崔鑫銘

（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875）

香港回歸祖國以來，最高人民法院與香港特別行政區(qū)政府律政司在“一國兩制”方針指引下，先后簽署了五項民商事領(lǐng)域司法協(xié)助安排，初步形成頗具特色的中國區(qū)際司法合作制度體系。但是，在刑事領(lǐng)域雙方尚未達成關(guān)于司法合作的相關(guān)安排。這一現(xiàn)狀為內(nèi)地與香港反腐敗追逃追贓合作帶來一定的困難和阻礙。

涉嫌貪污腐敗犯罪或經(jīng)濟犯罪的嫌疑人利用香港天然的經(jīng)濟和地域優(yōu)勢，轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，計劃出逃。他們或?qū)⑾愀圩鳛樘油瞿康牡?，或?qū)⑾愀圩鳛樘?，逃往他國。?nèi)地與香港刑事司法合作機制的缺乏為這些窮途末路的犯罪分子提供了可乘之機，一旦他們通過香港出境，逃往其他國家，就會涉及到國際司法協(xié)助的問題，這無疑為我國的追逃追贓工作帶來巨大挑戰(zhàn)。因此，探索建立內(nèi)地與香港反腐敗合作機制迫在眉睫。

一、目前存在的問題

（一）個案協(xié)查機制實施現(xiàn)狀

《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第九十五條規(guī)定：香港特別行政區(qū)可與全國其他地區(qū)的司法機關(guān)通過協(xié)商依法進行司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助。該條規(guī)定也是內(nèi)地與香港開展個案協(xié)查的法律依據(jù)和法律基礎(chǔ)。個案協(xié)查主要是內(nèi)地檢察機關(guān)與香港廉政公署之間對等互惠的合作關(guān)系。雙方通過協(xié)商，派員到對方境內(nèi)對貪污個案以及與貪污相關(guān)的個案進行偵查合作。個案協(xié)查的事項主要包括：查找和辨認有關(guān)人員；向有關(guān)人員錄取證言；安排證人和鑒定人出庭作證；查詢銀行賬戶等有關(guān)文件；交換犯罪情報、法律資料，提供有關(guān)司法記錄；追捕逃犯；追繳贓款贓物以及其他需要協(xié)查的事項。個案協(xié)查機制自20 世紀(jì)80 年代建立以來，在內(nèi)地與香港刑事司法合作，追捕嫌犯，固定犯罪資產(chǎn)方面發(fā)揮了重要的作用。香港廉政專員白韞六在2014 年5 月13 日的立法會保安事務(wù)委員會會議上表示，廉署在2011 年至2013 年間，就向廣東省檢提出要求協(xié)查個案73起，廣東省檢向廉署提出要求31 次[1]。到目前為止，內(nèi)地檢察機關(guān)已與香港廉政公署就個案進行溝通協(xié)作30 年有余，兩地在緝捕犯罪嫌疑人，收集調(diào)取證據(jù)，詢問證人等方面實現(xiàn)了多領(lǐng)域合作，積累了大量的實踐經(jīng)驗。但是，這一機制在實際運行中仍舊存在許多問題和不足。

1.雙方合作不對等。

目前，內(nèi)地與香港的刑事司法合作主要是紀(jì)委、檢察、公安機關(guān)偵查方面配合較多，司法方面主要是最高人民法院港澳臺辦牽頭進行工作。個案協(xié)查主要是證據(jù)方面的采集和認證，目前，主要是香港方請求取證。香港方取證必須聯(lián)系內(nèi)地法院，主要程序是律政司向最高法港澳臺辦請求，最高法通知廣東高院實施，高院再安排各地具體執(zhí)行。主要是“一案一協(xié)調(diào)”的模式，目前通過“一案一協(xié)調(diào)”操作模式辦理的案件有五宗。內(nèi)地對于香港方面的請求配合積極，香港廉政公署的表現(xiàn)和反饋也比較積極，但香港法院對我國提出的司法合作配合不足，雙方的司法合作呈現(xiàn)不對等的狀態(tài)。

