孫秋玉

( 蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215006)

“立法宜粗不宜細”的思想源自1978 年鄧小平同志所提出的“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”的法治建設(shè)方針。為了應(yīng)對特殊歷史時期法律缺位的困境，盡快實現(xiàn)“有法可依”，其主張：“法律條文開始可以粗一點，逐步完善……”[1]隨著我國法治建設(shè)的發(fā)展，法律體系逐漸成型與完善，我國進入全面依法治國時期，“有法可依”的立法思想也順應(yīng)時代的要求逐漸向“科學立法”轉(zhuǎn)變。黨的十八屆四中全會上通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)在“科學立法”的具體要求中提出：“深入推進科學立法、民主立法。加強人大對立法工作的組織協(xié)調(diào)，健全立法起草、論證、協(xié)調(diào)、審議機制，健全向下級人大征詢立法意見機制，建立基層立法聯(lián)系點制度，推進立法精細化。”隨后，立法精細化的問題成為學界關(guān)注的對象，“立法宜細不宜粗”的主張也逐漸占據(jù)了主導。在上述《決定》中，立法精細化的強調(diào)主要在于立法的民主性以及立法程序的精致細密，是對立法的正當性原則的遵循。然而，大量針對立法條文、立法內(nèi)容的精細化的倡導及實踐，筆者以為值得商榷與反思。且就立法活動整體而言，“立法宜粗不宜細”的理念需要重申，其并非特定時代的權(quán)宜之計，而是一種不過時的立法的智慧。

一、問題的提出：對立法精細化理念的合理性反思

(一)何為立法精細化？

首先，考察國內(nèi)學者對立法精細化的研究，發(fā)現(xiàn)立法的精細化可劃分為兩個層面：立法形式的精細化及立法內(nèi)容的精細化。

立法形式的精細化表現(xiàn)為立法過程的充分完整以及統(tǒng)一的立法技術(shù)的運用。在立法準備階段，立法的精細化要求進行詳實的立法調(diào)研、立法規(guī)劃、立法評估。立法過程中，要遵循法定程序，將立法各階段予以落實[2]。另外，程序的精細還意味著民主參與，開展立法協(xié)商以聽取立法意見和建議。就具體要求而言，有學者主張建立條款的單獨表決機制以替代整體表決的方式[3]，在立法程序中“充分調(diào)研”“充分征求民意”“充分討論、協(xié)商和辯論”來實現(xiàn)立法精細化等[4]。此外，立法技術(shù)也被視為精細化的要求，具體包括了對立法的法律結(jié)構(gòu)、法律條文表述、法律常用詞語、法律修改、廢止形式的規(guī)范(1)具體內(nèi)容詳見全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員2009年和2011年發(fā)布的《立法技術(shù)規(guī)范》(法工委發(fā)[2009]62號與法工委發(fā)[2011]5號)。。筆者以為，上述統(tǒng)一立法技術(shù)的適用主要是對立法體例、整體的篇章結(jié)構(gòu)的要求，也包含了一定的程序要求，因此，是屬于立法形式精細化主張的內(nèi)容。

立法內(nèi)容的精細化是立法精細化的另一重要主張。有論者將立法內(nèi)容精細視為立法精細化的實質(zhì)要求：“一切的制度設(shè)計和程序設(shè)置最終目的都是為了立法文本內(nèi)容的規(guī)范性和科學性?！盵3]就其意涵而言，法律規(guī)范內(nèi)容的精細，既要求應(yīng)當避免“原則性、倡導性、模糊性”條款，還要求立法語言的精準，避免歧義的表達，避免晦澀難懂的語言等[2]。概言之，法律規(guī)范內(nèi)容的精細化意味著精準、無歧義，與粗疏、模糊相對，且主張對法律語言的精雕細琢以達至消除表達歧義的目的。

