陳其琨

我國犯罪記錄報告查詢機制研究

陳其琨

（西南政法大學 法學院，重慶 401120）

改善我國的犯罪記錄報告查詢制度，需要從明確犯罪記錄的性質、功能等方面完善犯罪記錄報告范圍，明確犯罪記錄的查詢主體和使用范圍，探討附條件消除犯罪記錄等問題，以進一步保障刑滿釋放人員的再社會化進程。

犯罪記錄制度；職業(yè)準入；社會防衛(wèi)；再社會化

根據(jù)2012年5月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》（以下簡稱《犯罪記錄意見》），我國新建立的犯罪記錄制度涵蓋犯罪人員基本情況、檢察機關（自訴人）和審判機關名稱、判決書編號、判決確定日期、罪名、罪犯所判刑罰以及刑罰執(zhí)行情況等內容。然而，隨著各種無犯罪記錄證明的出具及刑事裁判文書的公開，不可避免地導致刑滿釋放人員的犯罪信息越來越多地為社會公眾所知悉，從而加劇其犯罪標簽效應，影響其再社會化進程。因此，規(guī)范刑滿釋放人員犯罪記錄的報告、查詢、使用機制，成為目前乃至今后相當長一段時間內刑法理論研究和司法實踐需要重視的問題?；诖?，本文擬從改善刑事立法執(zhí)法與優(yōu)化機制建設角度對我國犯罪記錄報告查詢制度展開討論。

一、我國犯罪記錄報告查詢制度存在的問題

（一）無犯罪記錄證明出具不規(guī)范，影響公民的社會交往

目前，公安機關已停止向個人出具無犯罪記錄證明，但并沒有停止向單位組織出具無犯罪記錄證明。從之前的實踐看，有關犯罪記錄證明文件的出具問題頗多，主要表現(xiàn)在兩點：一是無犯罪記錄證明中記載有公民的違法信息，個別地方公安機關甚至將無犯罪記錄證明文件擴充為“無違法犯罪記錄證明”，無形之中擴大了標簽效應的惡果；有的公安機關對公民身份信息不加甄別篩查，張冠李戴，不同程度地影響了公民的社會交往。這說明亟需對相關無犯罪記錄證明文件的內容進行規(guī)范。二是公安機關停止向公民個人出具無犯罪記錄證明的做法有“一刀切”的嫌疑。當前，由于大量行業(yè)存在要求從業(yè)人員準入時出示相關證明的做法，在未明令禁止行業(yè)了解從業(yè)人員犯罪記錄的情況下，公安機關停止向個人出具此類證明的行為，并沒有妥善解決“無犯罪記錄證明”的供需關系，可能更深刻影響公民就業(yè)、入學等。這說明需要進一步改善相關行政行為的合理性。

（二）犯罪記錄報告義務不明確，隨意擴大公民犯罪記錄的報告義務

根據(jù)法律規(guī)定，依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)時，應如實向有關單位報告自己的犯罪記錄，不得隱瞞?！斗缸镉涗浺庖姟穼⒃摿x務擴及入學范圍。眾所周知，“就業(yè)”的語義寬泛，公民進入任一行業(yè)，都可稱為就業(yè)。根據(jù)《犯罪記錄意見》的要求，公民只要就業(yè)就應報告自己有無犯罪記錄。這樣，不分行業(yè)、不分類型地要求從業(yè)人員報告犯罪記錄，雖不排除有維護安全穩(wěn)定的考量，但無犯罪記錄只是對一個人過去生活情況的有限記錄，既不能證明一個人的全部品行，也反映不出該人的內心考慮和未來狀況，與其今后有無犯罪行為并沒有必然的因果關系。不合理地擴張公民報告的義務范圍，過度強化了犯罪記錄的社會防衛(wèi)功能，加劇了刑滿釋放人員的標簽效應，這顯然不利于其再社會化進程。

