南侵襲，嚴重威脅著流域內(nèi)的空氣質(zhì)量。最后，徑流量小嚴重制約著河流的自凈能力，相當(dāng)一部分污染物難以由黃河自然凈化。

人為因素由前工業(yè)文明時代的次要原因。經(jīng)過長期演變，在當(dāng)代已成為主要原因，并隨著工業(yè)化建設(shè)的推進越來越居于決定性地位。黃河流域作為中華文明的主要發(fā)源地，長期以來就是人口密集區(qū)域，人們的生產(chǎn)和生活，使流域承擔(dān)著較大的生態(tài)壓力。人們在上游過度放牧，引起草場退化，水源涵養(yǎng)能力減弱，大大助推了荒漠化的蔓延；中游的亂砍濫伐行為是水土流失的直接誘因。黃河兩岸遍布著城鎮(zhèn)、工廠、農(nóng)田，生活用水、工業(yè)農(nóng)業(yè)用水大量取自黃河，使黃河水資源頻現(xiàn)枯竭。同時，生活、生產(chǎn)廢水又或直接或間接，最終都要排入黃河干流，又常常將所剩不多的水體污染得無法利用。城鎮(zhèn)生活廢水中含有大量的PPCPs，即藥品和個人護理用品成分，此類產(chǎn)品為消毒和清潔，廣泛添加了季銨化合物等陽離子殺菌劑。如今在市政廢水中普遍可以檢測出抗生素、水楊酸等各種PPCPs物質(zhì)，它們的排放對水生生物有致癌致畸、降低繁殖能力等危害。隨著化肥、農(nóng)藥的普遍使用，農(nóng)業(yè)廢水中往往含有害殘留。

工業(yè)生產(chǎn)所帶來的污染，尤其是非法排污，是當(dāng)今黃河流域生態(tài)環(huán)境問題的核心。能源開采、冶金、煉焦、化工、造船、汽車等重工業(yè)，資源消耗量極大，并產(chǎn)生大量的碳排放和污染物。即使是輕工業(yè)，例如造紙、印刷、漂染，也會帶來大量污水。在嚴格依照國家標準對污染物通過技術(shù)手段加以處理的情況下，大部分污染物能夠得以凈化，不致對生態(tài)環(huán)境造成嚴重影響。但是，污染處理設(shè)備的購買及維護成本高昂，委托專業(yè)處理機構(gòu)更是代價不菲，為了節(jié)省成本、牟取暴利，許多黑作坊、黑工廠，采用暗管、滲坑、私自填埋等方式，違法違規(guī)將大量有害甚至劇毒的殘渣、污水及有害氣體不經(jīng)處理就排放到黃河流域的生態(tài)系統(tǒng)中，是近些年來環(huán)境惡化的罪魁禍首。

二、加強黃河流域生態(tài)環(huán)境問題刑事規(guī)制的必要性

(一)生態(tài)環(huán)境行政規(guī)制效果有限

習(xí)近平總書記在慶祝改革開放40周年大會上的講話指出，全面深化改革，要充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，更好發(fā)揮政府作用[5]。黨的十九屆四中全會提出，生態(tài)文明建設(shè)是關(guān)系中華民族永續(xù)發(fā)展的千年大計，要實行最嚴格的生態(tài)環(huán)境保護制度，完善生態(tài)環(huán)境保護法律體系和執(zhí)法司法制度[6]。因此，在工業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域，我們既要給企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的自主權(quán)，同時，實踐經(jīng)驗告訴我們，資本具有逐利性和盲目性，在環(huán)保問題上，必須要有公權(quán)力的管理和規(guī)制。

過去我國對污染環(huán)境、破壞生態(tài)的行為以行政規(guī)制為主。在行政立法上,從1979年試行《環(huán)境保護法》開始，至今已基本形成體系，包括生態(tài)保護、污染防治、自然資源保護和防災(zāi)減災(zāi)四個方面共37部法律[7]。在生態(tài)環(huán)境行政執(zhí)法的專門機關(guān)建設(shè)上，從國家環(huán)保局到環(huán)?？偩?，到環(huán)保部，再到如今的生態(tài)環(huán)境部，環(huán)保執(zhí)法組織力量不斷增強。水利部還設(shè)有黃河水利委員會，負責(zé)流域內(nèi)水資源管理、監(jiān)督和保護工作。近年來，黃河流域環(huán)境執(zhí)法力度不斷加大，這當(dāng)然是有積極意義和明顯效果的，較2017年、2018年黃河流域137個水質(zhì)斷面中，Ⅰ類水質(zhì)比例上升1.4個百分點，Ⅱ類上升16.1個百分點，Ⅴ類下降6.6個百分點，劣Ⅴ類下降3.7個百分點[2]50。然而，近年來發(fā)生的騰格里沙漠污染環(huán)境案、陳某某滲井私排酸液案等重特大案件，反映出行政規(guī)制有其局限性，環(huán)境行政處罰被限制在警告、罰款、責(zé)令停產(chǎn)整頓、行政拘留等范圍內(nèi)，雖可以用來警示、制止大多數(shù)一般環(huán)境違法行為，但對于少數(shù)鋌而走險、屢不悔改的違法人員威懾力不足。對于嚴重污染黃河流域環(huán)境的行為，必須以刑事規(guī)制這一最嚴厲手段加以追究。

