邢程程

（遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽(yáng)110000）

一、引言

從風(fēng)靡一時(shí)的博客（blog）到勢(shì)頭正盛的播客（vlog），從PC 視頻網(wǎng)站到新生代短視頻社交平臺(tái)，主流娛樂方式的演變見證了互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容表現(xiàn)形式的變遷。得益于移動(dòng)通信技術(shù)的發(fā)展和便攜式終端設(shè)備的普及，短視頻作為社交文化的新載體，在短時(shí)間內(nèi)形成了井噴式發(fā)展，迅速搶占了網(wǎng)絡(luò)用戶的手機(jī)屏幕，成為了“互聯(lián)網(wǎng)+時(shí)代”最為重要的社交平臺(tái)之一。短視頻社交平臺(tái)的萌芽發(fā)端于美國(guó)的一款軟件-Viddy，該軟件通過與Twitter、Facebook 等各大主流社交平臺(tái)相連接的方式，允許其用戶將自身創(chuàng)作的視頻直接上傳到社交平臺(tái)，與此同時(shí)，國(guó)內(nèi)各大短視頻社交應(yīng)用如雨后春筍般開始嶄露頭角，快手、抖音、美拍等APP 在激烈的廝殺中突出重圍。2017 年，以papi 醬為代表的短視頻內(nèi)容創(chuàng)作者鋪天蓋地涌現(xiàn)，短視頻行業(yè)迎來了春天。根據(jù)《2018 年中國(guó)網(wǎng)絡(luò)視聽發(fā)展研究報(bào)告》的內(nèi)容顯示，目前中國(guó)短視頻用戶數(shù)量已然將近6 億，高達(dá)人口總數(shù)的42%，占全部網(wǎng)民總數(shù)的74.1%。

然而，短視頻繁榮生長(zhǎng)的背后卻因版權(quán)保護(hù)的不健全，陷入了盜版和侵權(quán)的泥沼，有關(guān)短視頻版權(quán)的糾紛層出不窮，短視頻是否能享有版權(quán)既是理論上亟待填補(bǔ)的空白，也是司法實(shí)踐中爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。因此，厘清短視頻版權(quán)法律關(guān)系各方的權(quán)利義務(wù)，對(duì)于保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)的健康持續(xù)發(fā)展意義深遠(yuǎn)。

二、短視頻概念及具體類型辨析

SocialBeta（社會(huì)化商業(yè)網(wǎng)）網(wǎng)站對(duì)短視頻作出了明確定義：“短視頻指的是一種時(shí)長(zhǎng)是以秒計(jì)數(shù)，以移動(dòng)智能終端為主要載體從而能夠?qū)崿F(xiàn)迅捷拍攝以及美化編輯，并且可以在大眾社交平臺(tái)上實(shí)現(xiàn)即時(shí)分享和無縫銜接的一種全新的視頻形式”[1]。而另有主流媒體從短視頻的時(shí)長(zhǎng)和形式的角度來定義短視頻，將短視頻定義為“播放時(shí)間少于5 分鐘，根據(jù)PC 和移動(dòng)設(shè)備傳播的視頻內(nèi)容”。綜上所述，短視頻指的是視頻長(zhǎng)度有限，并由社交平臺(tái)用戶自動(dòng)記錄、編輯和創(chuàng)建，然后上傳到社交平臺(tái)，實(shí)現(xiàn)信息分享、交流和傳播的一種完全區(qū)別于傳統(tǒng)長(zhǎng)視頻的新型視頻形式。

常見的短視頻創(chuàng)作內(nèi)容紛繁復(fù)雜，包括技能分享、脫口秀、短紀(jì)錄片、情景短劇、街頭采訪、視頻剪輯等創(chuàng)作形式。根據(jù)其具體內(nèi)容不同，短視頻可以劃分為如下類型：（1）視頻提煉出作品的核心故事情節(jié)，以主線為基礎(chǔ)融入創(chuàng)作者的解說，如微博博主“劉嗶電影”等專門以解說電影為主的短視頻創(chuàng)作者；（2）直接將視聽作品剪輯為長(zhǎng)度不等的短視頻，如電影頻道抖音賬號(hào)經(jīng)常發(fā)布原電影中的一段視頻；（3）“剪刀手”將原視聽作品作為素材進(jìn)行重新構(gòu)思剪輯，創(chuàng)作出新的視頻，如嗶哩嗶哩中的粉絲自制同人視頻等。