在對立法內(nèi)容精細化的倡導、對粗疏的立法的反對中，學者往往引述“良法”或“法治”的相關(guān)理論，將立法精細化視為“有法可依”到“良法治理”轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵，如，“‘宜粗不宜細’的立法思想使制定出來的法律簡單、粗糙，容易造成‘法不可知，罰不可測’的局面”[5]，“立法精細化是良法善治的一把利器，既要符合法的形式要件，即法本身所表現(xiàn)出來的規(guī)范性、一般性，又要符合法的實質(zhì)要件，即法律的針對性、操作性和實用性”[6]。換言之，其將模糊、有歧義的法律視為不規(guī)范的法律，不符合法治所包含的良法之治的要求，反之精細的立法因為其表述的精確而具有確定性。

(二)立法精細化主張的不合理之處在哪里？

1. 立法的粗疏、模糊不必然是法治的缺陷

首先，在法律中，粗疏的、模糊性的表述普遍存在，精細化的主張簡單地將模糊的法律等同于不確定的法律，視之為法律的缺陷實是對良法、法治要求的誤解。

一方面，語言的模糊是立法的技巧，是法律的重要特征。典型的，在我們的刑法中普遍存在關(guān)于暴力犯罪的模糊定義，其不僅存在于暴力危及飛行安全罪、暴力干涉婚姻自由罪等罪名之中，也普遍存在于各法條之中，如暴力行為、暴力方法、暴力性犯罪等表述，我們無法用精細化的列表去羅列暴力的樣態(tài)，故從語義上而言其是模糊的，但這種模糊是必要的，原因在于，暴力的形態(tài)在實踐中不一而足，若予以精細地列舉，那么暴力新樣態(tài)出現(xiàn)時必定會導致立法過時。我們可以說，并非每一項法律都必定是模糊的，但模糊性是法律的一個基本特征，法律制度中必然存在模糊的法律(2)除了規(guī)范暴力行為的法律制度以外，規(guī)范商業(yè)協(xié)議的法律也具有模糊性特征。故而，恩迪科特指出：“因為每一個法律制度都必須規(guī)范公民之間的暴力行為以及商業(yè)協(xié)議等。每一法律制度都是如此。一個法律制度如果不對社會生活的這些方面作出任何規(guī)范，就沒有理由將其稱之為法律制度?！边M一步，我們可以說，法律必定存在模糊性。參見蒂莫西·A．O．恩迪科特.法律中的模糊性[M].程朝陽，譯.北京：北京大學出版社，2010：238-239.。

另一方面，法律的模糊性也不必然與法治理想相抵牾，模糊性只有在特定的情形下才可能成為法治的缺陷，對此，學者恩迪科特給出了一個界定的標準：“一般我們不能說，哪怕是一個非常模糊的法律規(guī)則，即已表明法治有缺陷，但是當模糊性使政府當局自身的行為得以免受法律理性約束的時候，或者當模糊性使得法律不可能被認為具有不同于官員意志的任何理性的時候，模糊性的確是一個缺陷?！盵7]6。換言之，模糊性的表述本身并非法治的缺陷，只有當模糊的法律被用來推行個人意志、使得裁判者可以對受治者任意裁量時，其才會成為法治的缺陷。如上所述，模糊性是法律的基本特征，其本身不能被視為法律的缺陷所在，模糊性只有在特定的情形下，使得法治等同于人治時，才可以說其為立法的缺陷。

相反，精細的立法也可能違背法律的理性成為特定人的意志，同樣存在違背法治之虞。萊奧尼曾指出，在過去百年間，西方各國個人自由的萎縮，其原因并不主要在于官員違反法律導致的侵害，而在于成文法律使得官員有權(quán)從事一些活動來侵害公民個人自由[8]96。精細的法律也在此之列，其可以通過細化立法的調(diào)整范圍，不斷拓展其邊界，侵入個人自治的領(lǐng)域，用特定人的愿望和標準來權(quán)衡和限定一般人的義務(wù)，從而走向法律的家長主義的進路中去。