（三）犯罪記錄查詢主體、查詢權限不明確，可能泄露公民個人信息

《犯罪記錄意見》在規(guī)定檢察機關、公安機關、國家安全機關和司法行政機關向社會提供犯罪信息查詢服務的同時，規(guī)定了辯護律師為履行法定辯護職責，享有查詢本案犯罪嫌疑人、被告人犯罪記錄的權利。除此以外的其他主體是否有權查詢犯罪信息，該意見卻未明確，導致當前一些行業(yè)、領域濫用權利以至于影響公民的就業(yè)、入學。根據(jù)統(tǒng)計，在我國現(xiàn)有生效的法律中，除了刑法典及其相應的輔助性刑法外，有近200部法律對受過刑事處罰的公民的權利做了規(guī)定。這些行政法律對犯罪記錄的規(guī)定絕大多數(shù)集中在資格限制方面，即受過刑事處罰的公民無法獲得相應的準入資格或受到資格限制[1]。這是否意味著只要涉及法律規(guī)范文件確定的相關領域，其主體都可以查詢準入人員的犯罪記錄呢？答案是并不一定。目前，我國的犯罪記錄散存于中國裁判文書網(wǎng)、全國行賄犯罪檔案查詢系統(tǒng)及全國違法人員信息庫。其中，中國裁判文書網(wǎng)向社會公眾開放，公眾能夠自由查詢相關人員的犯罪記錄；其他兩套系統(tǒng)則限于許可查詢。所以，就查詢權限而言，按照法律規(guī)定，查詢主體不同，查詢范圍不同，查詢模式、知情范圍也不同。這樣，一方面可能造成公民信息泄露，另一方面亦影響刑滿釋放人員的再社會化進程。

（四）犯罪記錄登記機構、保存期限不統(tǒng)一，侵犯公民的平等對待權利

目前，我國對公民犯罪記錄的保持期限做出相應規(guī)定的法規(guī)，只有最高人民檢察院、建設部、交通部、水利部于2004年4月聯(lián)合發(fā)布的《關于在工程建設領域開展行賄犯罪檔案查詢試點工作的通知》。該通知所謂的犯罪記錄僅局限于工程建設領域的行賄犯罪記錄。該通知規(guī)定：對于被判處罰金的單位行賄犯罪案件，自刑罰執(zhí)行完畢之日起，其檔案的保存年限為三至五年。自刑罰執(zhí)行完畢之日起三年內未發(fā)現(xiàn)有再次行賄犯罪行為的，應當從檔案中予以刪除。對于被判處有期徒刑以下刑罰的個人行賄犯罪案件，自刑罰執(zhí)行完畢之日起，其行賄犯罪案件檔案的保存年限為一至三年或三至十年；但自刑罰執(zhí)行完畢之日起五年內未發(fā)現(xiàn)有再次行賄犯罪行為的，應當從檔案中予以刪除。實踐中，人們對該通知規(guī)定存有一定的疑問，即工程建設領域行賄犯罪檔案的刪除，是否意味著該領域行賄犯罪記錄的消除呢？同時，根據(jù)《犯罪記錄意見》的規(guī)定，目前我國“犯罪人員信息庫”由檢察機關、公安機關、國家安全機關、司法行政機關分別建立，那么，這些相關單位刪除工程建設領域行賄犯罪檔案，是否意味著其他機關，如審判機關，也應刪除相關檔案或者裁判文書呢？再者，因法律對其他犯罪領域未規(guī)定刪除犯罪檔案，這就導致了在司法解釋層面出現(xiàn)對不同類型刑滿釋放人員差別對待的問題，違反了對公民的平等對待義務。

二、犯罪記錄功能的界定及性質探析

在筆者看來，造成前述問題的基本原因是目前對犯罪記錄的性質界定和功能定位不清晰。只有在解析這些原因之后，才有可能從制度上擺脫前述諸多困境。

（一）犯罪記錄性質解析

“概念乃是解決問題所必需的、必不可少的工具。沒有限定的專門概念，我們便不能清楚地、理智地思考法律問題，沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉變?yōu)檎Z言，也無法以一種易懂明了的方式把這些思考傳給他人，如果我們試圖完全摒棄概念，那么整個法律大廈就將化為灰燼?！盵2]在筆者看來，犯罪記錄是指國家機關因特定使用目的，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在一定期限內可以向特定主體公開的刑滿釋放人員有關犯罪與刑罰事項的信息。

關于犯罪記錄的性質，目前學界的爭議主要集中于其是否具有隱私權性質。有學者認為，犯罪記錄“由公共信息向私人信息的性質轉換，最大限度地實現(xiàn)公共利益與私人利益的平衡”，將犯罪記錄作為隱私權保護，可以從制度上切斷標簽效應的根源[3]。但多數(shù)學者從公共利益和社會防衛(wèi)兩個角度否定犯罪記錄的隱私權屬性。筆者認為，對犯罪記錄性質的界定，應結合刑法功能判斷。犯罪記錄是刑法功能的延伸，同樣具備懲罰、預防功能，特別是預防功能。對犯罪記錄性質的評價，不能單純地在隱私權范圍內評價，應參考公共利益的保護以及社會防衛(wèi)的需要。對犯罪記錄性質的界定應考慮兩點：其一，在基于特定目的使用場合，它屬于社會防衛(wèi)機制的組成部分。因為刑滿釋放人員的再犯罪問題是一個現(xiàn)實存在的問題，其犯罪記錄的公開與否，在一定條件下對社會公共利益而言，是一個有可能產生重大影響的因素，社會有必要保持對其在一定情形下、在一定范圍內予以披露的權利[4]。其二，犯罪記錄旨在通過調適國家利益、公共利益和犯罪人員的正當利益，在確保國家有效管控犯罪、維護社會秩序并實現(xiàn)社會自我防御功能的同時，敦促犯罪人員自省并保障其能夠順利回歸社會，開始正常生活[5]。不是基于特定目的、場合，犯罪記錄屬于公民個人身份信息范疇，任何其他主體，無法律、行政法規(guī)的授權，則無權查詢。

