于 陽，陳培云

（天津大學(xué) 法學(xué)院，天津 300072）

當(dāng)前，伴隨最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部（以下簡稱“兩院兩部”）涉黑涉惡犯罪相關(guān)“法發(fā)”的相繼發(fā)布，“軟暴力”的概念被明確界定下來，其行為方式的合理范圍也越發(fā)清晰。2018 年“兩院兩部”發(fā)布的《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“2018 年《指導(dǎo)意見》”）表明，“軟暴力”是一種不同于傳統(tǒng)有形物理暴力的新形式，是暴力、威脅手段以外的一種新手段①。2019 年4 月9 日，“兩院兩部”發(fā)布、施行的《關(guān)于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“《‘軟暴力’意見》）”第1 條明確規(guī)定了“軟暴力”的定義，第4 條同時規(guī)定了軟暴力手段屬于涉黑犯罪的行為手段。應(yīng)當(dāng)指出，關(guān)于“軟暴力”的文件規(guī)定和法律適用已經(jīng)非常明確。但在司法實踐中，“軟暴力”行為應(yīng)當(dāng)如何具體認(rèn)定？這對于涉黑涉惡犯罪能否做到準(zhǔn)確定罪和公正量刑有較大影響；同時，“掃黑除惡”司法實踐中還存在著“軟暴力”行為重復(fù)評價問題亟待處理。此外，司法機(jī)關(guān)不僅要在實體上對涉黑涉惡案件中的“軟暴力”行為作出合法認(rèn)定，更要著力保障程序上的公平正義，避免在“掃黑除惡”刑事政策下對案件“證據(jù)不足”的情形作出錯誤判決。概言之，解決好上述這些問題，有助于正確開展“掃黑除惡”專項工作，并著力避免矯枉過正。

一、“軟暴力”行為的司法認(rèn)定

黑社會性質(zhì)組織能夠以“軟暴力”手段成功實施違法犯罪行為，原因在于其以自身的勢力、影響和犯罪能力為依托，以暴力、威脅的現(xiàn)實可能性為基礎(chǔ)。軟暴力行為的本質(zhì)決定了其使用的犯罪手段不會給被害人造成明顯的身體傷害。因此，在實踐中如何認(rèn)定行為人實施“軟暴力”行為便成為一個司法適用難題。筆者認(rèn)為，對“軟暴力”行為的基本特征（如在實踐中的表現(xiàn)形式、發(fā)生規(guī)律等）以及實施限度的合理掌握會對實務(wù)認(rèn)定有所幫助。

（一）“軟暴力”行為特征的認(rèn)定

“軟暴力”行為有其隱蔽性，在懲治黑社會性質(zhì)組織“軟暴力”犯罪時不易被發(fā)現(xiàn)。司法機(jī)關(guān)在接手此類案件分析其行為手段時，應(yīng)就案件中的行為方式與傳統(tǒng)行為手段進(jìn)行對比，分析是否符合傳統(tǒng)暴力方式。若符合，則為典型的黑社會性質(zhì)組織“硬暴力”違法犯罪；反之，則應(yīng)考慮黑社會性質(zhì)組織實施的是否為“軟暴力”行為手段。

1.司法機(jī)關(guān)要掌握軟暴力在實踐中的通常表現(xiàn)形式。在“兩院兩部”最新頒布的《“軟暴力”意見》第2 條中明確規(guī)定了“軟暴力”違法犯罪手段通常的表現(xiàn)形式。例如，包括但不限于跟蹤貼靠、揭發(fā)隱私等侵犯人身、民主、財產(chǎn)權(quán)利的手段；非法侵入他人住宅、拉掛橫幅等擾亂正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營秩序等行為。對此，司法實務(wù)部門應(yīng)當(dāng)認(rèn)真領(lǐng)會和理解《“軟暴力”意見》關(guān)于“軟暴力”通常表現(xiàn)形式的規(guī)定，對于司法實踐中符合上述行為類型的即可認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織的“軟暴力”行為手段。對于不屬于上述行為類型，但在調(diào)查后發(fā)現(xiàn)黑社會性質(zhì)組織實施的行為與上述行為類型的程度相當(dāng)，符合第2 條第1 款第4 項兜底條款的，也應(yīng)歸入“軟暴力”行為范圍。

2.在黑社會性質(zhì)組織實施“軟暴力”手段的時間分布特征上，有學(xué)者提出該軟暴力手段發(fā)生在黑社會性質(zhì)組織發(fā)展得較為成熟的階段或黑社會性質(zhì)組織發(fā)展后期。在此時段中，黑社會性質(zhì)組織已經(jīng)對非法控制區(qū)域產(chǎn)生影響力，對社會公眾形成心理強(qiáng)制效果，其基本不需要再借助暴力或者威脅手段即可達(dá)到非法目的[1]。筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)有一定合理性。但同時筆者也需要指出，涉黑犯罪軟暴力手段的實施并非均需要發(fā)生于黑社會性質(zhì)組織發(fā)展后期。例如，面臨當(dāng)下刑事政策對掃黑除惡的高壓態(tài)勢，即使是非處于發(fā)展后期的黑社會性質(zhì)組織，其為了避免被刑事追責(zé)也會將犯罪手段由暴力手段轉(zhuǎn)變?yōu)椤败洷┝Α笔侄蝸硌谌硕俊Ｒ虼?，司法人員在對涉黑犯罪“軟暴力”行為進(jìn)行認(rèn)定時，不應(yīng)對行為的時間分布特征過度依賴，而應(yīng)盡可能從該行為的其他要件上予以分析和認(rèn)定。