2. 立法的細化更需要借助法律的實施

精細化的立法主張致力于在立法的階段將法律制定得完備無缺。然而，致力于法律確定性的努力無法僅僅依靠立法技術(shù)來實現(xiàn)，這是由法律開放結(jié)構(gòu)所決定的。哈特將法律不確定的原因歸結(jié)為這兩點：一是語言具有開放結(jié)構(gòu)，“到目前為止，我們把開放文本，特別是在立法這種傳播形式中，視為人類語言的普遍特征”[9]117。這意味著，立法文本的確定性指引是有限的，而語言所帶來的不確定卻是普遍的特征。二是我們對事實的無知、目標的相對不確定性，這也意味著某些情境中我們無法純粹依據(jù)法律作出預判。對此，哈特主張：“法律的空缺結(jié)構(gòu)意味著存在著某些行為領(lǐng)域，這些領(lǐng)域如何規(guī)范必須由法院或官員去發(fā)展……”[9]123。例如，在合同法中，我們會使用類似于“合理期限”的模糊性語詞，就其內(nèi)容的細化而言，需要最大限度地尊重當事人意思自治的約定或交由法院自由裁量。僅僅在立法階段，秉持精細化的理念，致力于法律規(guī)則制定的明確、清晰以至于消除其模糊性的努力是難以自足的，其也需要借助法律運行階段的事實予以補充。

3. 法律具有自發(fā)生成的特性

立法精細化是建立在法律的理性建構(gòu)論基礎(chǔ)之上的，即相信通過人理性的努力可以在立法過程中使得法律文本達至清晰、明確。無論是立法形式的精細抑或立法內(nèi)容的精細，都致力于立法階段的精雕細琢，試圖用人的理性去填補法律的缺漏。然而，這種努力往往是徒勞的，法律具有自發(fā)生成的特性，確定的法律不是建構(gòu)的而是對業(yè)已存在的規(guī)則的發(fā)現(xiàn)和描述。如萊奧尼所言，羅馬時期，確定的法律不是制定的，而是有待發(fā)現(xiàn)的：“羅馬私法是某種有待描述或有待發(fā)現(xiàn)的東西，而不是有待制定頒布的東西——就是說，東西已經(jīng)在那兒了，構(gòu)成它的就是所有羅馬公民的共同遺產(chǎn)?！盵8]81。

如學者所言，立法權(quán)行使僅僅是法的生成中的一個階段，是源起于社會對規(guī)則的需求，繼而需要文本化的表達而產(chǎn)生的[10]。薩維尼在“實在法的起源”中論及，法律首先產(chǎn)生于習俗和人民的信仰，其次乃假手于法學——職是之故，法律完全是由沉潛于內(nèi)、默無言聲而孜孜矻矻的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的[11]11。哈耶克也曾深刻地指出，在現(xiàn)實的社會中，不僅只有出于理性或本能所能認識的事實，還有“理性不及”的事實的存在，而這部分的事實結(jié)果是經(jīng)驗和習慣的積累，是無數(shù)代人將其個殊化的知識與其所面臨的環(huán)境相結(jié)合的產(chǎn)物[12]。法律亦是如此，其經(jīng)由世代的努力進化而來，為人之行動而非人之設(shè)計的產(chǎn)物。要達至法律的確定、精細，我們更需要尊重這部分默會的規(guī)則，發(fā)現(xiàn)并予以闡釋。

二、重申“立法宜粗不宜細”的理由

如上所述，就立法精細化的倡導所立基的理論基礎(chǔ)、所欲達至的目標而言，均具有其不合理之處。其建構(gòu)論理性主義的立場忽視了人的理性的限度，更重要的在于忽視了社會生活中理性不及的事實的存在，對于這部分事實往往需要人們在社會生活中去探尋和完善。將“原則性、倡導性、模糊性”條款視為立法的缺陷也是對立法的誤解，立法的粗疏不僅是重要的立法方法，更是一種立法的智慧。

