任慧媛

距印度封禁中國(guó)59款A(yù)pp之后，不過(guò)月余，中國(guó)企業(yè)家又在印度攤上了麻煩事兒。

先是因阿里巴巴旗下UCWeb一名前印度雇員稱自己被公司錯(cuò)誤解雇，印度首都新德里一家地方法院已向阿里巴巴、阿里巴巴創(chuàng)始人馬云等十幾位人士或公司發(fā)出傳票，要求他們按規(guī)定時(shí)間出庭或通過(guò)律師出庭。

無(wú)獨(dú)有偶，“小米在印度被起訴”也上了熱搜。據(jù)外媒消息，印度移動(dòng)和視頻研發(fā)公司InterDigital近日在印度提起了針對(duì)小米的訴訟，理由是小米涉嫌侵犯其智能手機(jī)技術(shù)專利，該公司要求小米對(duì)其侵權(quán)行為進(jìn)行賠償。網(wǎng)友大量猜測(cè)——印度法院下一步是不是就要傳喚雷軍了？

在目前中印邊境爭(zhēng)端未解，印度國(guó)內(nèi)抵制中國(guó)產(chǎn)品的大背景下，出現(xiàn)“傳喚馬云”“起訴小米”的行為并不奇怪。只是這種被認(rèn)為是“印度式碰瓷”的操作對(duì)于中國(guó)企業(yè)的國(guó)際貿(mào)易會(huì)帶來(lái)怎樣的影響？面對(duì)這類“突襲式風(fēng)險(xiǎn)”，又有哪些法律啟示呢？本期《中外管理》特邀北京余慶唐律師事務(wù)所主任唐波，德禾翰通律師事務(wù)所管理合伙人、國(guó)際訴訟律師何秀娟進(jìn)行了詳細(xì)解讀。

印度法院傳票為什么會(huì)發(fā)給馬云？

《中外管理》：按照中國(guó)人的理解，發(fā)傳票難道不是應(yīng)該發(fā)給公司的法定代表人才對(duì)？印度法院為什么會(huì)把針對(duì)UC Web的傳票直接發(fā)給馬云呢？

唐波：要回答這個(gè)問(wèn)題，前提是要對(duì)印度的法律制度有所了解，不能簡(jiǎn)單套用我國(guó)的法律制度。

我們都知道，印度曾是英國(guó)的殖民地，雖然在1947年就獨(dú)立了，但是一直以來(lái)，印度和英國(guó)一樣，是英美法系國(guó)家。在訴訟中，英美法系國(guó)家采用當(dāng)事人主義模式，當(dāng)事人在訴訟中居于主要地位，法官僅處于消極的中立裁判者地位;而我國(guó)作為大陸法系國(guó)家采用的是職權(quán)主義模式，法官在訴訟程序中擁有主導(dǎo)權(quán)，推動(dòng)庭審進(jìn)程，控辯雙方的對(duì)抗受到法官的指揮和抑制。

因此，在印度，只要原告能夠“說(shuō)服”（convice）法官，讓法官認(rèn)為傳喚某人是“必要的”，則法院就會(huì)發(fā)出傳票。對(duì)于被告主體是否適格的問(wèn)題，印度法院一般會(huì)交給被告（被傳喚主體）在答辯后處理。

何秀娟：雖然沒有看到訴狀等具體法律文書，但阿里巴巴在印度的這起案件是前員工的勞動(dòng)糾紛，雇傭該員工的是阿里巴巴旗下的印度子公司，除非馬云當(dāng)時(shí)直接擔(dān)任該印度子公司的法定代表人，否則這里的法庭“傳喚”應(yīng)該是缺乏“必要性”和“適當(dāng)性”的，馬云方的律師完全可以據(jù)此進(jìn)行抗辯;最后，不得不考慮的一個(gè)重要因素，是中印自邊境爭(zhēng)奪激化以來(lái)急速下滑的兩國(guó)關(guān)系，特別是印度國(guó)內(nèi)從政府到民間愈演愈烈的“反中”“排中”情緒，阿里巴巴和小米這兩個(gè)案件在這個(gè)時(shí)候出現(xiàn)，不排除“蹭熱度”的可能。

面對(duì)傳喚，馬云去還是不去？

《中外管理》：面對(duì)印度一個(gè)地方法院的傳喚，馬云會(huì)去出庭嗎？如果去出庭會(huì)怎么樣？不去又會(huì)有什么后果？

唐波：首先，提起訴訟的印度員工是U C 印度公司的前員工，UC印度公司是阿里巴巴在印度投資的子公司，其作為一家依據(jù)2 013年印度公司法注冊(cè)的公司，是具有訴訟主體資格的。在UC印度公司的股東和董事名單上，并沒有出現(xiàn)馬云（Jack Ma）的名字。目前傳票內(nèi)容沒有公布，我們不清楚傳喚馬云的具體理由。但是，如果單就該前員工主張的非法解雇的事由，印度UC才是適格被告。如果馬云出庭或者授權(quán)其他人出庭，完全可以以此為理由主張被告主體不適格，要求撤銷傳喚，甚至可以進(jìn)一步追究對(duì)方的法律責(zé)任。