(二)刑事規(guī)制在生態(tài)環(huán)境保護中的不可替代性

犯罪是和平時期對社會最具有破壞性的力量，而刑法是抗制犯罪最重要的手段，是其他部門法的后盾和保障，是社會治理的最后手段[8]。一切法律均具有國家強制力，但唯有刑法具有最特殊的國家強制力，它不僅可以剝奪犯罪人的財產(chǎn)、資格和自由，還能夠剝奪犯罪人的生命。由于刑法擁有最嚴厲的制裁方法即刑罰，這就使得其他法律在保護法益、調(diào)整社會關(guān)系不能奏效時有賴于刑法的保護。換言之，刑法實際上成為其他法律的保障，在法律體系中處于保障法的地位[9]。刑罰的目的為特殊預(yù)防和一般預(yù)防，我們將嚴重污染黃河流域生態(tài)環(huán)境的行為規(guī)定為犯罪，并配置嚴厲的刑罰措施，在防止犯罪人再犯罪和防止社會公眾犯罪方面具有最顯著的效果。

根據(jù)行為方式和侵害的法益不同，生態(tài)環(huán)境類犯罪可分為破壞自然資源犯罪、污染環(huán)境犯罪兩類。前者在法律史上長期存在，如秦代即規(guī)定自然資源屬于國有，受法律保護，春二月不準砍伐山林樹木，不準捕捉幼獸，禁止堵塞水道等，并規(guī)定了相應(yīng)的刑罰[10]。這是因為破壞自然資源的行為在人類歷史上長期存在，如亂砍濫伐、過度捕撈、竭澤而漁等，一直具有嚴重的法益侵害性。而后者，污染環(huán)境犯罪，在工業(yè)化之前，社會生產(chǎn)力長期低下，人類對環(huán)境的污染極為有限，因而長期未被列入刑法的規(guī)制范圍；但隨著生產(chǎn)力的快速發(fā)展，污染環(huán)境犯罪的頻率和危害均已超過了破壞自然資源犯罪，成為生態(tài)環(huán)境類犯罪的主要問題。體現(xiàn)在刑事立法上，1979年刑法中只規(guī)定了一些破壞自然資源犯罪，例如盜伐、濫伐林木罪等，并沒有規(guī)定污染環(huán)境的犯罪；隨著經(jīng)濟迅速發(fā)展，污染環(huán)境行為頻現(xiàn)，1997年刑法設(shè)置了重大環(huán)境污染事故罪，2011年《刑法修正案(八)》將其改為污染環(huán)境罪，擴大了污染物質(zhì)的范圍，降低了對危害后果的要求，從而大大降低了該罪的入罪門檻，顯著增強了對污染環(huán)境行為的刑事規(guī)制力度。

伴隨著環(huán)境保護刑事立法的改進，刑法日益彰顯出其打擊環(huán)境污染的作用。全國各級司法機關(guān)以高壓態(tài)勢應(yīng)對處理污染環(huán)境和破壞自然資源案件，刑事立案率激增。據(jù)統(tǒng)計2006年以前，我國環(huán)境污染刑事案件累計不足10例；2013年隨著相關(guān)司法解釋的公布，當(dāng)年公開判決數(shù)量為44件；2014年隨著司法解釋的進一步貫徹實施，公開判決數(shù)量達到900件，此后依然逐年增加，直至2018年有小幅回落，為1380件(1)數(shù)據(jù)來源于威科先行·法律信息庫。。近幾年黃河流域內(nèi)黑作坊、黑工廠違法排污現(xiàn)象得到了有力扭轉(zhuǎn)。

習(xí)近平總書記指出，要用最嚴格制度、最嚴密法治保護生態(tài)環(huán)境。在黃河流域生態(tài)環(huán)境問題嚴峻的現(xiàn)狀下，加強污染環(huán)境犯罪的預(yù)防和懲治，依法從嚴打擊污染環(huán)境犯罪，是維護黃河流域生態(tài)環(huán)境最有力的武器，是黃河流域共同抓好大保護、協(xié)同推進大治理的應(yīng)有之義，也是落實全面依法治國、構(gòu)建社會主義生態(tài)文明的必由之路。當(dāng)前，黃河流域生態(tài)環(huán)境突出的問題有水體污染、土壤污染、大氣污染、非法采礦、非法采砂等，其中以水體和大氣污染最為嚴峻，因而下文著重論述污染環(huán)境罪的相關(guān)理論與實踐問題。