學者黃文藝在其論文中論述了“立法不宜太細”政策確立的現(xiàn)實性因素，其指出，立法不宜細的考量在于立法者獲取信息不充分、知識分散的客觀現(xiàn)實，也在于我國幅員遼闊，發(fā)展很不平衡，太細的法律難以普遍適用的考量。因此，法律只能解決最基本的問題，不能規(guī)定得太細，否則難以普遍適用。此外，政策層面也使得全國人大減少其立法失誤，也為立法、司法解釋發(fā)展預留空間(3)文中主要為改革開放30年來，全國人大常委會在立法實踐中逐漸確立的一系列立法政策，如“成熟一個制定一個”“法律不宜太細”“先立單項法，后立綜合法”“先行政或地方立法，后制定法律”等進行辯護，其主要從信息不充分、不對稱的角度論述了包括立法不宜細等一系列立法政策的合理性。參見黃文藝.信息不充分條件下的立法策略——從信息約束角度對全國人大常委會立法政策的解讀[J].中國法學,2009(3):142-155.。除了立法政策層面、現(xiàn)實層面外，筆者以為，從理論層面，從立法思想層面而言，立法宜粗不宜細也是重要的立法方法、立法智慧，是立法者理性限度的必然，更是立法者謙遜的立法態(tài)度的彰顯，也為司法的自由裁量、私人的自治預留了必要的空間。

(一)法律適用普遍性的要求

首先，立法宜粗不宜細是法律的普遍性的要求，概言之，粗疏的法律可以涵蓋更多的社會生活面向。以法律原則為類比，德國《基本法》第1條即規(guī)定：“人的尊嚴不可侵犯”。人的尊嚴被推崇為“客觀憲法的最高規(guī)范，屬最上位(最高)的憲法原則，憲法秩序中的最高法律價值，所有法律的最高目的價值規(guī)范。”[13]在憲法文本中，人的尊嚴作為根本的法律原則，其意涵具有高度抽象性，與其相關(guān)的法律原則的表述無疑也是粗疏的，但這一特性使其達至適用的普遍性、廣泛性，幾乎可以成為一種“口號”式的存在而適用于各種法律情境之中。再如，民法中的誠信原則的表述，“民事主體從事民事活動，應(yīng)當遵循誠信原則”，該原則的模糊性表述使之能普遍適用于所有的民事活動之中。規(guī)則也是如此，在規(guī)則中出現(xiàn)的諸如“合理的”“過失”“不公平”和“意義重大”等模糊詞匯使得載有這些詞匯的規(guī)則本身的適用在某種程度上依賴于這條規(guī)則之外的各種原則和政策，而且正是這種方式使得這條規(guī)則本身更像一條原則[14]。故基于規(guī)則的這種原則性的特征，其適用也達至了普遍性、廣泛性。

與之相反，精細往往意味著特殊、具體，與普遍、廣泛相對，因此，我們可以說法律越精細，其適用的面向便越狹窄，其對事物的類型化處理的能力也越弱，具體表現(xiàn)為：“當法律需要用一般性標準對各種不同行為進行廣泛規(guī)制的時候，精確性標準不可能實現(xiàn)。”[15]如在制定或闡明過失責任標準的時候，由于人們給他人帶來不合理危險造成過失的方式多種多樣，而精細化的立法方式無法將所有的過失類型完全列舉，也無法使之達至具體和明確。此時，只有寬泛、粗疏的表述才能使得立法的目的得以實現(xiàn)。

(二)立法的局限性的考量

其次，立法宜粗不宜細的理念也是基于立法局限性的考量，防止精細的立法理念限制立法發(fā)展的路徑，使其走向滅亡。

立法者的理性是具有限度的。培根主張，應(yīng)當制定一部法典的時代，必定在智慧上超邁此前的一切時代，因而，一個必然的結(jié)論乃是，其立法能力必定為其他時代所闕如，因而，應(yīng)當認為這一時代在其他方面亦且具有高度修養(yǎng)[11]35。這樣的論斷一定程度上揭示了立法者能力有限，雖然略為低估了人的智識，但也提醒我們在立法領(lǐng)域勿盲目自信。此外，人的理性具有限度，人所掌握的信息有限、知識分立的特性，均預設(shè)著在建構(gòu)法律的時候應(yīng)當秉持謙虛的態(tài)度，對于建構(gòu)完美、無缺漏法律的目標也需抱持謹慎的態(tài)度。