以短視頻創(chuàng)作內(nèi)容為視角，可以將短視頻劃分為兩大類，即PGC 短視頻（專業(yè)生產(chǎn)視頻）和UGC短視頻（用戶原創(chuàng)視頻）[2]。UGC 短視頻指的是由社交平臺(tái)用戶自行拍攝、創(chuàng)作上傳至社交媒體的短視頻。對(duì)于短視頻用戶來說，短視頻的創(chuàng)作是無門檻的，用戶無需掌握專業(yè)拍攝知識(shí)和技能，在任何時(shí)間、地點(diǎn)都能不受限制地進(jìn)行創(chuàng)作。PGC 短視頻指的是具有專業(yè)拍攝知識(shí)和工作資歷的專業(yè)人士所精心制作的視頻。他們所創(chuàng)作的短視頻內(nèi)容相較于UGC互聯(lián)網(wǎng)短視頻而言，質(zhì)量更為優(yōu)質(zhì)和專業(yè)，如以“萬(wàn)萬(wàn)沒想到系列”名聲大噪的萬(wàn)合天宜、以展現(xiàn)田園風(fēng)光為特色的李子柒團(tuán)隊(duì)，他們已經(jīng)形成了自身的品牌效應(yīng)，能為后續(xù)引流變現(xiàn)奠定基礎(chǔ)，從而成為“互聯(lián)網(wǎng)+時(shí)代”謀求新的商業(yè)發(fā)展的重要選擇。

三、短視頻的作品屬性分析

作品是版權(quán)保護(hù)的根源之所在。如果短視頻不構(gòu)成作品，那么對(duì)短視頻保護(hù)正當(dāng)性的源頭無法成立，因此無法對(duì)短視頻給予著作權(quán)保護(hù)。而從法律層面講，何為應(yīng)當(dāng)納入法律保護(hù)框架內(nèi)具有著作權(quán)意義的作品？對(duì)于該問題，我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》中的相關(guān)條款作出了回答，對(duì)什么是著作權(quán)法意義上的作品作了明確的規(guī)定。所謂受版權(quán)法所保護(hù)的作品，指的是“在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)創(chuàng)作出的，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！庇纱丝梢姡豁?xiàng)智力成果并非自創(chuàng)作之日起便可成為作品而獲得著作權(quán)法的保護(hù)，若要構(gòu)成版權(quán)法所保護(hù)的對(duì)象必須同時(shí)滿足以下幾方面的實(shí)質(zhì)性要件：一是創(chuàng)作成果具有可復(fù)制性，可以通過攝影、復(fù)制、影印等方式進(jìn)行復(fù)制；二是對(duì)創(chuàng)作作品領(lǐng)域的要求，創(chuàng)作內(nèi)容必須是在藝術(shù)、文學(xué)或者是科學(xué)領(lǐng)域范圍內(nèi)，除此之外任何其他領(lǐng)域的智力成果不構(gòu)成法律保護(hù)的作品；三是創(chuàng)作品必須要具有獨(dú)創(chuàng)性，這是任何作品都必須具有的核心構(gòu)成要件，沒有獨(dú)創(chuàng)性就不可能有受法律保護(hù)的作品。作者的創(chuàng)作成果若要構(gòu)成著作權(quán)法所保護(hù)的作品，以上三個(gè)構(gòu)成要件缺一不可。