三、加強黃河流域生態(tài)環(huán)境問題刑事規(guī)制的基本路徑

(一)保持加強力度、從嚴打擊的刑事政策態(tài)勢

黨的十八大以來，以習(xí)近平同志為核心的黨中央高度重視生態(tài)環(huán)境問題，將建設(shè)生態(tài)文明納入五位一體總體布局。習(xí)近平總書記強調(diào)，保護黃河是事關(guān)中華民族偉大復(fù)興和永續(xù)發(fā)展的千秋大計；如果破壞生態(tài)環(huán)境，即使是有需求的產(chǎn)能也要關(guān)停；要用最嚴密法治保護生態(tài)環(huán)境。自2013年相關(guān)司法解釋出臺后，污染環(huán)境罪開啟了實質(zhì)上的司法打擊，此后，司法機關(guān)采取從嚴的打擊尺度，著力辦理了一大批刑事案件，充分發(fā)揮了刑法規(guī)制環(huán)境犯罪、保護環(huán)境法益的機能，對黃河流域的環(huán)境污染現(xiàn)象起到了遏制和扭轉(zhuǎn)作用。但是，當(dāng)前黃河流域內(nèi)生態(tài)環(huán)境問題仍然嚴峻，一些地區(qū)相關(guān)違法犯罪行為仍然猖獗，甚至有卷土重來態(tài)勢。在推進黃河流域生態(tài)文明建設(shè)的關(guān)鍵時刻，流域內(nèi)各級司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)進一步提高政治站位、強化主體意識、履行主體責(zé)任，繼續(xù)保持加強力度、從嚴打擊的刑事政策態(tài)勢，徹底打破犯罪分子的僥幸心理，為黃河流域人與自然的和諧發(fā)展保駕護航。

(二)完善生態(tài)環(huán)境保護的刑事立法

污染環(huán)境罪的適用是對黃河流域突出的環(huán)境問題進行刑事規(guī)制的主要路徑。首先應(yīng)當(dāng)從立法方面對污染環(huán)境罪加以改進，建議分列為故意和過失兩責(zé)，即增加“過失污染環(huán)境罪”打擊過失犯，同時適當(dāng)提高故意犯的法定刑。較之前的重大環(huán)境污染事故罪而言，因采納生態(tài)學(xué)的以人類為中心法益論，該罪的危害結(jié)果并非人身傷亡或重大財產(chǎn)損失，而是對自然生態(tài)環(huán)境造成嚴重不良影響本身。之前的《刑法修正案(八)》立法目的是降低環(huán)境犯罪的入罪門檻，加大打擊力度，但修改得并不周全，例如過失污染環(huán)境污染嚴重的，難以追究刑事責(zé)任。

有學(xué)者認為，過失污染環(huán)境重者即有人身傷亡、財產(chǎn)損失，已被過失投放危險物質(zhì)罪包括，足以滿足司法需要[11]，這是不夠嚴謹?shù)?。過失投放危險物質(zhì)罪，其客觀方面的要求是對公共安全造成直接侵害或直接現(xiàn)實的危險；而根據(jù)生態(tài)學(xué)的人類中心法益論，環(huán)境的嚴重污染本身就是危害結(jié)果，因此過失污染環(huán)境，很可能并未造成對公共安全的直接侵害或直接現(xiàn)實危險，而是如上文說的，抽象、間接、緩慢地對人身或財產(chǎn)產(chǎn)生危害。二者保護的法益本就不盡相同，前罪并不能兼容本罪。若以“當(dāng)過失污染環(huán)境的行為導(dǎo)致重大財產(chǎn)損失或人員傷亡時可以構(gòu)成過失投放危險物質(zhì)罪”，作為無須設(shè)立“過失污染環(huán)境罪”的理由，那么故意污染環(huán)境導(dǎo)致重大財產(chǎn)損失或人員傷亡，同樣可以構(gòu)成投放危險物質(zhì)罪，則污染環(huán)境罪也可以不必存在了。且刑法典中，為了加強對特定犯罪的打擊力度，在一般法條之外增設(shè)了眾多特別法條，如盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪，本身完全可以構(gòu)成盜竊罪或搶奪罪；合同詐騙罪，本身完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件。刑法為了重點打擊突出問題，對這些屬于包含關(guān)系的罪名尚且分立，而“過失污染環(huán)境罪”與過失投放危險物質(zhì)罪是部分重合關(guān)系而非包含關(guān)系，更不應(yīng)混為一談。

料想部分反對增設(shè)過失污染環(huán)境罪的學(xué)者可能會反駁，公共安全是極為重要和緊迫的法益，危害公共安全是嚴重的罪行，因此有必要懲罰過失犯，而環(huán)境法益沒有如此重要，污染環(huán)境罪本身也是一個相對意義上的輕罪，因而似乎沒有必要專門懲罰未危害到公共安全的過失犯。但實質(zhì)上，環(huán)境法益并非沒有如此重要，而是在過去由于時代發(fā)展階段的限制，在傳統(tǒng)學(xué)說中處于次要的地位罷了。相應(yīng)，當(dāng)前對污染環(huán)境罪的法定刑較輕，也正是值得改進的，而不應(yīng)反作為用以佐證上述觀點的依據(jù)。總之，在當(dāng)前黃河流域嚴峻的生態(tài)環(huán)境形勢背景下，社會公眾普遍認可了環(huán)境法益的極端重要性，有必要分立出過失污染環(huán)境罪，并提高故意犯的法定刑，從而彌補漏洞，在學(xué)理上定紛止爭，在實踐中加強對環(huán)境法益的保護。