立法的文本往往面臨著立法過時的困境。如學者所言，法律調(diào)整機制相對穩(wěn)定性必然地決定了，即使最為完善的法律制度體系也總是不能完全應(yīng)對社會關(guān)系的變動進程[16]。立法的精細化理念立足于法律的確定性，追求法律的穩(wěn)定，但是，越是精細的法律對社會關(guān)系的變動的應(yīng)對能力也就越弱。我國的電子商務(wù)法草案出臺時，便引起了立法過時的討論，業(yè)界指出，對電商的界定不能刻舟求劍，電子商務(wù)和傳統(tǒng)商業(yè)的邊界也會因“數(shù)字經(jīng)濟”而變得模糊[17]。此時，如何粗化法律的文本的表述以應(yīng)對立法過時便是立法智慧的彰顯。2019年新出臺的《中華人民共和國電子商務(wù)法》中對“電子商務(wù)”進行了如下的界定：“本法所稱電子商務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營活動?！睙o疑其表示是粗疏的，但其面對不斷出現(xiàn)的電商行業(yè)新模式，可以加以調(diào)整，從而有效應(yīng)對立法過時的困境。

此外，從長遠的角度而言，精細的法律更容易帶來不確定性。萊奧尼指出：“法律的確定性，如果指的就是書面表述非常精確，那么，不可避免地就會形成這樣一種狀態(tài)：現(xiàn)有的法律不斷地被后來的法律所取代。造法過程越密集、越高速，現(xiàn)有的法律還能生效多長時間就越不確定?！盵8]78故而，立法過時所帶來的反復立法將造成法律調(diào)整機制的確定性的貶損，從而帶來更大的不確定。另外，立法的精細也會破壞法律自發(fā)生成的秩序，從而限制立法發(fā)展的路徑，使其走向滅亡。萊奧尼將立法活動類比為經(jīng)濟的集中計劃活動，這意味著法律調(diào)整的范圍越精細，法律自由活動的范圍便被人為地限縮，從而使之逐漸喪失自發(fā)生成的土壤，如其所述：“立法活動可能會廢止自然形成的約定和慣例，長此以往，這種可能性本身就會誘使人們不再遵守現(xiàn)有的慣例或者維護任何廣為人們接受的約定”[8]262。

(三)司法的能動性的要求

在法治理想中，法院所負擔的任務(wù)并非僅是發(fā)現(xiàn)事實、適用法律，其還應(yīng)為法律本身存在的爭議性問題提出創(chuàng)造性的解決。法官也非僅僅是輸入法條的機器，其需要發(fā)揮自主性、能動性來創(chuàng)造經(jīng)典的判決，在斷案決疑的過程中逐漸填補法律的空白。凱爾森在論述法院的自由裁量時將法官視為立法者，原因在于，“一般規(guī)范因司法判決的個別化，始終是對那些尚未由一般規(guī)范所決定而且也不能完全由它所決定的因素的決定。所以，在判決內(nèi)容永不能由既存實體法規(guī)范所決定這一意義上，法官也始終是一個立法者”[18]222。概言之，司法在將普遍性的規(guī)范個別化的時候，要作出合理的判決時，始終需要發(fā)揮其能動性對規(guī)范未盡事宜予以考量。如學者所言，司法不是一種簡單的加減操作，司法是解決人生苦難的一門藝術(shù)[19]。藝術(shù)往往伴隨著人的創(chuàng)造性，在司法中，這種創(chuàng)造性表達往往借助于法官處理個案的能動性。

粗疏的法律恰給司法能動性預留了必要的空間。凱爾森將歧義或模糊的規(guī)范視作一種規(guī)范框架。在框架內(nèi)，法院可以行使自由裁量來對歧義性規(guī)范的表達意義進行選擇、對模糊性規(guī)范進行銳化，進而形成個別性規(guī)范[7]80。反之，我們認為，精細的法律往往過于嚴密、機械，限制司法能動性的發(fā)揮。達德里達創(chuàng)立了如下悖論：一項判決要想成為正義的判決，它必須是負責任的而且是自由的判決。因此它必須“既受法律的約束也不受法律的約束；它必須既保存法律，同時也破壞法律或者將其擱置……”[7]21因此，正義的判決往往需要粗疏的法律所賦予司法的自由的空間，使得法官既保存法律亦擱置法律，通過其理性的判斷在法律的個別化適用中實現(xiàn)個案正義以達至法律適用的實質(zhì)平等。