（一）短視頻是思想的表達(dá)且可復(fù)制

《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》中所規(guī)定的內(nèi)容體現(xiàn)了普遍適用于著作權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的思想與表達(dá)兩分原則，該原則將作品劃分為思想與表達(dá)兩個(gè)層面。針對(duì)這兩個(gè)層面，法律所采取的是截然不同的態(tài)度，版權(quán)法保護(hù)的是對(duì)思想具象而直觀的表達(dá)，但是并不保護(hù)空洞而抽象的思想情感。具體到短視頻領(lǐng)域來說，在任何短視頻中，都包含著作者的思想與表達(dá)，這是短視頻中必不可少的基本要素。此外，思想的表達(dá)方式并不具有唯一性和排他性，也不限于僅僅一種表達(dá)方式，創(chuàng)作者可以憑借多種不同的外在表現(xiàn)形式來表達(dá)同一種思想，同時(shí)，不同創(chuàng)作主體都可以憑借對(duì)同一思想作出不同表達(dá)，滿足構(gòu)成作品的實(shí)質(zhì)性要件的，各個(gè)作者都可以獲得獨(dú)立的版權(quán)。如果著作權(quán)保護(hù)的范圍從作品思想的表達(dá)擴(kuò)張到作品的思想，無異于打開了“潘多拉魔盒”，將會(huì)把創(chuàng)作固定在有限空間內(nèi)，嚴(yán)重限制了后來創(chuàng)作者創(chuàng)作的積極性和可能性，所以著作權(quán)對(duì)作品的保護(hù)僅能止步于特定表達(dá)，而不能將權(quán)利保護(hù)的觸角延伸至思想。這也就決定了創(chuàng)作者的智力成果能否被著作權(quán)保護(hù)的重要依據(jù)就是客觀的表達(dá)與抽象的思想的區(qū)分[3]。具體而言，短視頻作為數(shù)字化視頻的一種形式，毫無疑問應(yīng)屬“藝術(shù)領(lǐng)域”中的產(chǎn)物，且短視頻一般都包含對(duì)白、背景音樂、肢體表演、特效制作等內(nèi)容，同時(shí)不屬于抽象的思想、情感、概念等的范疇，不是基本素材或公有領(lǐng)域的信息，亦不屬于表達(dá)方式有限的情形。因此，當(dāng)個(gè)案中的短視頻也不是對(duì)表演的機(jī)械錄制的情形下，亦應(yīng)屬作者思想和情感的表達(dá)[4]。

另外，短視頻作為是一種以數(shù)字化視頻的形式呈現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)社交平臺(tái)中的新的視頻形式，其畫面是固定在確定的介質(zhì)之上，無論短視頻具體內(nèi)容如何，都毫無疑問屬于可復(fù)制的特定表達(dá)。因此，在滿足以上兩個(gè)構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上判斷短視頻是否構(gòu)成著作權(quán)法上的作品，核心焦點(diǎn)就在于短視頻是否具有法律所規(guī)定的獨(dú)創(chuàng)性。

（二）著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性分析

1.獨(dú)創(chuàng)性的概念。

獨(dú)創(chuàng)性是版權(quán)法上最為基礎(chǔ)、也是最為重要的核心概念之一。世界各國(guó)，無論是大陸法系國(guó)家，還是英美法系國(guó)家，亦或是司法實(shí)踐均認(rèn)可以“獨(dú)創(chuàng)性（Originality）”作為著作權(quán)法上作品的基本構(gòu)成要件?！蔼?dú)創(chuàng)性”這一基礎(chǔ)概念是界定著作權(quán)法上作品與非作品的分界線，是創(chuàng)作者的智慧成果受到法律保護(hù)的前提。其內(nèi)核就是要求構(gòu)成作品必須達(dá)到一定程度的創(chuàng)造性。

關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性，我國(guó)現(xiàn)行立法中并沒有對(duì)其概念作出明確的規(guī)定，只是在為解決版權(quán)糾紛而頒布的司法解釋中略有涉及，“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達(dá)系獨(dú)立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者各自享有獨(dú)立著作權(quán)?！备鶕?jù)上述司法解釋的規(guī)定，創(chuàng)作品是否能夠被認(rèn)定為具有著作權(quán)法意義的作品，關(guān)鍵是看其智力成果是否由作者獨(dú)立完成以及是否滿足了“創(chuàng)作性”的要求。作品如果是創(chuàng)作者獨(dú)立自主完成的，而非復(fù)制、剽竊所得，同時(shí)又滿足了最核心的創(chuàng)造性，才能成為版權(quán)法所保護(hù)的對(duì)象。