3.司法人員也應(yīng)當(dāng)注意實施涉黑“軟暴力”行為并非毫無條件，而是要以暴力或者威脅手段為基礎(chǔ)。此標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)在若黑社會性質(zhì)組織實施“軟暴力”行為手段即可達(dá)到非法目的，則其不會再實施暴力或者威脅手段。然而，一旦實施“軟暴力”行為并未使其所針對的行為對象“就范”，黑社會性質(zhì)組織依然可能會選擇實施暴力或者威脅等“硬暴力”手段，也即“軟暴力”是在有“硬暴力”實施的現(xiàn)實可能性時實施的。筆者認(rèn)為，要求“軟暴力”行為需以暴力或威脅手段為基礎(chǔ)是合理的。因“軟暴力”手段所達(dá)到的損害程度本身就弱于暴力或威脅手段，若單純的“軟暴力”手段就可以達(dá)到與暴力或威脅手段相當(dāng)?shù)摹捌渌侄巍钡某潭?，則明顯不符合相當(dāng)性[2]。只有將“軟暴力”手段入罪的門檻提高才能使“軟暴力”手段與暴力或威脅手段處于同一層級，進(jìn)而實現(xiàn)對涉黑犯罪行為手段的合理認(rèn)定。

（二）“軟暴力”行為實施程度的認(rèn)定

在社會治理的過程中，對“軟暴力”行為手段的認(rèn)定不能只從其表面形式上作孤立判斷，而應(yīng)當(dāng)從黑社會性質(zhì)組織本身及組織的全部行為來判定其罪與非罪的性質(zhì)[3]。司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定“軟暴力”行為時，應(yīng)當(dāng)明晰該行為并非只實施一次即可滿足黑社會性質(zhì)組織的行為特征。2002 年4 月28日，全國人大常委會公布的立法解釋②明確規(guī)定：涉黑犯罪行為特征不僅是“以暴力、威脅或者其他手段”，還包括“有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾”。后者表明，黑社會性質(zhì)組織實施“軟暴力”違法犯罪行為并非實施一次即可被處罰，而是要“多次進(jìn)行”。但“多次”并非一個確定概念，司法實踐中對“多次進(jìn)行違法犯罪”的認(rèn)定觀點(diǎn)不同即會導(dǎo)致司法實務(wù)中罪與非罪的較大爭議。

“多次”一般應(yīng)當(dāng)理解為“二年內(nèi)實施違法犯罪三次以上”。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這里的“多次進(jìn)行違法犯罪活動”既可以是三次以上的違法行為或者犯罪行為，也包括三次以上的違法犯罪行為[4]。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，三次以上的違法犯罪活動不應(yīng)當(dāng)只是三次以上的違法行為，在實施的行為中至少要包含一次犯罪行為[5]。對此，我們不認(rèn)同后一種觀點(diǎn)。一方面，近年來，隨著學(xué)者們對黑社會性質(zhì)組織犯罪的深入研究，人們逐漸認(rèn)識到有組織犯罪的發(fā)展規(guī)律，并提出了相應(yīng)對策建議。而涉黑犯罪作為典型的有組織犯罪，也應(yīng)遵循其對策要義，即應(yīng)及早從打擊一般違法行為開始治理涉黑犯罪。在司法實踐中，黑社會性質(zhì)組織已經(jīng)發(fā)展到更加隱蔽和智能的犯罪成熟階段，由于其極強(qiáng)的反偵查能力，其將不再崇尚赤裸裸的街頭暴力行為，轉(zhuǎn)而將大量實施一般違法行為作為達(dá)致其犯罪目的的常規(guī)手段。但由于我國刑法“立法定量”的特征，其只對達(dá)到一定危害性的、符合罪量標(biāo)準(zhǔn)的犯罪行為進(jìn)行刑法規(guī)制。對于黑社會性質(zhì)組織實施的一般違法行為，若不符合犯罪成立要件就不能給予其刑罰處罰，則針對涉黑犯罪所提的及早打擊方略就無法執(zhí)行，更無法實現(xiàn)[6]。另一方面，我們認(rèn)為，實施三次以上的違法行為也體現(xiàn)出行為人的人身危險性較大。在一些情形下，黑社會性質(zhì)組織及其成員正是通過長時間的違法滋擾達(dá)到與暴力、威脅等犯罪行為同樣的實施效果。例如，為了強(qiáng)收保護(hù)費(fèi)，行為人長時間對不聽從的行為對象的正常經(jīng)營行為進(jìn)行滋擾。形式諸如派出組織成員分散占據(jù)經(jīng)營場所，使得其他顧客無法消費(fèi)等，以此迫使行為對象繳納保護(hù)費(fèi)。對于此類情形，如果一定堅持三次當(dāng)中必有一次是犯罪行為的標(biāo)準(zhǔn)，則對其長期實施的此種行為就不能妥當(dāng)?shù)卣J(rèn)定為“違法犯罪活動”，這顯然是不合理的[7]。因此，我們認(rèn)為，二年內(nèi)實施違法活動三次以上的，屬于“多次進(jìn)行違法犯罪活動”的范圍，應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制。這也符合當(dāng)前“掃黑除惡”專項斗爭的刑事政策精神和要求。