(四)私人生活自治的需求

精細的立法也會助長人們對立法的不合理的期待，久而久之形成對立法的依賴，助長國家權(quán)力的擴張，進而導致對私人領(lǐng)域的侵蝕。凱爾森指出，當事人的所謂“私人自治”(private autonomy)體現(xiàn)在私法行為的創(chuàng)造法律功能中。通過私法行為，人們創(chuàng)造調(diào)整當事人相互行為的個別規(guī)范，有時甚至是一般規(guī)范。其以租賃契約為例，由法律授權(quán)當事人以一定的程序、條件創(chuàng)造隸屬于當事人之間的個別規(guī)范。如一方提供可供租賃的房屋，一方支付特定的租金就構(gòu)成了個別規(guī)范，也就是凱爾森所言的次要規(guī)范[18]210-212。私人生活的自治往往體現(xiàn)在這種次要規(guī)范的創(chuàng)設(shè)之中。如果立法所設(shè)立的主要規(guī)范過于精細，其所指涉的領(lǐng)域過于寬泛，往往會使得個體自主創(chuàng)設(shè)次要規(guī)范的空間受到限制。

邊沁曾深刻地指出：“私人倫理教導的是每一個人如何可以依憑自發(fā)的動機，使自己傾向于按照最有利于自身幸福的方式行事，而立法藝術(shù)(它可被認為是法律科學的一個分支)教導的是組成一個共同體的人群如何可以依憑立法者提供的動機，被驅(qū)使來按照總體上說最有利于整個共同體幸福的方式行事?！盵20]361立法的多數(shù)決原則也告訴我們，立法的出發(fā)點往往是多數(shù)人的利益，關(guān)注群體的幸福，其對個體的關(guān)注是有限的，故“立法者能有任何理由來干預的，僅僅是一切人、或者范圍很大而且屬性穩(wěn)定的各類人可能以某種方式參與的那些行為的概況?！盵20]358以我們的婚姻法為例，其可以設(shè)定締結(jié)婚姻的概要條件，但是對于彩禮的給付這一特殊化的行為不宜精細化設(shè)定。立法者對單個的人狀況，個體行為的細節(jié)無從了解，其可以通過粗疏的立法來對私人自治的行為或領(lǐng)域進行引導，但具體的細節(jié)需交由個體自決，尊重個體對自身幸福的判斷。

三、立法的豐滿在實踐中完成

如拉倫茨所言，法律必然有漏洞，無論如何審慎，我們依然不能對屬于法律調(diào)整范圍內(nèi)的事一一提供答案[21]246。法律精細化的努力實質(zhì)在于在立法階段盡可能填補法律的漏洞，使得法律本身可以完備無缺漏地適用到社會生活中去指引人們的行為。但在精細化立法理念的引導下，法律會面臨適用范圍狹窄、阻礙立法發(fā)展的路徑、限制司法能動性以及侵犯私人生活自治領(lǐng)域的詬病，故而宜粗不宜細的理念需要重申。立法的豐滿未必僅通過立法程序來實現(xiàn)，還可以求助于社會生活資料的補充，法官自由裁量的適用，甚或一般受治者的理性。

(一)社會生活事實的補充

如上所述，法律具有自發(fā)生成的特性，確定的法律往往是對社會生活中業(yè)已存在的規(guī)則的闡述。誠然，精細的立法程序是法律產(chǎn)生的重要環(huán)節(jié)，但如維特根斯所言，遵循規(guī)則從根本上看是社會性的：“實際上本沒有任何規(guī)則存在，但是當存在某種類似于一種聯(lián)系的東西——社會的共識——的時候，我們即可以相互交談，就好像存在規(guī)則一般?！盵7]32因此，欲達至法律的豐滿，我們還需要回歸到社會生活中去，用社會生活的常識、常理、常情等去補充。