對(duì)于獨(dú)立完成的理解，無論理論界還是實(shí)務(wù)界都較為統(tǒng)一，即都從消極限制禁止對(duì)他人作品抄襲的角度來認(rèn)定。如吳漢東教授就將獨(dú)立創(chuàng)作從“不是對(duì)現(xiàn)有作品的復(fù)制、剽竊、模仿或抄襲”的視角來理解，其中包括既從零開始的原始創(chuàng)作，還包括“站在前人的肩膀上”的再創(chuàng)作[5]。學(xué)術(shù)界另有一種觀點(diǎn)將獨(dú)創(chuàng)性等同于原創(chuàng)性，其所強(qiáng)調(diào)的是形式上的獨(dú)創(chuàng)，而非思想觀點(diǎn)或理論觀點(diǎn)上的創(chuàng)新，他們認(rèn)為“作品的最終成型應(yīng)當(dāng)是創(chuàng)作者自身按照自己的意愿來進(jìn)行選擇、描述、設(shè)計(jì)、安排、取舍、綜合的智力結(jié)晶，它不是現(xiàn)有的模式復(fù)制而來，也不是從已經(jīng)確立的程式或程序派生而來”[6]。獨(dú)創(chuàng)性是版權(quán)法上最為基礎(chǔ)、也是最為重要的核心概念之一。世界各國(guó)，無論是大陸法系國(guó)家，還是英美法系國(guó)家，亦或是司法實(shí)踐均認(rèn)可以“獨(dú)創(chuàng)性（Originality）”作為著作權(quán)法上作品的基本構(gòu)成要件?！蔼?dú)創(chuàng)性”是界定著作權(quán)法上作品與非作品的分界線，是創(chuàng)作者的智慧成果受到法律保護(hù)的前提。其內(nèi)核就是要求構(gòu)成作品必須達(dá)到最低程度的創(chuàng)造性。

2.獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。

“創(chuàng)”是“獨(dú)”的延伸和升華，“創(chuàng)”賦予了作品生命和靈魂，作者的思想和情感就是作品的血肉。創(chuàng)作性的標(biāo)準(zhǔn)歷來是獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定的難點(diǎn)，亦是判斷創(chuàng)作成果能否享有版權(quán)的關(guān)鍵點(diǎn)之所在。

關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的最低程度方面的標(biāo)準(zhǔn)，各個(gè)國(guó)家的規(guī)定不盡相同：有些國(guó)家的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)可以低到一個(gè)機(jī)械錄制的聲音、機(jī)械攝制的圖像、機(jī)械拍攝的照片——而不怎么要求智力的貢獻(xiàn)；但是有的國(guó)家則強(qiáng)調(diào)作品必須體現(xiàn)作者獨(dú)特的個(gè)性，除此之外，還要求作者智力的貢獻(xiàn)。而共同之處在于所有版權(quán)體系中的國(guó)家均要求作品是由創(chuàng)作者獨(dú)立完成，而非剽竊或者單純復(fù)制他人作品而來。

英美法系的版權(quán)保護(hù)理論是在勞動(dòng)價(jià)值論和功利主義經(jīng)濟(jì)倫理基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，其版權(quán)保護(hù)更強(qiáng)調(diào)作品所帶來的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，即版權(quán)保護(hù)的目的是以盡可能少的代價(jià)，鼓勵(lì)、激發(fā)人們創(chuàng)作作品的積極性，版權(quán)保護(hù)以創(chuàng)作者的經(jīng)濟(jì)權(quán)利為重中之重。自世界上第一部版權(quán)法《安娜法》于1709 年誕生以來，作品長(zhǎng)期被單純視為作者的私人財(cái)產(chǎn)，而與作者的精神、人格關(guān)系不大[7]。在這一基本思想的指導(dǎo)下，英美法系國(guó)家在認(rèn)定獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)方面采取了一種較低的標(biāo)準(zhǔn)，即所謂“地板標(biāo)準(zhǔn)”，只要求創(chuàng)作者的智力成果具有“少量”的創(chuàng)造性，便可成為受版權(quán)法保護(hù)之理由，這種版權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)從英美法系中的著作權(quán)“copy right”一詞可見一斑，按其字面意思直譯過來，含義應(yīng)當(dāng)是“復(fù)制權(quán)”，是一種為了防止他人擅自復(fù)制、利用作品，對(duì)創(chuàng)作者的權(quán)利不當(dāng)干擾，進(jìn)而由法律對(duì)作者經(jīng)濟(jì)利益予以保護(hù)的權(quán)利。