為依法及時、準(zhǔn)確、有力地懲治黑社會性質(zhì)組織犯罪，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部曾于2009 年12 月15 日印發(fā)了《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》（以下簡稱“2009 年《紀(jì)要》”）。2009 年《紀(jì)要》表明，若僅實施違法活動而沒有實施犯罪活動，不能認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織。因為在通過控制社會以達(dá)到追求經(jīng)濟(jì)利益目的之時，黑社會性質(zhì)組織不僅會單純地實施犯罪行為以達(dá)到目的，也往往還通過實施違法行為來控制社會。但不可能只通過實施違法行為便可達(dá)到控制效果，因此，在實施行為過程中必然會存在犯罪行為[8]。并且，刑法是懲罰犯罪行為的法律規(guī)范，僅僅實施違法行為便納入刑法調(diào)整，這有違刑法的罪刑法定原則。因此，若行為人僅實施了違法行為，不能由刑法加以規(guī)制。針對此問題，《“軟暴力”意見》第5 條第2 款規(guī)定，對于“多次實施尋釁滋事行為”中的“多次”，一般理解為二年內(nèi)實施尋釁滋事行為三次以上，其中包括未受和已受行政處罰的行為。由此可見，《“軟暴力”意見》將僅實施違法活動的行為也納入到“多次實施違法犯罪活動”的范圍中。從中可以看出，相關(guān)部門認(rèn)識到必須采取措施懲戒一些涉黑涉惡組織伺機(jī)逃避刑事追究的行為。但司法認(rèn)定一定要遵循立法規(guī)范，而不可在沒有法律依據(jù)的前提下，僅因為刑事政策所需而直接加以認(rèn)定。因此，既然《“軟暴力”意見》將違法行為納入“多次實施違法犯罪”之列，就應(yīng)當(dāng)作出合理解釋，即為何將違法行為納入刑法調(diào)整范圍。相反，在2019 年4 月9 日“兩院兩部”發(fā)布、施行的《關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“《惡勢力意見》”）中，第9 條對惡勢力違法犯罪指明“多次實施違法犯罪”的計算方式，該方式未將仍不構(gòu)成犯罪的違法活動予以累加，累加達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)后以1 次犯罪活動處理，仍有其他違法行為的則單獨(dú)計算為違法活動。但是在《“軟暴力”意見》中卻并未提及如何計算“多次實施違法犯罪活動”，這是司法指引的疏漏，但是該問題也并非不能解決。

筆者認(rèn)為，對黑社會性質(zhì)組織“軟暴力”行為方式何時達(dá)到打擊程度，可以借鑒《惡勢力意見》第9 條的規(guī)定：對多次實施軟暴力違法行為的，予以累加，達(dá)到犯罪程度時以犯罪計算；若仍有違法活動未計算且未達(dá)到犯罪行為標(biāo)準(zhǔn)的，以違法活動次數(shù)計算，通過行政處罰的方式予以處理。黑社會性質(zhì)組織與惡勢力集團(tuán)雖存在一些差別，但是二者實施違法犯罪時所使用的行為方式是相同的，都是暴力、威脅或者其他手段，其中包含“軟暴力”手段；同時，二者在實施違法犯罪時均表現(xiàn)為反復(fù)、多次，均有行為不能以犯罪行為加以處罰的情形；最后，若不對行為人反復(fù)多次的違法行為進(jìn)行制裁，則可能導(dǎo)致其更加肆無忌憚地違法犯罪，而將多次違法行為予以累加計算，進(jìn)而轉(zhuǎn)化為犯罪行為后可以對行為人依法給予刑罰處罰，攻破行為人以此逃脫刑法制裁的“策略”。因此，在行為手段打擊程度上，對涉黑組織“多次進(jìn)行違法犯罪”的計算可以借鑒惡勢力集團(tuán)的標(biāo)準(zhǔn)，這是基于二者在一定程度上相似性的科學(xué)考量結(jié)果。

二、“軟暴力”行為的重復(fù)評價

在2018 年《指導(dǎo)意見》和“兩院兩部”2019 年發(fā)布的一系列政策性“法發(fā)”文件中，對涉黑犯罪“軟暴力”行為手段進(jìn)行了明確規(guī)定，同時也將“軟暴力”行為手段與尋釁滋事罪、強(qiáng)迫交易罪等具體罪名相關(guān)聯(lián)③。在司法實踐中，司法人員應(yīng)區(qū)分行為人構(gòu)成的是黑社會性質(zhì)組織犯罪，還是其他的涉黑關(guān)聯(lián)犯罪。尤其需要注意的是，在定罪量刑時是否存在將兩類罪名進(jìn)行重復(fù)評價的問題。應(yīng)當(dāng)指出的是，在司法實務(wù)中，司法人員應(yīng)當(dāng)密切結(jié)合具體案情進(jìn)而分析黑社會性質(zhì)組織實施的行為應(yīng)如何認(rèn)定，從而避免對黑社會性質(zhì)組織之前實施的違法犯罪行為作出評價之后，再次對該行為進(jìn)行重復(fù)評價。

（一）“軟暴力”行為重復(fù)評價問題之提出

在涉黑“軟暴力”犯罪中，“軟暴力”手段的實施有其不同的功能。司法實踐中，司法人員很容易忽略“軟暴力”手段具有的不同評價功能，從而造成認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織犯罪和關(guān)聯(lián)犯罪時出現(xiàn)重復(fù)評價的問題。

《刑法》第294 條第4 款④是關(guān)于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪數(shù)罪并罰的規(guī)定，關(guān)于此款學(xué)界存在不同的觀點(diǎn)?！翱隙ㄕf”認(rèn)為，該數(shù)罪并罰的規(guī)定違反了罪刑均衡原則，屬于重復(fù)評價[9]。而“否定說”則認(rèn)為，實施組織、領(lǐng)導(dǎo)和參加黑社會性質(zhì)組織的行為與“其他犯罪行為”沒有關(guān)聯(lián)，不存在重復(fù)評價[10]。我們贊同“肯定說”。需要指出的是，“否定說”的觀點(diǎn)忽視了黑社會性質(zhì)組織犯罪的行為特征與“其他犯罪行為”之間的關(guān)聯(lián)性，其沒有認(rèn)識到同一行為在進(jìn)行司法認(rèn)定時被先后評價的客觀事實。在司法實踐中，認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織“軟暴力”犯罪，第一步應(yīng)認(rèn)定已成立黑社會性質(zhì)組織。在認(rèn)定過程中，作為黑社會性質(zhì)組織行為特征中的選擇評價要素之一，“軟暴力”手段會被加以評價。第二步才是黑社會性質(zhì)組織實施了“軟暴力”手段的違法犯罪。此時，“軟暴力”手段再次成為獨(dú)立評價違法犯罪的要素。例如，涉黑組織利用“軟暴力”手段實施了違法犯罪行為，且其行為符合尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成要件。依照2018 年《指導(dǎo)意見》規(guī)定，應(yīng)以尋釁滋事罪定罪處罰。同時，該軟暴力違法犯罪還可成為認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織和組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的行為構(gòu)成要件之一。根據(jù)《刑法》第294 條第4 款規(guī)定，需要對該尋釁滋事罪與組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。經(jīng)過以上分析，可以得出僅一個“軟暴力”行為手段就被進(jìn)行了多次評價。其既可以成為認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織犯罪的構(gòu)成要件，也成為具體罪名的構(gòu)成要件，還要將具體罪名與組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織犯罪數(shù)罪并罰，這無疑存在著“軟暴力”行為重復(fù)評價的問題。