2.缺乏法律保障。

目前，內(nèi)地與香港個案協(xié)查機制的運行主要依據(jù)2000 年最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于進一步規(guī)范涉港澳個案協(xié)查工作的通知》，2001 年《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉港澳刑事個案協(xié)查工作程序的規(guī)定》，2011 年最高人民檢察院與香港特別行政區(qū)廉政公署簽署的《關(guān)于深化兩地個案協(xié)查機制的會談紀(jì)要》等規(guī)范性法律文件。但是隨著雙方合作的深化，如此零碎的規(guī)范性文件似乎在滿足內(nèi)地與香港反腐敗合作問題上稍顯吃力，并且在實際操作中容易受到不穩(wěn)定因素的影響。

（二）贓款贓物的確認與判決

1.偵查工作與法院審判的銜接不足。

追逃追贓主要的力量是偵查機關(guān)，法院作為審判機關(guān)，應(yīng)當(dāng)保持中立性，不應(yīng)過多地介入調(diào)查取證等偵查工作。這就引出了一個問題，那就是法院最終的判決只能是以偵查獲得的證據(jù)進行定罪量刑，如果在偵查中，也就是追逃追贓過程中遇到困難，無法抓獲犯罪嫌疑人，無法固定資產(chǎn)證據(jù)，那么法院在判決中就不能體現(xiàn)。因此，站在法院的角度上來看，偵查工作對于打擊貪污腐敗犯罪至關(guān)重要。

因此，從偵查角度來講，雙方可以通過個案協(xié)查機制進行調(diào)查取證，財產(chǎn)固定等偵查工作，偵查取得的證據(jù)和最終收繳的非法資產(chǎn)決定了法院在判決上如何定罪量刑以及定罪量刑的輕重。因此，偵查工作與法院判決的銜接至關(guān)重要。2018 年3 月18 日，中華人民共和國監(jiān)察委員會在北京揭牌，3 月20 日《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱《監(jiān)察法》）通過，確立中華人民共和國國家監(jiān)察委員會是最高監(jiān)察機關(guān)，對國家公職人員的行為進行全面監(jiān)察。同時，《監(jiān)察法》第三十三條規(guī)定：“監(jiān)察機關(guān)依照本法規(guī)定收集的物證、書證、證人證言、被調(diào)查人供述和辯解、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。監(jiān)察機關(guān)在收集、固定、審查、運用證據(jù)時，應(yīng)當(dāng)與刑事審判關(guān)于證據(jù)的要求和標(biāo)準(zhǔn)相一致?！币虼?，在之后的貪污腐敗案件中如何做好調(diào)查工作與審判的銜接至關(guān)重要。

2.法院在追贓方面可發(fā)揮的作用未被充分挖掘。

目前的實踐操作中，監(jiān)察委員會的工作人員會到法院征求意見，例如如果通過勸返等方式將犯罪人員勸返回國，這一過程中需要承諾犯罪嫌疑人一些條件，這些條件是否合法，以及未來對于法院判決會有怎樣的影響。但是監(jiān)察委員會在征求法院意見時不會透露案件的具體情況，法院只能根據(jù)監(jiān)察委描述的案件事實來提供當(dāng)事人是否屬于自首的建議，或者是否具有法定的從輕減輕事由以及大概的量刑。

法院目前在追贓方面體現(xiàn)的作用主要是財產(chǎn)刑的判決。由此引發(fā)出的又一個問題是刑事判決財產(chǎn)刑在香港很難執(zhí)行，只有部分的民事判決能夠得到承認和執(zhí)行。主要原因是兩地的判決理念不同，香港法院作出終審判決，就是不可推翻的，判決具有終局性。但香港法院對內(nèi)地判決的終局性不予認可，認為內(nèi)地判決可以推翻，沒有終局性。這一點也造成了香港在承認與執(zhí)行內(nèi)地刑事判決方面的障礙。

（三）雙方合作對接的機構(gòu)

《刑事訴訟法》第十七條規(guī)定：“根據(jù)中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，我國司法機關(guān)和外國司法機關(guān)可以相互請求刑事司法協(xié)助?！边@里的司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)從廣義上理解，不僅包括法院和檢察院，也包括公安機關(guān)、司法行政機關(guān)、海關(guān)和國家安全機關(guān)等。特別行政區(qū)區(qū)際司法合作的主體，主要指廉政公署、檢察院、律政司、警察局或保安局等[2]。