與英美法系相對(duì)，大陸法系國(guó)家用“authors right”一詞對(duì)著作權(quán)進(jìn)行界定，其直譯過來應(yīng)為“作者權(quán)”，從大陸法系國(guó)家著作權(quán)一詞的用詞來看，版權(quán)與創(chuàng)作者的聯(lián)系十分緊密，特別重視著作權(quán)中的人身權(quán)利。在大陸法系中，作者被視為是作品的母親，他們用自己別具一格的創(chuàng)造力賦予了作品最為珍貴的生命，作者在自己的作品中表達(dá)著自己獨(dú)一無二的思想，并且將作品視為是自己人格精神的延續(xù)。這種延伸性就是作者在作品中所展現(xiàn)出來的個(gè)性。在這一基本思想的指導(dǎo)之下，自然對(duì)“獨(dú)創(chuàng)性”的要求要比歐美法系要高?？偟膩碚f，盡管兩大法系在著作權(quán)保護(hù)的傳統(tǒng)思維和創(chuàng)作性高度的要求上存在差異，但是隨著兩大法系間的相互交流和世界范圍內(nèi)法律的融合，對(duì)作品創(chuàng)造性高度的要求上差距也日益縮。這種差距在傳統(tǒng)的文學(xué)藝術(shù)等類型中體現(xiàn)的不甚明顯，只有在某些特定種類作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)上才能顯出不同。例如，對(duì)于匯編作品的態(tài)度上，英美法系對(duì)于匯編作品的版權(quán)認(rèn)定，一般只是要求創(chuàng)作主體對(duì)其作品付出了一定程度的日常勞動(dòng)，對(duì)于智力方面的勞動(dòng)卻沒有提出要求；而大陸法系同時(shí)要求創(chuàng)作者同時(shí)付出體力勞動(dòng)和達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的智力勞動(dòng)。又如在對(duì)標(biāo)語(yǔ)和標(biāo)題的態(tài)度上，英美法系普遍認(rèn)為其不具備獨(dú)創(chuàng)性，因而不對(duì)其版權(quán)賦予法律保護(hù)；然而，與英美法系的做法截然不同，在大陸法系國(guó)家中對(duì)反映出作者個(gè)性的標(biāo)語(yǔ)標(biāo)題予以法律上的認(rèn)可[8]。

我國(guó)學(xué)界對(duì)創(chuàng)作性高度的認(rèn)定素來爭(zhēng)議較大。如王遷認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性要求為達(dá)到基本智力創(chuàng)作高度的獨(dú)立完成的表達(dá)；馮曉青認(rèn)為，創(chuàng)所包含的智力創(chuàng)作性與學(xué)術(shù)質(zhì)量或藝術(shù)質(zhì)量無關(guān)[9]；而吳漢東教授認(rèn)為“獨(dú)創(chuàng)性雖然不同于專利法上的新穎性標(biāo)準(zhǔn)，但仍然要求作品具備一定程度的智力創(chuàng)造”[10]。以上幾位學(xué)者都認(rèn)為作品除滿足“獨(dú)立創(chuàng)作”的要件之外，還必須具備一定程度的“創(chuàng)作性”，將“獨(dú)立完成+一定程度的創(chuàng)作性”作為作品“獨(dú)創(chuàng)性”的構(gòu)成條件。與之相對(duì)應(yīng)，學(xué)術(shù)界另有觀點(diǎn)認(rèn)為作品在滿足了“獨(dú)”和“創(chuàng)”的基礎(chǔ)上，還必須體現(xiàn)出作者獨(dú)特的思想和情感，強(qiáng)調(diào)作品所具有的智力成果的特性。如其中的一位代表人物李明德教授，他就將“獨(dú)創(chuàng)性”理解為是“創(chuàng)作者在創(chuàng)作過程中付出了某種智力上的勞動(dòng)，其所創(chuàng)作的作品必須滿足最低創(chuàng)作要求。所謂的對(duì)最低創(chuàng)造力的滿足，是指作者在獨(dú)立創(chuàng)作和作品中所表現(xiàn)出的才智勞動(dòng)和精神判斷[11]；而在司法實(shí)踐中，創(chuàng)作性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)通常包括“是否屬于作者個(gè)性化的表達(dá)”、“是否是創(chuàng)作者自主選擇、取舍和加工的結(jié)果”、“是否會(huì)對(duì)公有領(lǐng)域產(chǎn)生影響”、“是否具有新穎性”等[12]。