我們認(rèn)為，產(chǎn)生此問題的一部分原因來自于立法層面。立法忽視了涉黑犯罪與關(guān)聯(lián)犯罪之間構(gòu)成要件的并存，進(jìn)而規(guī)定了數(shù)罪并罰。這使得司法實踐中對其中相同的構(gòu)成要件進(jìn)行了重復(fù)評價，由此導(dǎo)致在實務(wù)上司法人員對被重復(fù)評價的部分不加區(qū)分地予以認(rèn)定。若要避免此問題，則要從立法層面考量，從源頭上規(guī)定，將被重復(fù)評價的部分予以剔除。有學(xué)者指出，對黑社會性質(zhì)組織實施的“軟暴力”行為應(yīng)分別評價，避免陷入重復(fù)評價的錯誤之中[11]。但問題在于，重新立法需要的時間周期較長，當(dāng)下更為務(wù)實的解決方案是從實務(wù)操作層面入手，相關(guān)部門出臺司法解釋對該問題進(jìn)行說明，同時制定新的實施細(xì)則供司法人員參考適用。司法人員應(yīng)當(dāng)依照更為科學(xué)合理的方式定罪量刑，在進(jìn)行數(shù)罪并罰時將已經(jīng)評價過的罪名和刑罰予以適當(dāng)折抵，從而避免罪責(zé)刑不相適應(yīng)的情形出現(xiàn)。

（二）避免涉黑犯罪“軟暴力”重復(fù)評價的措施

為避免當(dāng)前涉黑犯罪數(shù)罪并罰所帶來的重復(fù)評價問題，學(xué)者們從立法改革上提出了不同的觀點(diǎn)。我們認(rèn)同解決當(dāng)前重復(fù)評價的問題需要新的立法規(guī)定作指引。但在實踐中，修改刑法需要投入諸多時間成本，其無法應(yīng)對當(dāng)前“掃黑除惡”專項斗爭刑事政策下大量涉黑案件涌入的司法現(xiàn)實，也無法滿足在打擊黑惡勢力的同時保障人權(quán)的需求。因此，我們認(rèn)為在立法存在困難的情況下，可以嘗試通過解釋方法對原法條進(jìn)行更加合理的解釋，進(jìn)而通過出臺新的司法解釋給予司法工作人員以更加科學(xué)合理的定罪量刑指引。

1.學(xué)界關(guān)于避免重復(fù)評價的觀點(diǎn)述評

有學(xué)者提出，將涉黑犯罪的關(guān)聯(lián)罪名排除在《刑法》第294 條第4 款規(guī)定的“其他犯罪行為”之外，當(dāng)黑社會性質(zhì)組織實施以上犯罪行為時，僅以涉黑犯罪處罰[12]。也有學(xué)者提出，要從根本上避免數(shù)罪并罰的重復(fù)評價問題，只要在立法上將組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織犯罪行為與涉黑關(guān)聯(lián)犯罪行為相分離，同時取消數(shù)罪并罰規(guī)定即可[13]。另有學(xué)者提出，在司法上采取適當(dāng)?shù)乃痉ㄅ袛喾椒?，盡量將“軟暴力”行為作為黑社會性質(zhì)組織的行為要素來判斷，減少將其作為具體犯罪的構(gòu)成要件[14]。應(yīng)當(dāng)指出，以上學(xué)者從不同角度出發(fā)提出各自見解，這些觀點(diǎn)均是為了解決司法難題。但司法實務(wù)疑難問題的出現(xiàn)并非單一原因所導(dǎo)致，因此，對該重復(fù)評價問題不能片面地理解。

綜上所述，第一種觀點(diǎn)將幾個罪名進(jìn)行簡單剔除的做法并不能解決重復(fù)評價問題。原因之一在于僅剔除這幾個罪名，還會有其他罪名成為涉黑犯罪的關(guān)聯(lián)罪名，其所剔除的罪名只是根據(jù)司法實踐總結(jié)的較為常見的幾個，但并不代表沒有其他具體犯罪的存在；原因之二在于，涉黑犯罪的認(rèn)定成立要件之一包含“多次實施違法犯罪”的事實，若將上述犯罪予以剔除，則不能認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織，最終又何談將其認(rèn)定為涉黑犯罪？關(guān)于取消數(shù)罪并罰條款的第二種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)回歸立法原意，也即回到為何要作出數(shù)罪并罰規(guī)定。相關(guān)立法及司法解釋規(guī)定為何對涉黑犯罪多做強(qiáng)調(diào)并進(jìn)行從嚴(yán)處罰？我們認(rèn)為，主要原因在于涉黑犯罪危害性極大，其所產(chǎn)生的惡劣影響對公民合法權(quán)益以及社會秩序產(chǎn)生嚴(yán)重危害，對國家穩(wěn)定和人民幸福產(chǎn)生嚴(yán)重威脅。因此，要求取消數(shù)罪并罰規(guī)定在當(dāng)下并不能起到良好效果，也不能應(yīng)對當(dāng)下司法實踐的現(xiàn)實需求[15]。此外，我們認(rèn)為第三種觀點(diǎn)有其局限性。因為“軟暴力”行為手段并非涉黑犯罪所獨(dú)有，如強(qiáng)迫交易罪、搶劫罪、強(qiáng)奸罪等罪名。這些罪名在一些情形下也能通過“軟暴力”形式達(dá)到使對方產(chǎn)生心理強(qiáng)制的效果。將“軟暴力”行為與涉黑犯罪相關(guān)聯(lián)，確實可以使涉黑犯罪重復(fù)評價問題得到改善，但卻不利于對實施“軟暴力”所犯的強(qiáng)迫交易罪等普通犯罪的定罪量刑，因而該種觀點(diǎn)亦不可取。