(三)加強污染環(huán)境共同犯罪的打擊力度

通過分析近年來黃河流域污染環(huán)境罪的司法案例，我們不難發(fā)現(xiàn)，大量的違法排污黑作坊、黑工廠之所以屢禁不止，是因為有眾多企業(yè)委托它們代為進行“電鍍”“去油”“噴塑”等加工活動。企業(yè)之所以委托它們，是因為如果自行加工，或者委托正規(guī)公司加工，則因為要處理污水，成本很高，而委托黑作坊、黑工廠，將加工產(chǎn)生的污水直接排放，則費用很低。并且，行政執(zhí)法機關(guān)和偵查機關(guān)在查處這類黑作坊、黑工廠時，往往只關(guān)注到該主體本身，未深入偵查與其存在合作關(guān)系的委托企業(yè)，使得大量企業(yè)未受到刑事追究。

根據(jù)共同犯罪理論，企業(yè)如果明知對方不具有工業(yè)加工資質(zhì)和污染處理能力、會將加工所產(chǎn)生的廢水等違法排放，而委托其進行加工，則符合共同犯罪的構(gòu)成要件，應(yīng)認定為污染環(huán)境罪的共犯，并且因為先有委托加工，才會有違法生產(chǎn)、違法排污，所以委托企業(yè)屬于污染環(huán)境罪的教唆犯[12]。簡言之，在這種情境下，被重點打擊的黑作坊、黑工廠實際上只是委托企業(yè)的“白手套”，實踐中委托黑作坊、黑工廠進行加工的企業(yè)，基本都明知對方不具有資質(zhì)、存在非法排污行為，也正是因為這樣能夠節(jié)省費用，它們才會不選擇正規(guī)公司，而與這些黑作坊、黑工廠合作。這些委托企業(yè)往往是具有行業(yè)資質(zhì)、規(guī)模較大、甚至知名度很高的企業(yè)，而受委托的黑作坊、黑工廠則具有規(guī)模小、成本低、人員少等特點，前者更注重企業(yè)聲譽和法律風(fēng)險，后者則為了牟取暴利敢于鋌而走險以身試法。因此如果不從上游抓起，追究委托企業(yè)的共同犯罪責(zé)任，則難免抓了一批、又冒一批，屢禁不止。因此，應(yīng)當(dāng)將故意委托黑作坊、黑工廠進行加工、生產(chǎn)，導(dǎo)致嚴重污染環(huán)境的個人和單位明確為污染環(huán)境罪的教唆犯，在司法實踐中切實加強打擊力度。

同時，應(yīng)當(dāng)對故意委托加工行為和明知而購買行為加以區(qū)分。二者最關(guān)鍵的區(qū)別在于前者發(fā)生在生產(chǎn)、污染前；后者發(fā)生在生產(chǎn)、污染后，因不具有事前和事中的通謀，不能成立共同犯罪。但是，為了加強環(huán)保治理力度，可將明知是不符合環(huán)保標準、存在非法排污的企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品而大量購買的行為加以行政處罰；也可考慮將其入罪，類似于為加大盜、搶、騙犯罪打擊力度而設(shè)立的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，對事前無通謀的事后購買行為入罪化。

(四)推進行政執(zhí)法與刑事司法的有機銜接

隨著社會的發(fā)展，行政、刑事交織的現(xiàn)象愈發(fā)普遍[13]。作為環(huán)境行政執(zhí)法的專門機關(guān)，生態(tài)環(huán)境部門往往是最早介入非法污染環(huán)境案件的，也具有更強的專業(yè)性。執(zhí)法機關(guān)與司法機關(guān)理想的狀態(tài)是分工負責(zé)、互相配合與制約，執(zhí)法機關(guān)辦理環(huán)境行政違法案件發(fā)現(xiàn)案件涉嫌犯罪時則聯(lián)系司法機關(guān)立案；司法機關(guān)辦理環(huán)境刑事案件發(fā)現(xiàn)案件不構(gòu)成犯罪但可以進行行政處罰時則聯(lián)系執(zhí)法機關(guān)處理；并彼此將先期收集到的線索、證據(jù)等信息移送對方。然而在實踐中，黃河流域內(nèi)一些地區(qū)執(zhí)法與司法配合不暢。如生態(tài)環(huán)境部門對于行為人涉嫌犯罪的行為，僅作以行政處罰處理，不移交給司法機關(guān)[14]。論及原因，有的是由其處以罰款可獲得一定比例的財政返還，為了部門利益而“以罰代刑”；有的是出于地方保護主義，當(dāng)?shù)卣疄榱朔€(wěn)定財源、發(fā)展經(jīng)濟，授意生態(tài)環(huán)境部門對一些利稅大戶進行“軟處理”；有的則是因為部分執(zhí)法人員專業(yè)水平不高，對污染環(huán)境的行為習(xí)慣性地加以行政處罰，疏忽了行政相對人已涉嫌犯罪。并且，因為執(zhí)法人員對刑事訴訟程序往往不夠了解，其向司法機關(guān)移送的行政證據(jù)材料，有時不符合刑事證據(jù)的形式要求，不能作為刑事證據(jù)使用，需要偵查機關(guān)重新取證，而此時由于已過較長時間，一些證據(jù)可能無法再收集，使得案件公訴證據(jù)不足。另外，偵查機關(guān)也存在著對生態(tài)環(huán)境部門移送的案件應(yīng)立案而不立案的情況，也嚴重影響了刑事規(guī)制作用的發(fā)揮。