一方面，我們應(yīng)借助社會生活的常識理解法律的模糊表述。如“大”與“小”的判斷：一個沙堆城堡可能是巨大的，盡管它比一個體積不算大的房子要??；某地的大房子可能比另一地的不大的房子要??；一個人居住，稱其為“大”房子是正確的，但若與六人同住，此時稱之為“大”房子則是錯誤的[7]167-168。法律的普遍性意味著其適用的情境千變?nèi)f化，對其進行精細化處理，往往使得其對未涵射情境應(yīng)對無力。反之，對其粗化表達，意味著我們可以用社會生活的常識去補充，從而替代法律精細化努力所做的不完全往往也是不科學的列舉。

另一方面，我們可以借助社會生活中的常理、常情去豐富法律。以正當防衛(wèi)案件為例，在于歡案中，將辱母的情節(jié)作為防衛(wèi)的事由，原因也在于此事的倫理情境的考量，當至親之人遭遇侵害時，自己能以怎樣的方式去保護他們？我們又如何推己及人地考量他人的情境？至親遭受難以忍受的侮辱時，奮起反擊是人之常理和常情。正當防衛(wèi)的前提在于不法侵害，在實踐中，將至親遭受到的連續(xù)不間斷的侮辱作為不法侵害的內(nèi)容也是出于社會生活中的常理、常情的考量。在立法階段，立法者往往難以考慮社會實踐中的諸多情境，法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗的論斷言猶在耳。在法律的實踐中，借助社會既存的常識、常理、常情去理解法律往往使得法律內(nèi)容的豐滿更具備科學性與合理性。

(二)法官的自由裁量的適用

法官具有強制裁判的義務(wù)，這也是法治的要求。如亞里士多德所述，“對若干事例，法律可能規(guī)定得并不周詳，無法作斷，但遇到這些事例，個人的智慮是否一定能夠做出判斷，也是未能肯定的。法律訓練(教導)執(zhí)法者根據(jù)法意解釋并應(yīng)用于一切條例，對于法律所沒有周詳?shù)牡胤?，讓他們遵從法律的原來的精神，公正地加以處理和裁決。”[22]故而，對法官來說，法律訓練目的本身便在于使其在法律未盡之處有能力斷案決疑。

在具體的個案中，在窮盡規(guī)則之后，在用盡社會生活資料的事實之外，往往仍然會存在大量需要決斷的情境，如，在法律中，故意與過失、輕微過失與重大過失之間，我們始終無法準確劃定界限。再如，在需要考察當事人主觀目的的案件中，我們始終無法精確探究其真實的意圖。如拉倫茨所言，法官不能以不清楚為由拒絕裁判，其進行裁量時不可避免會有不確定的危險，但這是必須接受的，法官只需要窮盡法律性考量可以提供的所有具體化手段即可。當一項決定既可以支持亦可以反對或兼而有之時，便是一項可以認為正當?shù)臎Q定[21]175。當法律粗疏、模糊時，法官的自由裁量的適用是必要且正當?shù)?，其裁決本身便是對法律文本意涵及適用的充實與豐滿。

另外，如上所述，立法自身的局限性會帶來立法過時的問題。法律的粗化能為立法過時之時法院所面臨的尷尬處境尋找到出路。過于精細的法律往往限制了法官自由裁量權(quán)的行使空間。一方面，如果通過法院的解釋來解決立法過時的問題，面對精細化的法律進行解釋時，其往往易僭越立法權(quán)創(chuàng)制新法，遭受正當性、合法性的詬病。另一方面，立法本身存在惰性，立法的程序具有復雜性，立法的修改要經(jīng)過繁復嚴密的程序，若不借助法院自由裁量權(quán)的行使，法律的秩序功能將難以實現(xiàn)[23]。此時，粗疏的法律恰好為法院的自由裁量權(quán)預留了空間，使之能在尊重立法正當性原則且不必僭越立法權(quán)的基礎(chǔ)之上，更好地應(yīng)對立法過時的問題。