2.通過合理解釋以避免涉黑“軟暴力”重復(fù)評價

我們認(rèn)為，可以采用科學(xué)解釋的方法對《刑法》第294 條進(jìn)行解釋，并依此出臺司法解釋指導(dǎo)實務(wù)操作。針對《刑法》第294 條第4 款的規(guī)定，筆者以實施“軟暴力”違法犯罪成立的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪為例，提出以下假設(shè)來進(jìn)行觀點(diǎn)論證。如果某犯罪集團(tuán)以“軟暴力”手段有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動，其在二年內(nèi)實施四次尋釁滋事性質(zhì)的“軟暴力”行為并且已達(dá)到尋釁滋事罪的立案標(biāo)準(zhǔn)。在同時符合黑社會性質(zhì)組織罪其他構(gòu)成要件的前提下，其成立黑社會性質(zhì)組織，且構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪。但在此種情形下，不能以該罪和四次尋釁滋事罪進(jìn)行數(shù)罪并罰，因三次尋釁滋事行為作為該涉黑犯罪的構(gòu)成要件已作出過評價，其屬于“前三款罪”中組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的行為構(gòu)成要件，已不能納入“其他犯罪行為”的行為范疇中。

這里的“其他犯罪行為”，應(yīng)當(dāng)是指除去評價過的行為要素之外的其他的犯罪行為。如上例中的某犯罪集團(tuán)二年內(nèi)構(gòu)成四次尋釁滋事罪，但在司法審理時僅發(fā)現(xiàn)三次尋釁滋事“軟暴力”構(gòu)成犯罪的行為，其構(gòu)成上述組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪，但事后發(fā)現(xiàn)之前還有一次漏罪。此時，就應(yīng)當(dāng)以組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪和這一次漏罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。因為在此時，該尋釁滋事“軟暴力”行為在前罪中并未被評價，其屬于“又有其他犯罪行為”的情形，此時的數(shù)罪并罰即為罪責(zé)刑相適應(yīng)的處罰。對此，最高法等部門可以出臺司法解釋或意見指明《刑法》第294 條第4 款中“又有其他犯罪行為”的重點(diǎn)在于“又有”和“其他”，表明二者是并存關(guān)系。“又有”是指只有前3 款罪中未容納而又未進(jìn)行過評價的犯罪行為才能列入其中?！捌渌笔侵肝幢辉u價過的犯罪行為，而不是指與前3 款所包含的罪名一定要不同。相反，“其他犯罪行為”所構(gòu)成的犯罪可以與前3 款所包含的罪名相同，如上例中所列舉的尋釁滋事罪。相關(guān)解釋更應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，司法人員不能對已經(jīng)評價過的行為再次進(jìn)行評價。避免重復(fù)評價問題，在定罪量刑時以最大限度實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。

三、涉黑犯罪“軟暴力”的證據(jù)收集

就當(dāng)前司法機(jī)關(guān)辦理的部分涉黑犯罪案件顯示，有的案件暴力性并不明顯和突出，更談不上所謂的稱霸一方，欺壓、殘害群眾[16]。這表明涉黑犯罪“軟暴力”行為已不再像傳統(tǒng)的行為手段那樣易于發(fā)現(xiàn)和處理。而“軟暴力”行為的隱蔽性不僅從源頭上造成了“軟暴力”犯罪難以被發(fā)現(xiàn)，同時導(dǎo)致即使發(fā)現(xiàn)了涉黑“軟暴力”犯罪，也很難收集到證據(jù)將其認(rèn)定為“軟暴力”。我們以討債行為“軟暴力”化和利用信息網(wǎng)絡(luò)實施“軟暴力”為例，指出當(dāng)下涉黑犯罪“軟暴力”取證所存在的現(xiàn)實困境，并論證在“掃黑除惡”刑事政策背景下堅持程序正當(dāng)?shù)谋匾?。最后，對保障程序正義提出建議，以進(jìn)一步推動司法認(rèn)定的公正化與公信化。

（一）“軟暴力”證據(jù)收集存在的問題

當(dāng)前司法實踐中較為常見的取證難問題是普遍存在的。這些難題不得到妥當(dāng)解決將對涉黑犯罪“軟暴力”行為的認(rèn)定產(chǎn)生較大負(fù)面影響。如在涉黑討債案件中，涉黑組織行為人對被害人實施“軟暴力”，造成被害人心理恐嚇和威懾。對于這種“無形”傷害是否要取證以及如何取證？隨著科技與信息發(fā)展，涉黑組織行為人通過信息網(wǎng)絡(luò)實施“軟暴力”的證據(jù)如何收集？涉黑犯罪行為手段的多樣化，該類犯罪的取證之路越發(fā)艱難。收集證據(jù)作為審查證據(jù)之前的階段，其合法性、全面性與否直接關(guān)系著證據(jù)審查認(rèn)定工作的質(zhì)量。