（二）犯罪記錄功能定位

如上所述，犯罪記錄作為犯罪人員的犯罪與刑罰信息載體，具有刑法的懲罰與社會防衛(wèi)功能。

1.犯罪記錄作為量刑情節(jié)的懲罰功能

犯罪行為的現(xiàn)實社會危害性和犯罪人固有的人身危險性，均是立法上設置前科制度并以此為據(jù)對后罪加以從重處罰的考慮因素[6]。犯罪記錄將犯罪人員曾經的犯罪與刑罰內容，與其具有的再犯罪可能性及其所表現(xiàn)出來的人身危險性相結合，使那些具有犯罪記錄的刑滿釋放人員相對于初犯、偶犯來說，通過前科、累犯、再犯等量刑情節(jié)，被處以更嚴厲的刑罰，以抑制刑滿釋放人員的再犯可能性。各國刑法也都不同程度地對有犯罪記錄的人員的再犯規(guī)定了從重處罰情節(jié)。例如，美國加利福尼亞州頒布的“三振出局法”，明確了行為人第二次犯重罪時，其刑期將增加一倍；第三次犯重罪時，會被判處二十五年以上乃至終身監(jiān)禁的刑罰；如果第三次犯的是輕罪，法官還有權決定是否將該輕罪轉化為重罪進行處罰，從而嚴厲懲處具有犯罪記錄的人員的再犯行為。根據(jù)最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》的規(guī)定，我國對有犯罪記錄人員再犯罪的處罰，應綜合考慮前后罪的性質、刑罰執(zhí)行完畢或者赦免后再犯時間的長短及前后罪行輕重等情況，增加基準刑的10%~40%，一般不少于三個月；對于有前科的，綜合考慮前科的性質、時間間隔長短及次數(shù)、處罰輕重等情況，可以增加基準刑的10%以下。這些從重處罰規(guī)定，均是犯罪記錄懲罰功能的表現(xiàn)。

2.犯罪記錄的社會防衛(wèi)功能

在刑事司法、行政執(zhí)法實踐中，犯罪記錄的防衛(wèi)功能主要通過標簽效應、犯罪記錄報告和查詢制度來實現(xiàn)。首先，由于犯罪是對法益的破壞，足以減低個人的安全感，并危及社會的安寧秩序[7]。因此，對犯罪人員貼標簽，能夠使社會公眾時刻保持對這一高危險人群的警惕，確保群體安全，預防和控制其再犯罪。以公共營運為例，據(jù)調查，我國該行業(yè)工作人員中有犯罪記錄的比例較高，而由于其服務對象的不特定，且多數(shù)情形下是“一對一”的服務模式，對從業(yè)人員要求無犯罪記錄，突顯的就是社會防衛(wèi)功能。其次，刑滿釋放人員進入特定領域就業(yè)，要求其報告犯罪記錄，或者授權查詢其犯罪記錄，是從保護社會公共利益的角度出發(fā)，防止具有犯罪記錄的人進入特定行業(yè)后借助某些資格或權利再次實施更為嚴重的犯罪。

三、犯罪記錄對刑滿釋放人員的影響及規(guī)范犯罪記錄機制的必要性

（一）犯罪記錄對刑滿釋放人員的不利影響

犯罪記錄對刑滿釋放人員的不利影響集中體現(xiàn)于其標簽效應和株連效應兩方面。

犯罪標簽效應是指：某種行為之所以是犯罪行為，是由于社會給他貼上了犯罪標簽；官方對犯罪行為的標定，對犯罪人而言具有持續(xù)的負面影響。在這種負面影響下，他們極易由初級偏差行為者演變?yōu)楦鼮閲乐氐拇渭壠钚袨檎?，從而成為一名真正的越軌者[8]。標簽效應實際上是國家、社會對實施了犯罪的人員進行否定性評價的過程，通過貼上犯罪標簽，抑制其再犯罪。此外，犯罪記錄作為從對特殊人群的管控發(fā)展而來的執(zhí)法方式，能在一定程度上加強對特殊人群的管理，并在執(zhí)法方面通過網(wǎng)絡技術應用提高破案效率。然而，在無限制情況下，“犯罪標簽”會使刑滿釋放人員終生籠罩于社會鄙棄之中，重返社會困難，甚至有可能走上再犯罪道路。為避免陷入“犯罪—貼標簽—再犯罪的惡性循環(huán)”[9]，應盡量降低犯罪標簽帶來的負面影響，在制度上，既要實現(xiàn)對某些違法犯罪行為的規(guī)制，又要避免不必要的標簽使用[10]。一方面，應將犯罪信息嚴格限制在犯罪與刑罰事項范圍內；另一方面，對于有違法行為的人，即使是嚴重違法行為者，也不應為其貼上標簽，以至于對其社會交往造成不必要的影響。