（三）短視頻版權(quán)性探析

短視頻是依托互聯(lián)網(wǎng)社交平臺(tái)而誕生的，具有門檻低創(chuàng)作便捷的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，就其獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定來說，應(yīng)當(dāng)充分考慮著作權(quán)人權(quán)利和社會(huì)公共利益之間的平衡。對(duì)于短視頻這種時(shí)長(zhǎng)短、體量小的作品而言，判定其創(chuàng)造性努力不能只看最后成果量的多少，而應(yīng)當(dāng)考慮該成果在整個(gè)作品中所占的可量化比例，更重要的是要看該成果在整部作品中所產(chǎn)生的影響和構(gòu)成的藝術(shù)成就。在這一層次上的評(píng)判是不能依靠單純的數(shù)據(jù)或統(tǒng)計(jì)進(jìn)行定量分析的，而應(yīng)當(dāng)需要更高層次的文化、藝術(shù)和社會(huì)影響力方面進(jìn)行定性分析[13]。單純錄制人類社會(huì)生活和自然界畫面的形成的短視頻，由于不能表達(dá)作者的思想情感，也不能體現(xiàn)作者對(duì)視頻內(nèi)容的別出心裁的設(shè)計(jì)，不能構(gòu)成作品。因此，短視頻應(yīng)當(dāng)由創(chuàng)作者獨(dú)立創(chuàng)作而成，禁止抄襲或者剽竊他人作品；此外，短視頻還必須是創(chuàng)作者思想或者情感的具體表達(dá)，是作者富有創(chuàng)造性的智力成果；同時(shí)，作品還要滿足最低限度的創(chuàng)作性標(biāo)準(zhǔn)。所謂最低限度的創(chuàng)造性指的是短視頻的內(nèi)容方面，必須體現(xiàn)創(chuàng)作者對(duì)于作品畫面、場(chǎng)景、情節(jié)、元素和風(fēng)格等的構(gòu)思、安排、取舍、選擇和設(shè)計(jì)。只有在滿足獨(dú)立完成和最低程度的創(chuàng)作性的條件下，才能夠構(gòu)成著作權(quán)法上的作品。

四、短視頻的性質(zhì)及權(quán)利歸屬

我國(guó)《著作權(quán)法》確認(rèn)了作品的九種具體形式，而短視頻主要涉及的作品類型包括以下三種，一是音樂、舞蹈等多種形式的藝術(shù)作品；二是攝影作品；三是電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品（以下簡(jiǎn)稱類電作品）。短視頻因其內(nèi)容豐富，表現(xiàn)形式多樣化，在認(rèn)定短視頻已經(jīng)構(gòu)成《著作權(quán)法》作品的基礎(chǔ)上，判斷短視頻究竟構(gòu)成上述三種類型的作品中的何種類型時(shí)，還需要進(jìn)一步根據(jù)短視頻的內(nèi)容具體判斷。

在類型眾多的短視頻中，最常見的作品類型就是電影作品和類電作品。北京互聯(lián)網(wǎng)法院第一案——抖音訴伙拍小視頻一案，就是以案涉短視頻是否構(gòu)成作品為爭(zhēng)議焦點(diǎn)的典型案例，法院最終認(rèn)定案涉短視頻構(gòu)成電影作品和類電作品，明確了短視頻構(gòu)成電影作品和類電作品核心要素在于作者對(duì)作品進(jìn)行了獨(dú)具匠心的編排及選擇，創(chuàng)作出了足以表達(dá)其思想和情感連續(xù)畫面。此外，法院認(rèn)為案涉短視頻具有創(chuàng)作性還體現(xiàn)在作者對(duì)創(chuàng)作主題的選擇上，作者以緬懷汶川地震為核心，引發(fā)了觀眾思想上的共情和情感上的共鳴。短視頻構(gòu)成電影作品和類電作品，必須滿足《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條所規(guī)定的條件，即短視頻在已經(jīng)構(gòu)成作品的基礎(chǔ)上，從存在方式上看短視頻是攝制在固定的載體之上，內(nèi)容上看是短視頻視頻由伴有音樂或無音樂的畫面所組成，從交流方式上看短視頻能夠以某些裝備播放或者憑借其他方式交流傳播。

社交平臺(tái)用戶機(jī)械拍攝表演者表演等形成的短視頻亦是常見的短視頻類型之一，如用戶拍攝他人的舞臺(tái)表演、授課內(nèi)容、公開演講等形成的短視頻，此類短視頻因單純拍攝他人所創(chuàng)作的作品，不能體現(xiàn)作者的個(gè)性化表達(dá)，也不能承載作者思想情感，所以不屬于著作權(quán)法意義上的作品。但是，用戶機(jī)械拍攝表演者表演等形成的短視頻如果符合《著作權(quán)法實(shí)施條例》對(duì)錄像制品構(gòu)成要件，就應(yīng)當(dāng)將短視頻按照錄音錄像制品的作品形式加以保護(hù)。短視頻創(chuàng)作者對(duì)其所創(chuàng)作的視頻享有著作鄰接權(quán)，有授權(quán)他人對(duì)短視頻復(fù)制、發(fā)行的權(quán)利，并可以出租或者通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播其短視頻。值得注意的是，用戶將其機(jī)械拍攝的短視頻上傳至社交平臺(tái)，必須要經(jīng)過原著作權(quán)人的許可和同意，否則有侵權(quán)之憂。