1.“軟暴力”討債行為的證據(jù)難以收集

在司法實踐中，有的涉黑涉惡組織在形成、發(fā)展初期主要靠暴力或以暴力相威脅。之后再以成立公司、企業(yè)等方式“轉(zhuǎn)型”進(jìn)行“漂白換臉”，造成公安司法機(jī)關(guān)在打擊此類犯罪活動中，對其暴力行為的證據(jù)取證和認(rèn)定困難?，F(xiàn)實生活中，已經(jīng)出現(xiàn)不少被害人“自陷”涉黑組織貸款公司并深受其害的案例。如一些企業(yè)或個人不通過國家正規(guī)貸款渠道融資，卻選擇涉黑性質(zhì)的貸款公司、“地下錢莊”進(jìn)行貸款。被害人在貸款前期對自己陷入危險還并不自知，但在步入涉黑組織的貸款陷阱后期，涉黑惡勢力的所謂貸款公司便會開啟暴力催債模式。在這一模式中，硬暴力與“軟暴力”行為并存[17]。被害人若拿不出高額債款及利息便極有可能遭到暴力、威脅或“軟暴力”等手段的傷害。尤其是“軟暴力”手段不僅不易被外部人員發(fā)覺，同時更能達(dá)到討債效果。因此，涉黑組織在當(dāng)下催債時“軟暴力”行為明顯增多。

我們認(rèn)為，“軟暴力”手段對被害人造成的損害不一定比暴力或威脅手段小，該行為更多地是從心理上對被害人產(chǎn)生威懾和強(qiáng)制。如涉黑組織通過非法侵入被害人住宅、潑灑污物、斷水?dāng)嚯姟⒍麻T阻工等方式討要債款。這些行為對被害人加深了心理強(qiáng)制的效果，造成被害人不敢或不愿報案，對其產(chǎn)生極大的負(fù)面心理影響。在這種情形下，被害人可能出于恐懼心理等無所適從，很少甚至根本不會意識到要保留被威脅證據(jù)?；蚣词挂庾R到自己受到侵害，但因為受侵害當(dāng)時不敢留下證據(jù)，造成事后因證據(jù)不足無法立案。其結(jié)果只會使得涉黑勢力逍遙法外，進(jìn)一步助長了涉黑組織“軟暴力”討債的囂張氣焰。

2.信息網(wǎng)絡(luò)“軟暴力”證據(jù)難以收集

隨著互聯(lián)網(wǎng)信息的爆炸式傳播，處在數(shù)據(jù)時代的黑社會性質(zhì)組織有著更廣泛的犯罪活動空間。涉黑組織利用互聯(lián)網(wǎng)平臺肆意活動，通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布被害人信息抑或是利用互聯(lián)網(wǎng)信息辱罵、騷擾、威脅被害人。此類行為顯然不屬于涉黑組織傳統(tǒng)暴力或威脅手段，而是隨著時代發(fā)展而產(chǎn)生的新興犯罪行為手段——信息網(wǎng)絡(luò)“軟暴力”。該手段并未對被害人的人身或財產(chǎn)產(chǎn)生直接物理影響，而是通過互聯(lián)網(wǎng)信息平臺，以信息的傳播間接對被害人產(chǎn)生心理威懾，逼迫其聽從行為人的意思，最終的結(jié)果依舊是被害人產(chǎn)生實際損失。之所以會使用該種方式，在于科技的發(fā)展為其提供了行為條件，該種方式的便利性和隱蔽性不言而喻。同時，由于法律的局限性和滯后性，信息網(wǎng)絡(luò)“軟暴力”行為的法律規(guī)制尚不完善。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，對涉黑組織而言，使用信息網(wǎng)絡(luò)“軟暴力”比之傳統(tǒng)手段更加方便、快捷、危險性低，而利益回報更豐厚。但是，信息網(wǎng)絡(luò)為不法分子帶來犯罪契機(jī)的同時，也給犯罪治理工作帶來較大困難。在互聯(lián)網(wǎng)空間，電子證據(jù)的處理滯后、極易滅失、難以獲取的情況較為普遍，司法人員對于該類犯罪的證據(jù)收集愈發(fā)艱難[18]。

綜上，上述例證雖未囊括涉黑犯罪“軟暴力”的所有表現(xiàn)形式，但卻反映了涉黑犯罪“軟暴力”在司法實踐中收集證據(jù)的難度在加大。一是涉黑犯罪“軟暴力”案件的證據(jù)對口供依賴性較大，二是證據(jù)極易被銷毀和掩蓋，三是證據(jù)在一個案件中的分布具有分散性，四是分散的證據(jù)需一并收集以共同證明案件的事實。概言之，涉黑犯罪“軟暴力”案件證據(jù)具有分散性、隱蔽性、言詞性以及共同證明性等特征。這些特征共同造就了涉黑犯罪“軟暴力”案件的復(fù)雜性和疑難性。筆者認(rèn)為，這不僅對收集證據(jù)是一個難題，對于之后進(jìn)行證據(jù)審查和司法認(rèn)定更是一項挑戰(zhàn)。面對開展“掃黑除惡”專項斗爭的嚴(yán)峻形勢，司法人員能否堅守罪刑法定原則的底線以及樹立程序公正的理念，對于司法認(rèn)定的結(jié)果至關(guān)重要。

（二）堅持程序正當(dāng)?shù)谋匾?/h3>

司法人員的公權(quán)力行為有時會受到刑事政策和民意的影響，進(jìn)而不能堅守其獨(dú)立行使司法權(quán)，這不利于其作出合法決策，并進(jìn)而影響案件司法認(rèn)定的準(zhǔn)確性。同時，程序正義對實體司法認(rèn)定起著關(guān)鍵性作用，因此應(yīng)當(dāng)重視涉黑犯罪“軟暴力”司法認(rèn)定過程中程序正當(dāng)?shù)谋匾浴?/p>