從當(dāng)前已有的實踐來看，公安機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)都已經(jīng)與香港相關(guān)部門有所交流與協(xié)助。例如，2000 年10 月14 日，公安部港澳臺事務(wù)辦公室與香港特別行政區(qū)保安局簽訂了《內(nèi)地公安機關(guān)與香港警方關(guān)于建立相互通報機制的安排》（以下簡稱通報機制）。2003 年6 月1 日，通報機制的范圍擴大到內(nèi)地檢察機關(guān)和國家安全機關(guān)辦理的案件[3]。檢察機關(guān)與廉政公署的個案協(xié)查已有30 年的歷史和經(jīng)驗；最高人民法院涉港澳事務(wù)辦公室也與香港律政司就民商事合作簽訂了協(xié)助安排。但是，在反腐敗合作領(lǐng)域并沒有明確的組織機構(gòu)負責(zé)與香港的協(xié)調(diào)與協(xié)助，這也在一定程度上阻礙了雙方的進一步合作。

二、問題產(chǎn)生的原因

（一）雙方法律制度和法律理念不同

香港屬于英美法系，強調(diào)對人權(quán)的保護，對犯罪嫌疑人的保護，導(dǎo)致的最直接阻礙就是內(nèi)地執(zhí)法人員到香港取證難，到金融機構(gòu)調(diào)取證據(jù)難。此外，前文提到的香港不予承認與執(zhí)行內(nèi)地刑事判決也與雙方的法律理念不同有關(guān)。

（二）執(zhí)法人員行為不規(guī)范導(dǎo)致誤解

囿于內(nèi)地與香港刑事司法合作的困境與阻礙，內(nèi)地部分執(zhí)法人員為了案件的辦理效率，采用一些非正常手段前往香港私下接觸犯罪嫌疑人或證人。這樣的方式一旦被發(fā)現(xiàn)，將會帶來嚴(yán)重后果，引發(fā)雙方的誤解與沖突，不利于內(nèi)地與香港深化交流與合作。例如銅鑼灣書店老板案件，雖然最終的結(jié)果表明書店老板并非是被內(nèi)地執(zhí)法人員秘密帶離香港，但其中體現(xiàn)出來的問題仍然值得我們關(guān)注和重視。

三、解決方案與建議

（一）增進雙方司法互信與相互理解

目前，內(nèi)地法律的進步和完善，日漸注重對人權(quán)的尊重和保護，有利于雙方增進理解和司法互信。具體表現(xiàn)為2012 年3 月最新修訂的《刑事訴訟法》彰顯了保護犯罪嫌疑人基本權(quán)利的精神，落實非法證據(jù)排除規(guī)則，進一步遏制刑訊逼供，禁止強迫被告自證其罪，規(guī)定被告親屬豁免被強制岀庭作證的權(quán)利。實踐中，已經(jīng)有內(nèi)地法院適用非法證據(jù)排除規(guī)則判決犯罪嫌疑人無罪的案例，這反映內(nèi)地刑事訴訟機制改革在人權(quán)保護領(lǐng)域取得的重大進步。新修訂的《刑事訴訟法》也逐步增加了普通法系刑事訴訟證據(jù)規(guī)則的色彩，明確規(guī)定公訴機關(guān)負擔(dān)證明被告人有罪的舉證責(zé)任。內(nèi)地死刑適用的范圍已經(jīng)大幅縮減。應(yīng)當(dāng)說，影響兩地開展刑事司法協(xié)助的制度性障礙正在減少[4]。

（二）從立法層面推進追逃追贓合作

協(xié)查合作雖然能解決司法實踐中面臨的許多問題，但是，這畢竟是建立在個案處理、行政默契的基礎(chǔ)之上，因沒有完全納入法制化軌道，經(jīng)常會受到多種因素的影響，所以內(nèi)地與香港需要遵循平等協(xié)商的原則，共同制定一部《區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)定》或分別簽訂單項合作協(xié)議，用法律手段來調(diào)整區(qū)際司法合作關(guān)系[5]。

兩地在個案協(xié)查機制方面已經(jīng)積累了較為豐富的經(jīng)驗，建議兩地在此背景下，深化兩地已經(jīng)在移交逃犯等領(lǐng)域開展的對話，加強兩地在偵查、檢控、送達、管轄權(quán)等領(lǐng)域的合作。如果達成一攬子的雙邊安排較為困難，有學(xué)者建議，可以針對內(nèi)地與香港所需要共同面對和優(yōu)先打擊的犯罪，比如走私、洗黑錢、販毒等，先達成分項區(qū)際刑事司法協(xié)助的安排，再逐步制定針對其它范圍的刑事司法合作協(xié)定，最終尋求構(gòu)建一個完整有效的區(qū)際刑事司法協(xié)助制度。