(三)受治者理性的運用

法律的豐滿也未必需要通過官方行為才能完成，還可通過受治者的實踐理性完成。以紐約的交通法規(guī)1129(a)條款為例，從其表述來看，無疑是一個粗疏的規(guī)范：“機動車的駕駛員在跟車時不能超過合理(reasonable)、謹慎的(prudent)距離，同時要適當考慮(due regard)機動車的速度以及高速公路上的交通狀況?！盵24]16-46這種規(guī)范的整體結(jié)構(gòu)與一般的法律規(guī)范無異，但是價值性術(shù)語“合理的、謹慎的、適當考慮”的適用，使得其成為一種標準而非一個規(guī)則。與一般規(guī)則不同，其沒有限定特定的跟車距離或者計算最小的距離的準則，而是基于速度、道路等狀況由司機自行做出一個合理的決定。但是否這種“標準”就無法指引行為，只是一個道德的鼓勵而不能成為真正的法律？如學者Wardron所言：首先，這不是在法律上完全放松管制，其制定了合理的標準并且預測了受治者的判斷。另外，其設(shè)定了一系列需要考慮的因素包括速度、交通、路況，并且以“合理的、謹慎的、適當注意的”等語詞傳達了一些需要認知的內(nèi)容，引導了人們的價值判斷，其非像道德一樣簡單地要求司機們?nèi)プ稣_的事。最后，就適用的條件來說，其肯定地指出在跟車時，就是做出相應(yīng)行為的時候。這引導了司機去運用實踐理性，認真對待跟車的情形，并且依據(jù)1129(a)條款去行動[24]16-46。在這整個過程之中，該規(guī)則并非直接要求司機做出特定的行為，而是通過適用條件、適用要求來引導司機們進行實踐的思慮。

筆者以為，這種指引也是一種確定性的指引，不同之處在于，其非將受治者視為一個“巨嬰”，需要通過確定、具體的數(shù)字來告知什么是正確的跟車距離，而是讓其像一個負責任的成年人一樣思考，即在特定情形中自行判斷何種跟車距離是對自己和他人的安全的距離。毫無疑問，這是一種粗疏的立法，但是其也是不過時的立法且在某種程度上而言更科學的立法。把大部分問題留給法律的受治者來處理意味著接受這樣的行為模式，人們能監(jiān)督自己的行為及互相監(jiān)督彼此的駕駛行為,這將會存在一定程度的調(diào)整、協(xié)調(diào)和互動。在緊急情形下，這樣的自我適用會帶來最佳的實踐性觀點，而立法者從自我適用的結(jié)果中所學到的與官員對受治者所做決定的審查中學到的一樣多[24]16-46。

四、結(jié)語

總體而言，精細化的立法理念忽視了立法者理性的限度，也未意識到立法開放結(jié)構(gòu)的客觀必然以及法律本身所存在的模糊性的特征。更重要的是，其將法律的產(chǎn)生僅僅視為立法的產(chǎn)物，而未將法律放置在更廣闊的社會生活中去考量。如學者所言，立法的產(chǎn)生需要放置在法的生成這個更寬闊的空間中去思考，立法行為往往是為了滿足社會本身對某些規(guī)則的需求而進行的[10]。將目光限制在官方的立法程序中實是忽視了法律存在的自生自發(fā)的特性，而將建構(gòu)的理性置于進化的理性之上，脫離了法律的發(fā)現(xiàn)觀，最終會限制立法可持續(xù)發(fā)展的路徑，同時其面臨的立法過時的困境也往往會導致精細的制定法走向毀滅。在立法階段的放松管制，將法律恰當?shù)卮质柚贫?，將立法豐滿的任務(wù)交由社會本身、交由法律的實施者、實踐者去實現(xiàn)，是尊重法律的生成和發(fā)展規(guī)律，也是尊重法律真正的創(chuàng)造者即社會共同體中的每一個個體的理性及智識的表現(xiàn)。