因此，執(zhí)法機關(guān)與司法機關(guān)之間應(yīng)當(dāng)加強溝通與協(xié)作，建立并完善環(huán)保領(lǐng)域兩法銜接協(xié)作機制。由于檢察院既是公訴機關(guān)，又是國家法律監(jiān)督機關(guān)，應(yīng)當(dāng)在這個協(xié)作機制中起到牽頭作用。各相關(guān)部門通過定期、不定期召開聯(lián)席會議，就生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域違法犯罪的打擊交換意見、取得共識，統(tǒng)一疑難問題的法律適用，共同為保護黃河流域生態(tài)環(huán)境盡到主體責(zé)任。

(五)在加強環(huán)保問題刑事規(guī)制的背景下，注意刑法的謙抑性，防止刑罰濫用

作為典型的“必要的惡”，刑罰畢竟是國家對公民最嚴厲的強制手段，當(dāng)前世界各國的刑法主流立法趨勢也是刑罰的輕緩化，生態(tài)環(huán)境犯罪雖然有其嚴峻、緊迫等特殊性，可以從嚴打擊，但也不可失去限度，導(dǎo)致刑罰的濫用。具體到污染環(huán)境罪，可以像逃稅罪一樣設(shè)置行政處罰前置程序[15]，即如果行為人實施了嚴重污染環(huán)境的行為后，經(jīng)生態(tài)環(huán)境部門責(zé)令限期治理并處以罰款、沒收違法所得等處罰后，在規(guī)定的時間內(nèi)積極采取補救措施對其所造成的污染進行治理，經(jīng)專業(yè)機構(gòu)評估為已基本消除污染影響，并已配合執(zhí)行完畢其他行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是五年內(nèi)因污染環(huán)境受過刑事處罰或者被生態(tài)環(huán)境部門給予二次以上行政處罰的除外。該舉措既可體現(xiàn)刑法的謙抑性，又有助于對生態(tài)環(huán)境的修復(fù)治理；既節(jié)約司法成本，又節(jié)約環(huán)境治理成本，應(yīng)當(dāng)會取得良好的社會效益。當(dāng)然，污染環(huán)境罪與逃稅罪不同，其危害后果經(jīng)常具有不可逆性。因此，要嚴格把關(guān)，只有對經(jīng)專業(yè)機構(gòu)評估為已基本消除污染影響的情形才可免除刑事責(zé)任，對于無法挽回的嚴重污染，當(dāng)然要嚴格依法追究，從而使刑法在生態(tài)環(huán)境問題的規(guī)制中做到既不缺位、又不越位，真正成為維護黃河流域生態(tài)環(huán)境最有力的武器。

四、充分發(fā)揮污染環(huán)境罪刑事規(guī)制在治理黃河流域生態(tài)環(huán)境中的作用

(一)污染環(huán)境罪保護的法益

在污染環(huán)境罪所保護的法益方面，主要學(xué)說有純粹人類中心法益論、純粹生態(tài)學(xué)法益論和折中說，即生態(tài)學(xué)的人類中心主義法益論。純粹人類中心法益論認為，生態(tài)環(huán)境僅由于其為人類提供了物質(zhì)生活的基本條件，才有必要得到刑法的保護，否則刑法不必保護環(huán)境。環(huán)境刑法所保護法益只是人的生命、身體和健康[16]。2011年《刑法修正案(八)》出臺前刑法中規(guī)定的重大環(huán)境污染事故罪顯然秉持了純粹人類中心法益論，將人身傷亡或公私財產(chǎn)重大損失明確為該罪的成立要件。該觀點在當(dāng)今已經(jīng)不太適用。它否認了生態(tài)環(huán)境自身的獨立價值，僅作為人類人身和財產(chǎn)利益的直接附庸，而根據(jù)由貝塔朗菲創(chuàng)立、如今已被普遍接受的系統(tǒng)論的觀點，生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)是一個龐大的、不斷相互作用的有機整體，各要素不是孤立存在著，而是相互關(guān)聯(lián)。人類生活在環(huán)境之中，對環(huán)境的污染和破壞行為，未必會在當(dāng)時或短期內(nèi)產(chǎn)生人身傷亡或財產(chǎn)損失，但往往會在生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)經(jīng)歷長時期的相互作用，最終對人類的生存和發(fā)展造成不良影響。如日本的水俁病事件，工廠將含汞的工業(yè)廢水不加處理排進水俁灣中，混在海水中進入魚蝦等水生生物體內(nèi)，轉(zhuǎn)化為劇毒的化合物，人食用后小腦以及神經(jīng)細胞均會受到傷害。從1925年工廠建廠生產(chǎn)，到1956年才在附近居民身上顯現(xiàn)出病癥，日本政府僅查究該病的成因就用了12年。還有一些污染環(huán)境和破壞生態(tài)行為，甚至要到百年后才會作用于人身?？梢?，生態(tài)環(huán)境對人類的影響是抽象的、間接的，又是客觀的、深遠的。因而，如果采用純粹人類中心法益論，將人身傷亡或財產(chǎn)損失規(guī)定為污染環(huán)境罪的成立要件，則在司法實踐中，待危害后果顯現(xiàn)時，不僅很可能早已過了追訴時效，行為人可能也已經(jīng)離世，刑法打擊環(huán)境犯罪、保護黃河流域生態(tài)法益的功能將難以實現(xiàn)。