對(duì)于以短視頻形式呈現(xiàn)的音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品，就作品本身的編排和創(chuàng)作內(nèi)容來看，可作為音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品進(jìn)行保護(hù)，創(chuàng)作人對(duì)其享有著作權(quán)。但是用戶拍攝此類藝術(shù)作品所形成的視頻，構(gòu)成錄音錄像制品，視頻創(chuàng)作者享有錄音錄像制作者權(quán)。

在短視頻領(lǐng)域還有一種常見的視頻模式，即模仿秀類視頻。平臺(tái)為用戶提供臺(tái)詞和樣本，用戶采用對(duì)口型的方式創(chuàng)作視頻。如小咖秀中的短視頻。此類視頻，雖然臺(tái)詞是固定而無變化的，但是創(chuàng)作者往往需要將自己的肢體動(dòng)作、表情神態(tài)與臺(tái)詞結(jié)合進(jìn)行二次創(chuàng)作，能表達(dá)出鮮明的個(gè)人風(fēng)格。即使臺(tái)詞相同，在創(chuàng)作者進(jìn)行不同構(gòu)思和編排后，也會(huì)呈現(xiàn)出獨(dú)具個(gè)人特色、與他人相區(qū)別的作品，因此可認(rèn)為此類視頻具備了獨(dú)創(chuàng)性構(gòu)成要件，可以歸為類電作品加以保護(hù)。視頻的創(chuàng)作者享有視頻的完整著作權(quán)。而平臺(tái)所提供的臺(tái)詞的著作權(quán)歸臺(tái)詞作者所有。

五、短視頻著作權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定與相關(guān)主體責(zé)任

（一）短視頻著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則

從司法實(shí)務(wù)中侵犯短視頻著作權(quán)的案例來看，侵犯短視頻版權(quán)的主體主要有三種：短視頻的創(chuàng)作者、短視頻的傳播者以及短視頻的使用者。根據(jù)侵權(quán)方式劃分可將侵犯短視頻版權(quán)的類型分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)。直接侵權(quán)指的是在未經(jīng)著作權(quán)人同意的情形下，實(shí)施了“受著作權(quán)專有權(quán)利控制的行為”，且不屬于合理使用及法定許可使用之情形。間接侵權(quán)是指侵權(quán)人自身并不直接實(shí)施侵權(quán)行為，而是采用欺騙、煽動(dòng)或者引誘的方式誘導(dǎo)他人實(shí)施侵權(quán)行為，或者在明明知道或者應(yīng)當(dāng)知曉他人侵權(quán)時(shí)，仍然以提供輔助性幫助的方式實(shí)施間接侵權(quán)[14]。對(duì)于直接侵權(quán)，根據(jù)《著作權(quán)法》第四十七條、四十八條之規(guī)定，適用的是無過錯(cuò)責(zé)任原則，侵權(quán)人無論是善意還是惡意均不影響侵權(quán)行為的成立。直接侵權(quán)的主體主要包括兩部分，一是短視頻平臺(tái)的用戶，其創(chuàng)作、上傳至平臺(tái)的視頻是侵犯他人著作權(quán)所創(chuàng)造出來的，如在電影《芳華》上映后就有短視頻用戶將其在電影院盜攝的電影片段上傳至短視頻平臺(tái)，嚴(yán)重侵犯了《芳華》的著作權(quán)；二是短視頻傳播平臺(tái)，如近期正處于輿論風(fēng)口浪尖的“ZAO”換臉軟件，其未經(jīng)原視頻著作權(quán)人許可擅自截取視頻片段供其用戶下載使用，侵犯了原視頻的著作權(quán)。而對(duì)于短視頻社交平臺(tái)的軟件經(jīng)營(yíng)者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商，如果實(shí)施了提供侵權(quán)作品的行為，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第一款以及前述《著作權(quán)法》第四十七條、四十八條之規(guī)定，亦構(gòu)成直接侵權(quán)。