1.刑事政策引導(dǎo)與刑事司法公正

“刑法是刑事政策不可逾越的樊籬”，這句話多少道出刑法與刑事政策之間的辯證關(guān)系。在現(xiàn)代社會，隨著刑事政策的不斷發(fā)布，刑事政策與刑法的關(guān)系更是成為值得研究的課題。“掃黑除惡”刑事政策的出臺使刑法中黑社會性質(zhì)組織犯罪得到重視，并成為理論和實務(wù)界爭相研究的重要議題。但在這股研究熱潮中，也應(yīng)當(dāng)警惕政策的輿論導(dǎo)向是否影響了刑事司法的公正和利益。刑事政策的目的是為了有效地防止犯罪的發(fā)生，以維護(hù)社會的共同福利與安全。刑法設(shè)立的目的之一也在于此，因此二者在實施目的上是共通的。在刑事政策的引導(dǎo)下，司法人員應(yīng)當(dāng)保持法律理性，確保在法律規(guī)定下定罪量刑，而非盲目推崇“掃黑”和“除惡”[19]。同時，政策的出臺固然應(yīng)當(dāng)重視和遵守，但政策性考量只有通過特定的操作與論證才能被規(guī)范所吸收并轉(zhuǎn)化為裁判依據(jù)，而且一定是受制于規(guī)范的文義范圍[20]。因此，對于涉黑犯罪“軟暴力”案件的刑事司法認(rèn)定不能只一味考慮政策，更要將“掃黑除惡”刑事政策嚴(yán)格限定在刑事規(guī)范界限內(nèi)。這不僅要求處罰涉黑犯罪必須要嚴(yán)格依照刑法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行——遵循罪刑法定原則和罪刑均衡原則的底線，也要求涉黑犯罪證據(jù)的收集、審查以及司法認(rèn)定等環(huán)節(jié)嚴(yán)格依照程序規(guī)范進(jìn)行操作。

2.杜絕以程序非正義方式彌補(bǔ)缺失證據(jù)

因涉黑犯罪“軟暴力”案件本身所具有的獨(dú)特屬性，導(dǎo)致此類案件證據(jù)收集難度系數(shù)較高。由此，極有可能會導(dǎo)致一部分案件證據(jù)不足，不能達(dá)到公安立案標(biāo)準(zhǔn)、檢察院審查起訴標(biāo)準(zhǔn)或者法院審理要求的“證據(jù)確實充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)。在此種情形下，一些偵查人員通過非法篡改、偽造等方式取得證據(jù)的可能性大為提高，而少數(shù)審判人員為了完成“辦案指標(biāo)”從而作出違法裁判的概率也將增大。對罪輕之人予以重判，對罪重之人施以與其罪行不相匹配的更重處罰……若縱容其發(fā)展，將不利于司法廉潔公正形象的樹立，也不利于“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的貫徹執(zhí)行。而刑事程序是使刑事司法權(quán)力和司法程序具有合法性的重要基礎(chǔ)[21]。為樹立正確的“掃黑除惡”之風(fēng)，遏制一部分司法人員做出違法行為，應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)司法人員理性解讀政策，更加注重刑事程序正義，合法收集證據(jù)，依法審查證據(jù)，依法作出司法認(rèn)定。這既是維護(hù)刑事司法實體正義的必然要求，也是司法人員在處理涉黑犯罪“軟暴力”案件中作出公正認(rèn)定和正確裁判的基石。

3.程序正當(dāng)?shù)膬r值

司法裁判的規(guī)范化不僅包含實體上定罪量刑的合法正當(dāng)，也包括程序上符合法律的規(guī)定，二者缺一不可。因此，涉黑犯罪“軟暴力”的司法認(rèn)定不僅要關(guān)注定罪和量刑的合法性，也要在程序上保證其合法性。以此維護(hù)司法公信力，樹立法律權(quán)威，踐行法治?？傮w而言，既要確保實體正義，又要強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障。實體正義和程序正義二者并非是矛盾對立的，而是相互依存、相輔相成的。保障涉黑犯罪司法認(rèn)定的程序正義是維護(hù)其實體內(nèi)容公正的要求，是司法適用過程中的關(guān)鍵一步。同時，刑法既是善良人的大憲章，也是被告人權(quán)利的大憲章，涉黑犯罪行為人的合法權(quán)利受罪刑法定原則保障。最后，就程序而言，必須依照法定程序?qū)π袨槿诉M(jìn)行審理和認(rèn)定，這是限制公權(quán)力、保障行為人權(quán)利的體現(xiàn)，也是司法公正的要求。

（三）以程序正義促使司法認(rèn)定公正化

針對實務(wù)中證據(jù)收集困難的現(xiàn)狀，可以就涉黑犯罪證據(jù)的特性為突破口，將分散的證據(jù)收集得更加全面和細(xì)致[22]；對于隱蔽的證據(jù)通過線上、線下相結(jié)合的方式取證，鼓勵群眾舉報等，把握好偵辦案件所要收集證據(jù)的方向。同時，司法機(jī)關(guān)應(yīng)對司法人員進(jìn)行政策和業(yè)務(wù)培訓(xùn)，引導(dǎo)其樹立正確的刑事政策觀和程序正義理念，避免其誤入歧途，最終以合法程序和實體證據(jù)的融合促使司法實務(wù)人員作出公正裁判。

1.做到證據(jù)收集細(xì)致化、全面化

筆者認(rèn)為，對于討債行為“軟暴力”證據(jù)的收集，要從源頭上取締現(xiàn)實生活中存在的“高利貸”等灰色地域是不現(xiàn)實的。被害人不選擇從正規(guī)途徑貸款，而選擇“高利貸”或被“套路貸”是有其復(fù)雜的社會背景的?，F(xiàn)在所能做的是從被害人一方入手，更廣泛地開展普法宣傳，增強(qiáng)被害人的自我保護(hù)意識，避免其陷入不法分子編織好的陷阱之中難以抽身。并且，需要提倡全民在保證自身安全的前提下，勇于同不法行為作斗爭，敢于報案并留下相應(yīng)的證據(jù)。同時，偵查機(jī)關(guān)對此類案件也應(yīng)當(dāng)重視起來，在收到報案線索時切勿掉以輕心，對被害人的報案情況做到詳細(xì)記錄在案。在收集相關(guān)證據(jù)時，不僅要從被害人處尋求線索，也要充分利用電子設(shè)備，如收集被害人被害地點(diǎn)附近的攝像資料，特別是反復(fù)多次上門的要充分利用每一次所拍攝的音像資料[23]。盡可能做到不孤立看待每條線索，合法封存證據(jù)，在偵查時充分銜接被害人所遭受的損害，進(jìn)而使證據(jù)鏈全面化、精細(xì)化。此外，特別是對于被害人造成的心理損害一定要做好相關(guān)記錄，由偵查機(jī)關(guān)聯(lián)合心理專家評估可能造成的損害程度。