犯罪記錄株連效應最集中體現(xiàn)于國家、社會、團體對犯罪人員的否定性評價會延及其親屬，使他們在社會交往中遭到歧視。盡管犯罪人或刑滿釋放人員的近親屬和其他家庭成員并無犯罪記錄，但是，僅僅由于他們與犯罪人或刑滿釋放人員是親屬關系，導致其權利、資格在法律層面遭受幾乎不亞于犯罪人或刑滿釋放人員的限制甚至剝奪[11]。以我國的“政審”為例，在公務員招錄、軍隊院校和公安高等院校招生等行業(yè)準入和入學篩選過程中，都要對招錄人員、錄取考生的直系血親或對本人有較大影響的旁系血親是否有犯罪記錄進行審查，對有犯罪記錄的，則予以限制或禁止性準入。如果僅在公務員招錄、軍隊院校和警察學校等特殊行業(yè)執(zhí)行政審制度，本身無可厚非，因為此類職業(yè)、學業(yè)的準入需要保證政治和意識形態(tài)上的純潔性。但需要注意的是，政審制度可能存在擴張執(zhí)行的情形。由于株連效應實質上是傳統(tǒng)連坐制度的歷史遺留表現(xiàn)，無限放大刑滿釋放人員的標簽效應，往往使無辜者受牽連。

（二）規(guī)范犯罪記錄報告查詢機制的必要性

如何使刑滿釋放人員重新融入主流社會，是社會面臨的巨大挑戰(zhàn)。由于信息技術的日益發(fā)展，犯罪記錄很容易為人獲得，并使問題變得愈加嚴重。擴張犯罪記錄的報告范圍、用途和可獲得性，一方面，有助于提高法律實施的效率，另一方面，可能使犯罪記錄對刑滿釋放人員產生的不利影響時間更長，更難消除[12]。因此，規(guī)范犯罪記錄報告查詢機制，在保護刑滿釋放人員的基本人權，順應刑法輕罪化改革趨勢，規(guī)范有關犯罪記錄的立法、執(zhí)法等方面，都是極其必要的。

1.保護刑滿釋放人員基本人權的需要

一般說來，人權最集中體現(xiàn)于有關刑事立法、執(zhí)法實踐中。刑事立法、執(zhí)法的公正與否，攸關公民群體與個體基本人權的實現(xiàn)狀況。刑滿釋放人員之所以在重返社會過程中困難重重，根本原因在于刑事立法、執(zhí)法對其貼上的犯罪標簽，如果長時間甚至終身保存犯罪記錄，會影響其基本的生存權和發(fā)展權。以美國為例，有數(shù)據(jù)顯示，如果不是犯罪記錄困住許多人的生活，那么今日美國的犯罪率應較1980年下降20%。如今，美國社會并沒有將犯罪記錄與導致貧困聯(lián)系起來，而有色人種則毫無意外地成為有犯罪記錄的主要群體，使之成為過去三四十年美國種族分化的一大動因。有犯罪記錄的人回歸正常社會生活或尋求工作存在很多障礙，這導致其必須依賴家庭成員和社區(qū)的經濟資助[13]，才能維持其基本的生存和發(fā)展。比較而言，由于“士農工商”等級文化根深蒂固，我國有犯罪記錄的刑滿釋放人員的社會生活狀況可能更不如意。首先在就業(yè)上，有學者曾統(tǒng)計，我國有50余種職（行）業(yè)，對公民有犯罪記錄方面的限制性要求。某些地方甚至曝出退休人員辦理社保都需要無犯罪記錄證明。無犯罪記錄證明使用的泛化現(xiàn)象，應當引起我們警惕。其次，從規(guī)范無犯罪記錄證明角度看，不規(guī)范的無犯罪記錄證明，如實踐中曾披露載有年少時打架案底的無犯罪證明，可能對公民的就業(yè)造成一定的負面影響?？傮w來看，對有犯罪記錄的公民來說，各種各樣的限制或歧視無處不在。健全犯罪記錄查詢、報告、披露機制，對改善刑滿釋放人員境遇，提升人權保障水平，意義非凡。