與直接侵權(quán)不同，短視頻侵權(quán)領(lǐng)域間接侵權(quán)的主體主要指的是短視頻社交平臺(tái)，客觀上社交平臺(tái)為用戶的侵犯他人著作權(quán)的行為提供了幫助和支持。短視頻平臺(tái)作為互聯(lián)網(wǎng)用戶上傳、分享、交流作品的載體，其所提供的存儲(chǔ)、傳播、播放、互動(dòng)功能在客觀上會(huì)為直接侵權(quán)提供幫助。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條之規(guī)定，如果短視頻社交平臺(tái)在明知其用戶已經(jīng)侵權(quán)的情況下仍然為其提供服務(wù)，那么短視頻社交平臺(tái)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。

在判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否存在主觀過錯(cuò)、是否應(yīng)當(dāng)為其用戶的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任時(shí)，目前國(guó)際上通行的一種做法是避風(fēng)港規(guī)則，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商對(duì)其鏈接、存儲(chǔ)的內(nèi)容在得知侵權(quán)的情況下，如果能及時(shí)刪除，那么就不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，簡(jiǎn)言之即“通知+刪除”規(guī)則。我國(guó)在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中對(duì)于避風(fēng)港規(guī)則中亦有明確規(guī)定。

（二）短視頻社交平臺(tái)的注意義務(wù)

避風(fēng)港原則適用的前提是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)用戶的行為已經(jīng)盡到了謹(jǐn)慎注意義務(wù)，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并未盡到合理注意義務(wù)，那么即使其在接收通知后刪除了侵權(quán)作品，也不能免除其侵權(quán)責(zé)任。而目前，在注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)上通行做法是適用“紅旗原則”，它構(gòu)成了避風(fēng)港原則的適用例外，其基本規(guī)則為“當(dāng)侵權(quán)行為已經(jīng)足夠明顯到就像飄揚(yáng)的紅旗時(shí)，基于一個(gè)理性誠(chéng)信的獨(dú)立個(gè)體的判斷，知道或者應(yīng)當(dāng)知道其提供鏈接的內(nèi)容或者網(wǎng)頁(yè)本身是侵害他人合法權(quán)益的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商就不能夠無動(dòng)于衷，必須要承擔(dān)刪除鏈接、消除違法內(nèi)容的義務(wù)，否則，在明知侵權(quán)的情況下仍然不糾正自己的行為就構(gòu)成過錯(cuò)，此時(shí)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任”[15]。同樣，我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條也有關(guān)于紅旗原則的體現(xiàn)。對(duì)于注意義務(wù)的設(shè)定既應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)社會(huì)共同生活基本秩序的維護(hù)，確定社會(huì)成員對(duì)他人信息更為注意程度的合理預(yù)期，又要考慮到注意義務(wù)的合理限定，避免過高的義務(wù)要求影響社會(huì)主體的行為積極性[16]。對(duì)于短視頻平臺(tái)的注意義務(wù)，不可一概而論，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)短視頻平臺(tái)的具體類型來判斷，自身有抓取網(wǎng)絡(luò)短視頻內(nèi)容功能的短視頻社交平臺(tái)的注意義務(wù)要高于單純提供平臺(tái)服務(wù)的短視頻軟件。

六、結(jié)語(yǔ)

隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代的高速發(fā)展和社會(huì)碎片化的趨勢(shì)日益明顯，可以預(yù)見，未來短視頻領(lǐng)域新穎的“表現(xiàn)形式”將層出不窮，每當(dāng)版權(quán)遇到某種新的表現(xiàn)形式時(shí)，都要求立法者和司法者做出全新選擇：或是賦予新的表現(xiàn)形式版權(quán)，從而使作者能夠獲得作品的全部市場(chǎng)價(jià)值；抑或是將其固定在公共領(lǐng)域，從而保障社會(huì)的共同公共財(cái)富。但是，無論其表現(xiàn)形式如何，都要追本溯源，厘清“獨(dú)創(chuàng)性”的標(biāo)準(zhǔn)，堅(jiān)持以“思想與表達(dá)兩分法”及“獨(dú)立完成+最低限度的創(chuàng)造性”為核心，按短視頻內(nèi)容將其歸入至類電作品、錄音錄像制品等具體的作品形式加以保護(hù)。不僅要保護(hù)作者的著作權(quán)，以激發(fā)他們創(chuàng)作的積極性和熱情；也要確保公眾對(duì)作品的合理使用需求，從而促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，提高經(jīng)濟(jì)的發(fā)展質(zhì)量。