其次，如果馬云不出庭或者阿里巴巴不做任何反應(yīng)，在實(shí)踐中，印度法院的操作方法一般是會(huì)應(yīng)原告的要求再發(fā)傳票，如果還不予理會(huì)的話，法院往往會(huì)進(jìn)行缺席審判。因?yàn)楸景甘敲袷滦再|(zhì)的案件，所以不會(huì)觸及印度法規(guī)下的蔑視法庭罪。不管馬云出庭與否，都可以通過(guò)書面答辯狀證明自己并不是本案的適格被告，進(jìn)而說(shuō)服法官，相信待法官查明事實(shí)，梳理清楚來(lái)龍去脈后，便會(huì)作出公正的判決。

何秀娟：我認(rèn)為，阿里巴巴及馬云一方需要積極應(yīng)對(duì)，且不可因管轄法院為印度地方法院而掉以輕心，畢竟尊重和遵守東道國(guó)法律是所有“出海”中國(guó)企業(yè)的“首則”。相信只要合理應(yīng)對(duì)，針對(duì)馬云的“傳喚”事件會(huì)很快平息，畢竟印度一度標(biāo)榜自己是法治國(guó)家，在印度進(jìn)行投資或貿(mào)易的境外企業(yè)也不僅僅來(lái)自中國(guó)。

反過(guò)來(lái)說(shuō)，若印度法院受其境內(nèi)輿情影響而罔顧事實(shí)和法律做出極端裁判，以阿里巴巴和馬云的國(guó)際知名度，該極端裁判對(duì)其本國(guó)營(yíng)商環(huán)境的負(fù)面影響必將會(huì)被成倍放大，相信這也是印度政府和人民不愿看到的。

應(yīng)對(duì)印度式“點(diǎn)名”，中國(guó)企業(yè)家應(yīng)謹(jǐn)慎防范

《中外管理》：印度國(guó)內(nèi)近來(lái)針對(duì)中國(guó)和中國(guó)企業(yè)一直“動(dòng)作”不斷，從前一段時(shí)間的抵制中國(guó)商品、禁用中國(guó)App、不允許中企競(jìng)標(biāo)印度基建項(xiàng)目等，到近來(lái)猛增的針對(duì)中國(guó)企業(yè)的各類訴訟，都能夠感覺到印度并沒有釋放什么善意。那么從國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法律的視角應(yīng)來(lái)看，中國(guó)企業(yè)如何應(yīng)對(duì)這類事件？

何秀娟：在印度進(jìn)行投資、并購(gòu)的中企，首先，要慎重選擇投資目的地和投資項(xiàng)目，確保該項(xiàng)目在當(dāng)前印度法律和政策之下是沒有限制的，特別還要對(duì)項(xiàng)目所在地民眾對(duì)中國(guó)企業(yè)和中國(guó)人、中國(guó)商品（目標(biāo)企業(yè)若為生產(chǎn)型企業(yè)，且該產(chǎn)品目標(biāo)市場(chǎng)包括印度）的態(tài)度進(jìn)行必要調(diào)查。

其次，注意投資方式，若條件允許，盡量聯(lián)合印度當(dāng)?shù)仄髽I(yè)以組建合資公司的形式進(jìn)行投資，并購(gòu)印度現(xiàn)有公司的，也要充分考慮收購(gòu)模式。

再次，注意投資目的地政府機(jī)構(gòu)的作用，特別是一些大型投資項(xiàng)目，若可能，盡量拉印度地方政府機(jī)構(gòu)加入（與其形成書面合同關(guān)系），或者要求當(dāng)?shù)卣鼍呦嚓P(guān)信函，雖然在實(shí)際糾紛發(fā)生時(shí)憑借這些安排該政府不可能擔(dān)責(zé)，但至少該投資項(xiàng)目在當(dāng)?shù)厮闶恰坝姓尘啊?，可以很好地幫助企業(yè)實(shí)現(xiàn)“本地化”。

然后，要注意政治風(fēng)險(xiǎn)和各類商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的事先防范，對(duì)“出海”項(xiàng)目進(jìn)行投保。

最后，要特別重視相關(guān)法律文件的條款設(shè)計(jì)，并注意設(shè)置各類擔(dān)保條款（履約保證金、銀行保函等）。

國(guó)際貿(mào)易類中國(guó)企業(yè)，特別是產(chǎn)品出口到印度的企業(yè)，要注意貿(mào)易相對(duì)方的選擇，盡量選擇之前有過(guò)貿(mào)易往來(lái)的印度企業(yè)，或者規(guī)模較大、信譽(yù)較好的印度企業(yè)，強(qiáng)調(diào)書面合同的重要性，并注意支付方式的約定。特別要注意糾紛解決方式的約定，盡量避免選擇印度法院作為糾紛管轄法院，也不要選擇中國(guó)法院（在印度公司違約的情況下，中國(guó)企業(yè)作為原告取得的中國(guó)法院判決書在印度不會(huì)被承認(rèn)和執(zhí)行），建議選擇位于第三國(guó)的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁。