2.適應我國刑法輕罪化改革趨勢的需要

世界范圍內的刑法演變趨勢，是一個擴大“犯罪圈”和壓縮“重罪”范圍的過程，個中緣由，主要在于“福利國家”的角色定位，人們普遍要求政府能夠有效應對“風險社會”下的各種矛盾沖突?，F(xiàn)代社會，“安全評估”與“風險管控”，“人權保護”與“權利實現(xiàn)”等關系的平衡，考驗著國家權力的平衡能力，平衡的結果卻形成了刑法依賴，國家將大量的行政違法行為納入刑事處罰范圍，隨之而來的就是被貼上犯罪標簽的人越來越多。以刑法中的危險駕駛罪為例，《刑法修正案（八）》實施以來，該類型犯罪案件的涉案人員，每年在10萬人以上。也就是說，在短短八年內，單就危險駕駛罪而言，增加具有犯罪記錄的人員近100萬人。延伸至整個刑事司法領域，根據(jù)最高人民法院的工作報告，2008－2012年處罰刑事犯罪人員523.5萬人，2013－2018年處罰刑事犯罪人員分別為115.8萬人、118.4萬人、123.2萬人、122萬人、123.2萬人、142.9萬人，2008－2018年間，我國刑事司法領域被貼上犯罪標簽的人近1300萬，扣除其中25%~30%的再犯、累犯比率，十年來新增具有犯罪記錄的刑滿釋放人員900余萬人，而其中盜竊、傷害、危險駕駛類犯罪人員居多。實際上，部分輕傷害犯罪案件，并不具備刑法介入的必要性；危險駕駛類犯罪案件，相當一部分屬于單純的酒精含量超標，屬于司法政策調控范圍，但這種建立在單純以含量鑒定為基礎的較為片面的刑法懲治方法，雖然使得危險駕駛罪的入罪門檻降低了，由發(fā)生實際危害結果或產生具體危險時降至實施具有抽象危險的行為時，擴大了犯罪圈，是立法者對危險駕駛行為日漸增多的回應，體現(xiàn)了基于風險社會的預估而保護公共安全法益要采取一般預防措施的思維[14]。但從實踐看，在短短八年內，危險駕駛罪單項增加100萬具有犯罪記錄的刑滿釋放人員，并不符合刑法治理的謙抑性要求。刑法的目標并不單純?yōu)榱藨椭畏缸铮匾氖潜Ｗo公民的合法權益，保護犯罪人員的基本人權。因此，規(guī)范甚至附條件地消除部分輕罪犯罪記錄，是未來刑法制度改革勢必考慮的問題。

3.規(guī)范我國犯罪記錄立法、執(zhí)法的需要

如前述，我國對有犯罪記錄的公民在職業(yè)準入方面的限制性立法、執(zhí)法規(guī)定龐雜冗亂，不論是何種位階的法規(guī)范，都可以對有犯罪記錄的公民的資格或準入進行限制。從立法位階、立法秩序、立法精神看，這種現(xiàn)象是極其混亂的。在筆者看來，有關犯罪記錄的立法執(zhí)法，應將重心放在規(guī)范公權力行使方面，要明確立法位階、執(zhí)法標準、限制準入的范圍等，讓公眾明確知曉，讓刑滿釋放人員能夠相對順利地重返社會。

四、改進我國犯罪記錄報告查詢機制的途徑

完善我國有關犯罪記錄的報告查詢機制，必須從規(guī)范立法行為，明確犯罪記錄報告領域、犯罪記錄公開范圍、犯罪記錄查詢主體、違法披露犯罪記錄所應承擔的責任等方面著手，統(tǒng)籌安排制度設計和配套機制，才能有效保護社會公眾的安全利益和刑滿釋放人員的正當權利。

（一）規(guī)范有關犯罪記錄的立法

1.明確有關犯罪記錄的立法位階必須是法律和行政法規(guī)

犯罪記錄涉及有關犯罪與刑罰的問題，其特點表現(xiàn)有四：一是犯罪記錄是刑滿釋放人員曾因犯罪受到處罰的個人信息；二是犯罪記錄的使用涵蓋刑事司法對再犯罪從重處罰的可能性；三是犯罪記錄是刑罰功能的社會化延伸；四是犯罪記錄涉及公民平等權保護。基于此，有關犯罪記錄的立法應當嚴格依照《憲法》及《立法法》中關于立法權限的規(guī)定進行。根據(jù)規(guī)定，“犯罪與刑罰”事項的立法權限為全國人大及其常委會，它們可以通過法律形式，對犯罪記錄做出明確規(guī)定。另外，在行政法規(guī)制定方面，由于刑滿釋放人員的再社會化必然與社會各領域息息相關，國務院根據(jù)憲法擁有各領域的行政管理職權，因此行政法規(guī)可以對有犯罪記錄人員的職業(yè)準入進行具體明確。至于其他法規(guī)范，如地方性法規(guī)、條例、規(guī)章等，從保護平等權角度講，均應明確其無權就犯罪記錄做出任何規(guī)定，它們只能在法律、行政法規(guī)規(guī)定的范圍內進行補充或細化。進而言之，目前，我國應進一步梳理有關犯罪記錄的法規(guī)、條例、規(guī)章等，對其中無法律、行政法規(guī)依據(jù)的某些規(guī)定應予以廢止；將有關犯罪記錄的立法納入公民可預期的范圍內，為刑滿釋放人員的再社會化營造良好的法制環(huán)境。