純粹生態(tài)學(xué)法益論則認為，刑法保護環(huán)境，就是為了保護環(huán)境，而不是因為這樣做對人類有利，即生態(tài)環(huán)境本身就是目的，不是手段[17]。該觀點產(chǎn)生于當(dāng)代生態(tài)環(huán)境形勢日益嚴峻的背景下，有利于引起人們對環(huán)境的重視和保護，但在邏輯上存在難以自洽之處?，F(xiàn)代法治的理論基礎(chǔ)之一，德國古典哲學(xué)，其創(chuàng)始人康德在《實踐理性批判》中提出，人是自身目的，不是工具；人也是自然的立法者[18]。若人與環(huán)境都是目的，則二者發(fā)生沖突時如何取舍？例如人們?yōu)榱俗陨砩睿淖兩鷳B(tài)系統(tǒng)，建造城鎮(zhèn)，開荒種田，大規(guī)模殺滅蝗蟲等“害蟲”……這些行為顯然不可能被規(guī)定為犯罪，在有限的資源和生存空間中，人類不可能自己禁錮自己，把保護大自然當(dāng)作目的。生物生存的目的，就是自身的生存和繁衍，人類作為擁有智慧和理性的生物，其生存的目的，是人類整體更好地生存與發(fā)展。大自然本無優(yōu)劣之分，無非對人類有益的，就稱之為“益蟲益鳥”“自然資源”加以保護；對人類有害的，就稱之為“害蟲害鳥”“自然災(zāi)害”加以消滅——人類保護環(huán)境，最終仍是為了人類自身，在否認這一點的基礎(chǔ)上提出所謂純粹地“拯救地球”的想法，并不符合客觀現(xiàn)實。

生態(tài)學(xué)的人類中心主義法益論，則克服了前兩者的局限，即在直接的語境下，認可生態(tài)環(huán)境有其值得刑法保護的獨立價值；在本源性的語境下，堅持刑法所保護的生態(tài)環(huán)境仍要服從于人類利益，是人類實現(xiàn)整體永續(xù)發(fā)展的手段，而非目的。這樣，既可將慢性、隱性污染環(huán)境的行為納入刑法規(guī)制，又不偏離規(guī)制污染的根本目的；在直接意義上保護環(huán)境本身，間接地保護人類的生存和發(fā)展。

(二)污染環(huán)境罪的罪過形式

該罪的罪過形式，自2011年《刑法修正案(八)》頒布以來，就一直存在著故意與過失的爭議，本文持故意說的觀點。首先，從形式上來說，過失犯罪法律有規(guī)定的才負刑事責(zé)任，而修改后的污染環(huán)境罪從法條描述中看不出該罪可以由過失構(gòu)成的文理規(guī)定。因此，若將其確定為過失犯罪，必將與罪刑法定這一基本原則相沖突。

然后，有學(xué)者主張該罪屬行為和結(jié)果的復(fù)合主觀態(tài)度，即像交通肇事罪，行為人對違反交通法規(guī)駕駛車輛的行為可以是明知或有意為之的，但對造成人身傷亡、財產(chǎn)重大損失的后果是排斥的、過失的；同理，行為人對違反國家規(guī)定，傾倒、排放或處置有害物質(zhì)的行為可以是明知或有意為之的，但對造成嚴重污染環(huán)境的后果是排斥的、過失的；交通肇事罪為典型的過失犯罪，那么同理，污染環(huán)境罪也應(yīng)是過失犯罪[19]。這種觀點是站不住腳的，污染環(huán)境罪與交通肇事罪在行為層面上確實具有相似性，但在后果層面上則大不相同，用后者的構(gòu)造去套前者，并不具有證明力。交通肇事罪要求造成他人重傷、死亡或重大財產(chǎn)損失的后果，行為人的違規(guī)駕駛行為未必就會導(dǎo)致這種結(jié)果，事實上出現(xiàn)該結(jié)果的可能性很低，因而行為人有合理的理由相信自己的行為大概率不會造成危害后果，故可以成立過于自信的過失。而污染環(huán)境罪則不同，只要行為人嚴重污染環(huán)境即可既遂，根據(jù)生態(tài)學(xué)的人類中心主義法益論，只要違規(guī)實施了特定的違法處置有害廢物的行為，必然會對環(huán)境造成污染；行為人對其違規(guī)處置有害廢物的行為導(dǎo)致他人人身傷亡等結(jié)果可能是過失的，但對這種行為會污染環(huán)境則不可能認識不到。因而，行為人只要對其危害行為持故意態(tài)度，則對污染結(jié)果發(fā)生的心態(tài)要么是積極追求，要么是放任，總之必然是故意的。