唐波：需要特別提醒的是，雖然印度是《紐約公約》的締約國(guó)，但是其對(duì)仲裁地進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，其承認(rèn)效力的仲裁地多在發(fā)達(dá)國(guó)家。因此一定要約定印度承認(rèn)的仲裁地點(diǎn)，這樣作出的仲裁裁決才有法律效力。如果對(duì)爭(zhēng)議解決方式?jīng)]有明確約定或約定由印度法院管轄的，我們應(yīng)當(dāng)在情況允許的前提下盡量延后起訴。因?yàn)閺漠?dāng)前的形勢(shì)來(lái)看，印度法院在審理案件時(shí)的中立性和公正性很難不受到影響，我們可以利用這段時(shí)間爭(zhēng)取溝通和解或完善證據(jù)材料。

避免“突襲式訴訟”，中國(guó)企業(yè)家要做好風(fēng)險(xiǎn)管控

《中外管理》：國(guó)與國(guó)之間一旦地緣政治局勢(shì)緊張，就會(huì)直接影響到相關(guān)出海企業(yè)，被訛詐、被惡意拖入訴訟，或者輿論紛爭(zhēng)的情況也可能突如其來(lái)。在您看來(lái)，面對(duì)復(fù)雜的國(guó)際貿(mào)易環(huán)境，中國(guó)企業(yè)家在進(jìn)行個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)管理方面，應(yīng)該采取什么樣的解決方式？

唐波：我國(guó)的企業(yè)家在作海外業(yè)務(wù)相關(guān)的商業(yè)決策之前，應(yīng)根據(jù)所在國(guó)別和所處行業(yè)對(duì)可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)做出科學(xué)評(píng)估，并盡可能采取風(fēng)險(xiǎn)管控措施。

在加強(qiáng)企業(yè)合規(guī)管理的前提下，首先要重視政策風(fēng)險(xiǎn)的管理。今年受新冠肺炎疫情全球蔓延的影響，一些國(guó)家以疫情防控名義收緊了外商投資政策。例如：印度政府更新了外國(guó)直接投資政策的相關(guān)條款，將對(duì)印度的投資從“自動(dòng)審批路徑”改為“政府審批路徑”;澳大利亞政府規(guī)定凡對(duì)澳投資，均需獲得外國(guó)投資審查委員會(huì)（FIRB）審批。因此，中國(guó)企業(yè)在對(duì)外投資前要做好充分的背景調(diào)查，結(jié)合國(guó)際國(guó)內(nèi)形勢(shì)做好充足準(zhǔn)備和相應(yīng)預(yù)案，有效防范外部風(fēng)險(xiǎn)。針對(duì)國(guó)別風(fēng)險(xiǎn)，在作出相關(guān)的商業(yè)決策之前，中國(guó)企業(yè)家應(yīng)審慎評(píng)估相關(guān)國(guó)家的政治風(fēng)險(xiǎn)和商業(yè)環(huán)境，聘請(qǐng)各方面專家等提供意見。

其次，建立企業(yè)“國(guó)外交易內(nèi)部信息分享機(jī)制”和“危機(jī)決策小組”。如：在國(guó)內(nèi)總公司層面應(yīng)建立健全“海外交易內(nèi)部信息分享機(jī)制”，要求海外子企業(yè)將這些交易信息和參與其中的高管信息錄入到集團(tuán)公司的數(shù)據(jù)庫(kù)中，便于對(duì)敏感海外交易和高管海外出行時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析、評(píng)估。通過(guò)設(shè)置“危機(jī)決策小組”，建立風(fēng)險(xiǎn)管理的整體目標(biāo)和應(yīng)急計(jì)劃，并確保在各種情況下企業(yè)都能盡快做出正確決策，降低中國(guó)企業(yè)家的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。

再次，是可以申請(qǐng)中國(guó)“領(lǐng)事保護(hù)”。《中國(guó)領(lǐng)事保護(hù)和協(xié)助指南（2018年版）》對(duì)中國(guó)公民在海外旅行、遇到國(guó)外當(dāng)?shù)鼐臁⒑ｊP(guān)、移民局人員暴力執(zhí)法、被當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門限制人身自由時(shí)的處理辦法，均給出了相應(yīng)建議。

最后，通過(guò)“抱團(tuán)出?！眮?lái)提高中國(guó)企業(yè)家的個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)防御能力。如：圍繞能源資源、基礎(chǔ)設(shè)施互聯(lián)互通、裝備制造出口等領(lǐng)域，可主動(dòng)構(gòu)建中資企業(yè)和當(dāng)?shù)仄髽I(yè)一起合作的利益共同體，照顧不同利益主體的訴求，對(duì)接擴(kuò)大利益交匯點(diǎn)，開展共贏合作。