2.規(guī)范犯罪記錄報告查詢機制

行刑目的一般包括懲罰犯罪、改造罪犯和預防犯罪幾個方面。就完善犯罪記錄報告查詢制度而言，其主要功能是發(fā)揮刑法的懲罰功能。目前，我國刑法明確規(guī)定了累犯、再犯等量刑情節(jié)，體現(xiàn)了相應的懲罰功能。但刑法對犯罪記錄發(fā)揮改造犯罪和預防犯罪功能的規(guī)定還存在不足或者缺陷，應加以修訂。

首先，要修正“公民在服兵役以及從事法律、行政法規(guī)規(guī)定的特種行（職）業(yè)時，應當依法報告自己的犯罪記錄，不得隱瞞”的規(guī)定，改變目前將“就業(yè)”進行模糊處理的情況，明確犯罪記錄報告義務僅限于法律、行政法規(guī)規(guī)定的關系公共安全、公共利益的特種行業(yè)（如食品藥品生產經營管理等）、特種職業(yè)（從事公務的人員、律師、教師、醫(yī)生、公證員、保安等），以切實保障刑滿釋放人員平等就業(yè)權。

其次，明確規(guī)定“禁止沒有法律、行政法規(guī)依據(jù)的要求公民報告犯罪記錄或者披露、查詢公民犯罪記錄的行為”。公民就業(yè)、入學前報告自己的犯罪記錄，實際上涉嫌事前推定“每個人都是壞人”，每個人只有在證明自己是好人后，才能入學、就業(yè)。這是當前各種名目的無犯罪記錄證明泛濫的原因所在。罪犯刑滿釋放后，本應擁有完整的公民權利，除非其欲從事的職業(yè)較為特殊，例如關系公共營運安全的公交車駕駛員，否則他人不應人為制造其就業(yè)、入學的阻隔和障礙。因此，在未來刑法修正案中應明確，法律未要求公民向有關單位報告犯罪記錄的，免除其報告義務；禁止沒有法律、行政法規(guī)依據(jù)的要求公民報告自己的犯罪記錄。

最后，探索犯罪記錄附條件、附期限、附類型的消除制度。是否消除犯罪記錄，有一個公民個人利益與公共利益博弈的過程。現(xiàn)代國家之所以確立犯罪記錄封存或消滅制度，主要基于社會公眾對于自己不熟悉的人的評價和看法，而公眾對他人的評價和看法主要取決于對他人過去行為信息的獲知。所以，個人身份信息一旦被非法披露，可能會被用于品格評價或者其他類別的社會輿論解讀，導致對個人尤其刑滿釋放人員的工作、學習、生活產生不利影響，甚至使此類人員回歸社會無望而再次鋌而走險。因此，應當允許在符合一定條件時封存甚至消滅犯罪人員尤其是未成年人的犯罪記錄，進而消除由于犯罪記錄的存在而對該人產生的不良影響，使其能夠通過自己的努力順利回歸社會。雖說犯罪記錄具有社會防衛(wèi)功能，但在崇尚權利的當下，社會防衛(wèi)的合理范圍應予以控制。刑法的最終目的是矯正犯罪，從恢復性司法理念及未來刑法輕罪制度改革的角度看，應進一步探索具有我國刑事司法特色的刑滿釋放人員復權制度，附條件、附期限、附類型地消除刑滿釋放人員的犯罪記錄，以利于刑滿釋放人員的再社會化過程。