并且，污染環(huán)境罪無論在司法解釋中還是在實踐中都存在共同犯罪，既有共同正犯，還有教唆犯和幫助犯，這也是該罪為故意犯罪的佐證。有學(xué)者認為，《刑法修正案(八)》出臺前，刑法尚且打擊部分過失污染環(huán)境的行為，之后卻只能打擊故意犯，竟提高了處罰門檻、縮小了打擊范圍，不符合社會發(fā)展趨勢[20]，這是不符合實際的。這種觀點仍然忽略了危害結(jié)果的不同。除了上文中闡明過的理由外，舉個很簡單的例子，如交通肇事罪為過失犯，危險駕駛罪為故意犯，難道后者不比前者處罰門檻低、打擊范圍大？同時，在刑法典中，同一個罪名(除食品監(jiān)管瀆職罪在法條表述中寫明了濫用職權(quán)和玩忽職守，即以立法形式明確了該罪存在故意和過失兩種構(gòu)成模式之外)，不可能故意犯與過失犯并存，那么，在只能二擇其一的情況下，刑法應(yīng)當(dāng)打擊主觀惡性和社會危害性較大的故意犯罪還是較小的過失犯罪，顯然是不言自明的。事實上，重大環(huán)境污染事故罪的邏輯結(jié)構(gòu)與交通肇事罪相同，污染環(huán)境罪的邏輯結(jié)構(gòu)與危險駕駛罪相同。前者在行為上可以持故意態(tài)度，對人身、財產(chǎn)的損害結(jié)果則持過失心態(tài)；后者則為加強規(guī)制力度，直接將故意為一定的行為，使人身、財產(chǎn)處于被侵害的危險之中本身規(guī)定為犯罪。而之所以危險駕駛罪為危險犯，污染環(huán)境罪為結(jié)果犯，則是因為，前者的危害結(jié)果是人身、財產(chǎn)的損害；后者的直接結(jié)果是環(huán)境的損害，對人身、財產(chǎn)的損害則是間接的，對環(huán)境的損害本身包括了對人身、財產(chǎn)的危險，只不過為了加強對環(huán)境法益的保護力度，直接將環(huán)境利益規(guī)定為刑法所保護的法益，列入危害結(jié)果了。

總之，污染環(huán)境罪出現(xiàn)這么多爭議和分歧，學(xué)界對單一罪名有如此長時間的廣泛爭論，且至今相持不下，是比較罕見的，這實質(zhì)上說明了該罪立法中存在問題。法治根系于社會公眾對法律的信守和遵從，因此法律應(yīng)當(dāng)努力得到公眾的知曉、理解和認可。該罪的基本問題在學(xué)界尚且爭執(zhí)不下，公眾又該如何適從？無論故意說，還是過失說，大多都在試圖用學(xué)理解釋去彌補立法的疏漏，竭力想將盡可能多的應(yīng)納而未納的情形納入刑法規(guī)制。但是，在立法存在疏漏而又未改進時，能用合理的解釋去彌補當(dāng)然是好的，但若解釋過于牽強，甚至邏輯不通，則弊大于利，為了一兩個細節(jié)問題，而使得整個刑法學(xué)說體系難以自圓其說。法律永遠不會是盡善盡美的，對于立法中的疏漏，要么呼吁立法改進，若尚未改進，則只要未明顯不符合正義，仍當(dāng)嚴格遵從，這也是維護罪刑法定原則、捍衛(wèi)法律尊嚴的必然要求。厘清污染環(huán)境罪的相關(guān)爭議，是用刑事手段規(guī)制黃河流域生態(tài)環(huán)境問題的重要前提。

(三)污染環(huán)境罪的司法實踐與黃河流域環(huán)境污染治理存在脫節(jié)

黃河流域九省區(qū)司法機關(guān)對污染環(huán)境罪的適用頻率偏低。在2019年全國各地法院所作出的污染環(huán)境罪的判決案件中，數(shù)量最多的是河北省，達411件；其次為廣東省，達308件；再次為江蘇省，達257件；而在黃河流域九省區(qū)，判決數(shù)量最多的是山東省246件；最少的是青海省，僅有1件；九省區(qū)平均為57件，遠低于其他省份平均數(shù)量——85件(2)參見中國裁判文書網(wǎng)。。本應(yīng)是打擊污染環(huán)境罪重點地區(qū)的黃河流域九省區(qū)，卻在司法實踐中表現(xiàn)不佳。進一步來研究可發(fā)現(xiàn)，即使在黃河流域省區(qū)為數(shù)不多的污染環(huán)境罪判決中，其案由大多數(shù)也為非法處置固體危險廢物，污染水體的案件僅占少數(shù)，涉黃河案件則更是屈指可數(shù)。究其原因，一是司法機關(guān)對防治黃河流域生態(tài)污染不夠重視；二是黃河橫跨九省區(qū)、數(shù)十市，管理機構(gòu)既有隸屬地方的生態(tài)環(huán)境部門，又有隸屬水利部黃河水利委員會的各河務(wù)局，還有自然資源部門等，許多不法分子借此，專在兩行政區(qū)交界處、偏遠無人的水域排污，使得有關(guān)部門難以察覺，或者出于懶政，互相推諉，使得該類案件不能得以立案偵查，自然也無法進行法律適用。因而，應(yīng)當(dāng)改革黃河流域生態(tài)管理體制，將河務(wù)局等各機構(gòu)在日常管理中發(fā)現(xiàn)的污染環(huán)境情況均移送至生態(tài)環(huán)境部門，生態(tài)環(huán)境部門進行調(diào)查后認定涉嫌犯罪的，移送公安機關(guān)立案偵查；跨行政區(qū)的，因水體污染主要影響下游生態(tài)環(huán)境，故一般由下游地區(qū)生態(tài)環(huán)境部門和司法機關(guān)處理；難以明確歸屬的，則應(yīng)當(dāng)召開兩地或多地聯(lián)席會議，商定由何地處理，或者一地主辦、多地協(xié)辦；檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)，可以提前介入，對案件偵辦工作進行指導(dǎo)和監(jiān)督。這也是上文提到的，推進行政執(zhí)法與刑事司法的有機銜接的重要意義。