（三）充分利用國際資源進行合作

內(nèi)地與香港同為《聯(lián)合國反腐敗公約》的締約方，在公約的平臺和框架內(nèi)，雙方可以充分利用這一優(yōu)勢逐步深化反腐敗追逃追贓合作。雙方協(xié)助機關(guān)可以參照《聯(lián)合國反腐敗公約》第三十一條第7 款的規(guī)定，在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，探索建立“緊急取證機制”，即緊急情況下，可以不經(jīng)香港法院確認或授權(quán)，亦無需取得當(dāng)事人的明確授權(quán)，內(nèi)地司法機關(guān)在廉政公署的配合下即可要求銀行等金融機構(gòu)提供開戶信息、交易流水、記賬憑證等關(guān)鍵書證。

在全球反腐的形勢下，除個案協(xié)查外，內(nèi)地公安機關(guān)還可以通過國際刑警組織與香港警方開展執(zhí)法合作。國際刑警組織是各國刑事警察機關(guān)打擊跨境犯罪的重要合作平臺。1984 年，中國加入國際刑警組織，并與當(dāng)時的國際刑警組織英國國家中心局香港支局建立了聯(lián)系。1987 年1 月，為適應(yīng)打擊跨國犯罪的需要，經(jīng)公安部批準(zhǔn)，廣東省公安廳設(shè)立了國際刑警廣東聯(lián)絡(luò)處，專門就跨境犯罪開展廣東省與港澳之間的警務(wù)合作工作[6]。內(nèi)地可以通過國際刑警組織發(fā)布紅色通緝令的方式請求香港警方抓捕犯罪嫌疑人。

（四）規(guī)范執(zhí)法人員行為

正是因為有部分不規(guī)范的民間協(xié)助行為存在，造成了香港方面對內(nèi)地法律以及執(zhí)法的誤解，不利于雙方合作。因此，規(guī)范執(zhí)法人員的行為，加強對執(zhí)法人員的追逃追贓培訓(xùn)尤為重要。針對性地對境外調(diào)查取證的技巧進行培訓(xùn)，尤其是調(diào)查取證的注意事項和程序性規(guī)定[7]。同時，應(yīng)當(dāng)加強追逃追贓工作人員對于香港法律的理解，只有雙方都能消除對彼此的誤解和隔閡，內(nèi)地與香港的司法合作才能更上一個新的臺階。

（五）明確雙方協(xié)助對接機關(guān)

2018 年內(nèi)地通過《監(jiān)察法》，監(jiān)察委員會成為打擊貪污腐敗犯罪的主要負責(zé)部門。《監(jiān)察法》第五十條、第五十一條、第五十二條對于反腐敗國際合作作出規(guī)定，明確監(jiān)察委員會負責(zé)組織協(xié)調(diào)有關(guān)方面加強與有關(guān)國家、地區(qū)、國際組織在反腐敗執(zhí)法、引渡、司法協(xié)助、被判刑人的移管、資產(chǎn)追回和信息交流等領(lǐng)域的合作。加強對反腐敗國際追逃追贓和防逃工作的組織協(xié)調(diào)，督促有關(guān)單位做好相關(guān)工作：（一）對于重大貪污賄賂、失職瀆職等職務(wù)犯罪案件，被調(diào)查人逃匿到國（境）外，掌握證據(jù)比較確鑿的，通過開展境外追逃合作，追捕歸案；（二）向贓款贓物所在國請求查詢、凍結(jié)、扣押、沒收、追繳、返還涉案資產(chǎn)；（三）查詢、監(jiān)控涉嫌職務(wù)犯罪的公職人員及其相關(guān)人員進出國（境）和跨境資金流動情況，在調(diào)查案件過程中設(shè)置防逃程序。

中國香港廉政公署成立于1974 年2 月15 日，是香港反腐敗工作的核心機構(gòu)。香港廉署的首長是廉政專員，廉政專員由行政長官任命，向行政長官負責(zé)。高度獨立，充分授權(quán)[8]。探索建立監(jiān)察委與廉政公署在對貪污腐敗犯罪調(diào)查方面的合作對接機制可以成為一個可供考慮的方向。