（二）規(guī)范犯罪記錄查詢機制

1.明確犯罪記錄查詢的基本理念和查詢模式

犯罪記錄查詢的基本理念應符合其性質界定和功能定位。從理念上講，完善犯罪記錄查詢機制，與刑滿釋放人員的個人身份信息保護和其他社會公眾的安全利益息息相關。完善犯罪記錄查詢機制，重點是避免“此消彼長”，一方面要避免過分保護公民個人信息，而忽略了其他公民的安全利益需要；另一方面也要防止因過分保護社會安全需要，而忽視刑滿釋放人員的生存發(fā)展權利。因此，規(guī)范犯罪記錄查詢機制，必須明確查詢的基本理念、基本模式以及查詢的總體范圍等。在查詢模式上，縱觀世界各國，主要有兩種類型，即美國的自動開放查詢及英、法、德的許可開放查詢模式，并以后者為當前通例。從目前通行做法來看，除美國的自動開放查詢模式較為特別以外，絕大多數(shù)國家對犯罪記錄的查詢都采取了許可開放查詢模式。根據(jù)《犯罪記錄意見》的規(guī)定，我國有關犯罪記錄的查詢也采用許可查詢模式。許可查詢模式的最大好處在于其一方面限制了無利害關系人對刑滿釋放人員的知情權，保護了刑滿釋放人員的個人信息權利；另一方面，又通過抑制刑滿釋放人員的身份利益，保護了利害關系人的安全利益訴求。

2.規(guī)范刑滿釋放人員犯罪記錄公開的范圍

刑滿釋放人員犯罪記錄公開的目的，是滿足公民追求安全利益需要，但這種需要是建立在刑滿釋放人員個人信息利益與其他公民安全利益平衡基礎之上的。從保護刑滿釋放人員個人信息利益出發(fā)，國家應對公開其犯罪記錄的范圍做出相對限制。與此同時，從保護普通公民安全利益的需要出發(fā)，國家也可以根據(jù)申請，向特定主體公開那些涉及重大刑事犯罪、具有較大人身危險性或者法律行政法規(guī)規(guī)定具有職業(yè)準入禁止情形的刑滿釋放人員的犯罪記錄，以滿足其知情權的需要。

筆者認為，向特定主體公開有關刑滿釋放人員犯罪記錄的情形，有以下三類：一是從人身危險性、社會危害性角度上看，曾因故意犯罪被判處一年以上有期徒刑刑罰，或者曾因過失犯罪被判處三年以上有期徒刑刑罰，或者具有前科、累犯和再犯情節(jié)的刑滿釋放人員的犯罪記錄，可以依照申請予以公開。二是從刑罰執(zhí)行效果上看，刑滿釋放后未履行財產刑罰、未履行退賠義務的刑滿釋放人員的犯罪記錄，可以依照申請予以公開。三是法律、行政法規(guī)規(guī)定了需要報告犯罪記錄，或者授權可以查詢犯罪記錄，或者明確規(guī)定五年以上直至終身“職業(yè)準入禁止”情形的刑滿釋放人員的犯罪記錄，可以依照申請予以公開。

值得一提的是，目前我國在公開刑事裁判文書時，實行“一刀切”的方式，這對刑滿釋放人員的再社會化影響尚無法估量，有可能如預期的那樣達到提高司法透明度、司法公正的效果，但也有可能引發(fā)公眾對司法權威的質疑，或者二者兼而有之。從未來附條件、附期限、附領域消除公民犯罪記錄角度看，應對刑事裁判文書公開的范圍進行一定的調整和優(yōu)化。

3.明確犯罪記錄查詢主體及其使用范圍

由于查詢模式不同，查詢主體也不一樣。在美國，普通社會公眾可以通過互聯(lián)網(wǎng)、行政部門的犯罪記錄信息庫、法庭及商業(yè)性信息銷售商等途徑，自由查詢刑滿釋放人員的犯罪記錄。英國的英格蘭和威爾士，履行審查和保密義務的雇主可以獲取相關雇員的犯罪記錄；所有以執(zhí)法為目的并承諾履行保密義務的法律機構可以不受時間限制地查詢犯罪記錄。在德國，法官、檢察官等基于特定執(zhí)法目的可以不受限制地查詢犯罪記錄，其他單位也可以通過申請查詢犯罪記錄。在法國，司法機關、警察與憲兵部門可以查詢重罪記錄，法人依據(jù)法定的職業(yè)或社會活動要求，可以查詢輕罪犯罪記錄，個人可以在證明自己身份的前提下查詢本人的犯罪記錄[15]。反觀我國，目前尚未明確查詢主體范圍。筆者認為，犯罪記錄查詢主體可以參照最高人民法院、國家檔案局《人民法院訴訟檔案管理辦法》的規(guī)定。理由在于，犯罪記錄在客觀上是訴訟檔案內容的一部分，并未超出刑事判決內容。因此，犯罪記錄查詢主體可以參照前述《辦法》第十五條、第十六條的規(guī)定進行。即：(1) 司法機關基于偵查、起訴、審判犯罪需要，行政主體基于特定執(zhí)法目的需要，可以查詢特定人員的犯罪記錄；公共營運、食品藥品生產經營等特殊領域的企業(yè)組織，基于公共安全、公共利益需要，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，可以查詢從業(yè)人員的犯罪記錄；國家機關、事業(yè)單位在招錄人員時，可以查詢擬錄用人員有無犯罪記錄。(2) 公民個人可以申請查閱本人的犯罪記錄。有學者從保護個人隱私的角度認為，公民個人不應承擔自證有犯罪記錄的責任，不應授予其查詢權利[16]。但由于在現(xiàn)實的社會交往中，公民個體確實會碰到某些需要了解犯罪記錄的問題，而這些問題在法律、行政法規(guī)中又無法事無巨細地規(guī)定，如果公民個人對自己的信息無查詢權，可能造成諸多不便。況且，公民對自己的身份信息利益享有完整的知情權，應允許其查詢本人犯罪記錄。再者，公民有權查詢本人的犯罪記錄，亦有利于強化執(zhí)法監(jiān)督。(3) 辯護律師、其他訴訟代理人為充分行使辯護權，可以查閱本案被告人、犯罪嫌疑人或其代理的人的犯罪記錄。此外，要明確禁止除司法機關以外的其他任何單位或個人，查詢未成年人的犯罪記錄，以特別保護其身份利益。對于除上述主體以外的其他主體，應禁止其查詢、詢問公民的犯罪記錄，以在人權保護和社會防衛(wèi)之間尋求平衡。