2.通過線上和線下相結(jié)合來收集和利用證據(jù)

關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)“軟暴力”證據(jù)的收集，2019 年10 月21 日開始施行的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施黑惡勢力犯罪刑事案件若干問題的意見的通知》第12 條第1 項對黑社會性質(zhì)組織行為特征的認(rèn)定予以明確：利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的涉黑犯罪行為是通過線上線下相結(jié)合的方式，而非單純的線上方式。筆者認(rèn)為是單純采用在線上威脅被害人或?qū)Ρ缓θ说穆曌u(yù)等產(chǎn)生影響的方式。若其在現(xiàn)實生活中沒有付諸實際行動或不具有付諸實踐可能，則不具備使被害人遭受人身或財產(chǎn)利益損害的可能性，也就不具有對被害人產(chǎn)生心理強(qiáng)制的可能性，進(jìn)而不可能產(chǎn)生違法犯罪意義上的“暴力”。因此，該行為方式要求一定是線上線下相結(jié)合的方式才可作出認(rèn)定。

此外，上述《通知》第12 條還強(qiáng)調(diào)單純在線上違法犯罪又不具備為非作惡、欺壓殘害群眾特征的，不屬于黑社會性質(zhì)組織違法犯罪的行為特征。在司法實踐中，對于利用信息網(wǎng)絡(luò)手段所實施的違法犯罪，偵查機(jī)關(guān)一般更側(cè)重于互聯(lián)網(wǎng)平臺證據(jù)的收集，而忽視了對現(xiàn)實相關(guān)證據(jù)的收集。該《意見》則為偵查機(jī)關(guān)收集涉黑組織的相關(guān)證據(jù)做出了指導(dǎo)，即不能將目光僅局限于線上證據(jù)的收集，更要注重現(xiàn)實生活中有無將“軟暴力”或硬暴力付諸實際的可能性等，將線上和線下的證據(jù)統(tǒng)一納入收集之列。同時，偵查機(jī)關(guān)在收集證據(jù)的過程中，應(yīng)準(zhǔn)確把握搜集證據(jù)的方向，不能僅盯著線上信息或違法犯罪不放，更應(yīng)當(dāng)關(guān)注到線下的行為以及是否具備殘害群眾的基本特征。

3.實現(xiàn)刑事程序正義的價值

筆者認(rèn)為，需要進(jìn)一步開拓涉黑犯罪“軟暴力”證據(jù)收集渠道，這在一定程度上已經(jīng)對刑事程序正義作出貢獻(xiàn)，為公正的司法認(rèn)定打下基礎(chǔ)。實體證據(jù)收集的合法全面，司法人員依證據(jù)所認(rèn)定的事實即可作出立案與否、有罪與否、罪輕或罪重的決策，無需在刑事程序上“動手腳”，沒有違法行為的出現(xiàn)便有助于實現(xiàn)司法認(rèn)定合法化。但同時，依然要強(qiáng)調(diào)刑事程序正義的價值。在我國刑事司法活動中一直有重實體、輕程序的觀念存在，這使得歷史上有一系列冤假錯案的出現(xiàn)，此種情況便是重實體、輕程序所導(dǎo)致的不利影響。為避免涉黑犯罪“軟暴力”案件的司法認(rèn)定出現(xiàn)冤案錯案，必須要擯棄輕程序的理念，將程序正義納入到司法運(yùn)行軌道上來。一方面，司法人員要努力提升自身業(yè)務(wù)素養(yǎng)，做到既重視實體也重視程序正義，不輕易受刑事政策或大眾輿論的影響，最終作出合法合理的司法認(rèn)定；另一方面，司法機(jī)關(guān)也要為司法人員提升業(yè)務(wù)能力和水平提供保障平臺，定期開展專業(yè)技能培訓(xùn)。同時，對于刑事政策的解讀落實到具體個人，重視提升法律文化的涵養(yǎng)。此外，還需要逐漸扭轉(zhuǎn)司法人員對于案件程序問題相對忽視（輕視）的態(tài)度，牢固樹立實體與程序并重的刑事司法理念。

最后，依法準(zhǔn)確認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織及其實施的違法犯罪行為，不僅需要偵查機(jī)關(guān)以合法路徑廣泛收集相關(guān)證據(jù)以作為實體裁判的基礎(chǔ)，也需要審判機(jī)關(guān)在程序正義的前提下做到科學(xué)定罪、準(zhǔn)確量刑[24]。在辦理涉黑涉惡犯罪案件的具體司法適用中，實現(xiàn)程序正義和實體正義并重、法律效果和社會效果雙贏，并且還要依法落實打擊黑社會性質(zhì)組織犯罪的相關(guān)刑事政策。

注 釋：

①根據(jù)2018 年《指導(dǎo)意見》，“軟暴力”是暴力、威脅手段以外的，足以對他人形成心理強(qiáng)制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全或者影響正常生產(chǎn)、工作、生活的手段。

②指2002 年4 月28 日第九屆全國人大常委會第二十七次會議通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第294 條第1 款的解釋》。

③學(xué)界將敲詐勒索罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪和故意傷害罪等罪名稱為黑社會性質(zhì)組織犯罪的關(guān)聯(lián)罪名。

④《刑法》第294 條第4 款規(guī)定：“犯前3 款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”。