(四)涉黃河污染環(huán)境犯罪案件的定罪量刑與生態(tài)修復(fù)：環(huán)境公益訴訟和生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟

通過對近三年來黃河流域內(nèi)各級法院作出的涉黃河污染環(huán)境犯罪案件裁判文書的查閱與梳理，可以看到，被提起公訴的涉黃河污染環(huán)境犯罪案件，在定罪上均宣告成立污染環(huán)境罪，未出現(xiàn)無罪宣告。在量刑方面，單獨犯罪的，排放數(shù)量大、犯罪持續(xù)時間較長、對水體污染后果嚴重的，多處以一年半以上三年以下有期徒刑；排放數(shù)量較小、犯罪持續(xù)時間較短的，多處以一年半以下有期徒刑或拘役，或者宣告緩刑；而因“后果特別嚴重”，處以三年以上七年以下有期徒刑的則占比不足十分之一。共同犯罪的，多數(shù)對主犯處以兩年以上三年以下有期徒刑，對從犯處以一年以下有期徒刑或拘役，或者宣告緩刑；“后果特別嚴重”的，對主犯均以升格法定刑處罰，對從犯則仍按基本法定刑處罰。

在生態(tài)修復(fù)方面，早年采取的模式一般是對被告人處以罰金、沒收犯罪所得(而這筆資金是上繳國庫的)，然后再由環(huán)保部門和水利部門以治污經(jīng)費來治理，因其經(jīng)費有限，在常項治理中已使用大半，用于對嚴重污染流域環(huán)境的犯罪結(jié)果的專項治理則常常力不從心。近年來，隨著環(huán)境公益訴訟制度的完善，在辦理污染環(huán)境犯罪案件時，檢察機關(guān)越來越多地提起刑事附帶民事公益訴訟，將被告人的污染行為所產(chǎn)生的修復(fù)費用經(jīng)專業(yè)機構(gòu)鑒定評估，由被告人支付至當(dāng)?shù)厣鷳B(tài)環(huán)境損害賠償資金管理賬戶，用于生態(tài)修復(fù)；或者由被告人在規(guī)定的期限內(nèi)進行修復(fù)，否則支付相應(yīng)費用。在一些案例中，由于刑事訴訟周期較長，檢察機關(guān)也會先于刑事訴訟，單獨提起環(huán)境公益訴訟；個別案例中也會根據(jù)具體實際，出現(xiàn)環(huán)境公益訴訟在刑事訴訟之后提起的情況。環(huán)境公益訴訟的主體除檢察機關(guān)外，還包括在設(shè)區(qū)的市級以上人民政府民政部門登記的、專門從事環(huán)境保護公益活動連續(xù)五年以上且無違法記錄的社會組織。在一般的污染環(huán)境事件中，由上述社會組織提起的環(huán)境民事公益訴訟已占多數(shù)，不過在污染環(huán)境犯罪案件中，由于檢察機關(guān)已介入，一般是由檢察機關(guān)提起，基本看不到社會公益組織的身影。筆者認為，社會公益組織應(yīng)當(dāng)在污染環(huán)境犯罪案件中也發(fā)揮出其積極作用，與檢察機關(guān)共同參與到環(huán)境公益訴訟和生態(tài)修復(fù)中來，在檢察機關(guān)缺位或不作為時，作為社會力量對其進行監(jiān)督。

在生態(tài)修復(fù)方面，除了環(huán)境公益訴訟之外，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟是一個新舉措。2015年1月1日，新修訂的《環(huán)境保護法》開始實施，明確了地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)對本行政區(qū)域的環(huán)境質(zhì)量負責(zé)；2017年年底，“兩辦”印發(fā)《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》，明確自2018年1月1日起，在全國試行生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，國務(wù)院授權(quán)省級、地市級政府作為本行政區(qū)域內(nèi)生態(tài)環(huán)境損害賠償權(quán)利人。今年“兩會”通過的《民法典》第一千二百三十四條中，也明確規(guī)定了生態(tài)環(huán)境損害案的索賠權(quán)。6月5日，河南濮陽中院開庭審理了一起備受矚目的生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟案件，濮陽市長代表市政府作為原告，對犯有污染環(huán)境罪已被定罪判刑的吳茂勛、翟瑞花等四人及其上線企業(yè)德豐公司提起訴訟，索賠應(yīng)急處置費用和生態(tài)環(huán)境損害價值評估量共計5516394元[21]。而該案正是由對黃河支流金堤河排放危險廢液、污染黃河水域生態(tài)引起的。濮陽市政府的積極作為，對金堤河的生態(tài)修復(fù)有著重要意義，對各地地方政府環(huán)保主體意識的樹立也起到了垂范作用。