（三）嚴懲泄露非應公開的犯罪記錄信息的行為

現(xiàn)代社會信息通訊高度發(fā)展，一方面帶來了經濟活動的合理化、行政的效率化和國民生活的便利化等正面影響；另一方面也帶來了因個人信息的泄露、惡用而導致的對隱私權及其他人權的侵害等負面影響[17]。犯罪記錄亦是如此。因此，為了保護公民合法權益，必須完善相應的救濟途徑，正所謂無救濟無權利。我國掌握犯罪記錄的機關包括司法機關和行政機關。當事人如果認為相關機關發(fā)布、泄露非應公開的犯罪記錄的行為違法，或違法出具證明文件時，其救濟途徑有不同選擇。首先，根據(jù)《政府信息公開條例》的規(guī)定，公安機關、國家安全機關、司法行政機關掌握的犯罪記錄屬于政府信息范圍，行政相對人認為上述機關在具體行政行為中侵犯其合法權益的，可以申請行政復議，可以提請行政訴訟，直至申請國家賠償。其次，檢察機關掌握的犯罪記錄屬于司法信息的范疇，在目前法律框架內，當事人認為司法機關披露犯罪記錄的行為侵犯其合法權益的，可以申請復議或者國家賠償。再次，任何公民認為社會團體、企業(yè)或其他組織要求其報告犯罪記錄或者違法查詢、泄露其犯罪記錄的，可以通過民事訴訟等糾紛解決方式予以解決。最后，明確犯罪記錄信息屬于刑法關于公民信息的范圍，違法泄露、傳播、查詢相關人員犯罪記錄，情節(jié)（特別）嚴重的，可以依照刑法規(guī)定，追究相關單位、組織或人員的刑事責任。

目前，我國對犯罪記錄的研究主要集中于對未成年人犯罪記錄封存制度的研究，就成年人犯罪記錄的研究，尚屬邊緣課題。究其原因在于，我國歷來過分關注打擊犯罪，懲罰犯罪，而對刑罰矯正、刑罰適用效果等研究較少。然而，從實現(xiàn)刑法功能的角度看，在未來一段時間內，無論是理論界還是實務界，都不能回避對有關犯罪記錄的報告、查詢、使用等的研究。著名法學家拉德布魯赫曾說過：“受刑人應作為贖罪之人，而不是可恥之人返回社會?！盵18]刑法的目標是讓刑滿釋放人員重新融入社會，而不是讓他們沉淪于“犯罪—貼標簽—再犯罪”的惡性循環(huán)。無論是在懲罰犯罪與預防犯罪之間，還是在特殊預防與一般預防之內，理論研究和法律適用都必須為基數(shù)龐大的刑滿釋放人員留有生存和發(fā)展的空間及機會。

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Research on the Inquiring Mechanism of Criminal Records in China

CHEN Qikun

(The Southwest University, Chongqing 401120, China)

For the future improvement of inquiring mechanism of the criminal records, the nature and the function of criminal, the using scope and the inquirer should be cleared. And criminal record elimination with certain conditions should be explored to protect the prisoners' re-socialization.

criminal record; occupation admittance; social defense; re-socialization

D925

A

1006–5261(2020)06–0027–09

2020-03-31

陳其琨（1982―），男，廣西凌云人，博士研究生。

〔責任編輯 葉厚雋〕