律政司（Department of Justice，簡稱DOJ）是香港最大的法律機構(gòu)。在香港現(xiàn)行的法律制度之下，律政司專責(zé)特別行政區(qū)政府的法律事務(wù)，包括向政府其他政策局和部門提供法律意見、在法律程序中代表政府、草擬政府條例草案、作出檢控決定以及推廣法治等法律工作。由此從性質(zhì)上講，律政司不單單是香港政府的一個法律咨詢機構(gòu)和法律工作機構(gòu)，還是香港的檢控機構(gòu)，它致力于法律的推行并全面保障政府及公眾的利益[9]。律政司下設(shè)6 個部門，分別為民事法律科（Civil Division）、刑事檢控科（Prosecutions Division）、法律政策科（Legal Policy Division）、法律草擬科（Law Drafting Division）、國際法律科（International Law Division）以及政務(wù)及發(fā)展科（Administration and Development Division）。國際法律科下設(shè)條約法律組與司法互助組，其首長是國際法律專員（Law officer［International Law］）。顧名思義，該科主要負責(zé)就與香港有關(guān)的國際條約、司法互助等法律事宜提供意見，具體包括向政府提供有關(guān)國際公法的法律意見，負責(zé)國際協(xié)定的談判工作或派出法律專業(yè)人員在談判中提供意見，以及處理香港特區(qū)與其他司法管轄區(qū)之間的司法合作請求。主要職責(zé)有以下三個方面：

1.提供意見。

條約法律組提供法律意見的范圍包括： 國際貿(mào)易法、特權(quán)及豁免、民用航空及海事、國際勞工公約、人權(quán)、環(huán)境及衛(wèi)生、互免簽證和外層空間等。該組就不同范疇的合作協(xié)定和安排的草擬與解釋事宜提供法律意見，包括海關(guān)及警方合作，文化及教育合作。

司法互助組就國際刑法和刑事事宜國際司法合作的各方面，提供法律意見。此外，國際法律科就制定法例以便在香港特區(qū)實施國際協(xié)議提供法律意見。這些協(xié)定的主題包括聯(lián)合國安全理事會決議案、海事、環(huán)境保護、移交逃犯和刑事事宜司法互助。

2.談判。

國際法律科的律師代表香港特區(qū)與其他國家就移交逃犯、刑事事宜司法互助及移交被判刑人士的協(xié)議進行談判。迄今，香港特區(qū)在這三方面已訂立55 項協(xié)議。除進行談判之外，國際法律科的律師也會出任香港特區(qū)代表團的成員，在雙邊談判中提供法律支援。談判的事項包括民用航空運輸、避免雙重征稅、海關(guān)合作、自由貿(mào)易協(xié)定、促進和保護投資的協(xié)議，以及互免簽證協(xié)定。目前，香港特區(qū)已締結(jié)的雙邊協(xié)議總數(shù)達200 項。

3.提供協(xié)助的請求。

司法互助組代表香港特區(qū)履行為刑事事宜司法合作而設(shè)的中心機關(guān)的職責(zé)。該組負責(zé)協(xié)調(diào)和處理香港特區(qū)提岀和接獲的移交逃犯及司法互助請求，并就香港特區(qū)提出和接獲的移交被判刑人士的申請，向政府提供法律意見[10]。

借鑒民商事領(lǐng)域是最高法與律政司簽署協(xié)助安排的經(jīng)驗，參考律政司的工作職能，在未來可否考慮由最高法與律政司簽署有關(guān)刑事司法合作安排。

四、結(jié)語

鑒于內(nèi)地與香港之間的法律差異是客觀存在的，雙方法律制度與法律觀念的差異不可能在短時間內(nèi)消除，因此雙方的合作事宜不能一蹴而就。但是在當(dāng)前全球關(guān)注反腐敗問題的大背景下，雙方已有相關(guān)的合作經(jīng)驗。因此在有關(guān)各方的推動下，雙方的更深入合作勢在必行。推動雙方加深理解，在更高層次尋求合作，并且在立法層面上予以指引和保障，最終一定可以達到一個良好的效果。對于腐敗犯罪人員來說，任何地方都不會成為他們的“避罪天堂”。