李曉明

（蘇州大學(xué) 王建法學(xué)院，江蘇 215000）

2020 年6 月28 日第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十次會(huì)議審議《刑法修正案（十一）（草案）》第1 條在《刑法》第114 條中增加兩款作為第2、3 款設(shè)置“高空拋擲物品罪”：“從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。”“有前款行為，致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”顯然，這與2019 年10 月21 日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《高空拋物意見(jiàn)》）第5 條中對(duì)“高空拋物”以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰”相沖突?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬ú莅福返挠懻撝?，在是否設(shè)置該罪名上爭(zhēng)論甚大。本文從法教義學(xué)入手，在比較《刑法修正案（十一）（草案）》和《高空拋物意見(jiàn)》具體條文，尤其在分析比較了刑法第114、115 條法定刑的刑階之后，主張?jiān)O(shè)置該罪名，但法定刑應(yīng)在“3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”上設(shè)置。

一、“高空拋物”侵犯的刑法法益：足以危害或危及“公共安全”

近些年來(lái)，各地陸續(xù)發(fā)生了一些高空拋物、墜物的案件，嚴(yán)重影響了群眾生活和生命財(cái)產(chǎn)安全。為切實(shí)維護(hù)廣大群眾“頭頂上的安全”，2019 年最高人民法院《高空拋物意見(jiàn)》要求各級(jí)人民法院充分發(fā)揮審判職能，懲治和預(yù)防高空拋物行為。此次《刑法修正案（十一）（草案）》也在第1 條明確規(guī)定了“高空拋擲物品罪”的新罪名。立法和司法機(jī)關(guān)對(duì)此的高度重視應(yīng)當(dāng)說(shuō)是大好事，但如上所述《刑法修正案（十一）（草案）》和《高空拋物意見(jiàn)》在具體適用的罪名上發(fā)生了沖突，前者是新設(shè)置的“高空拋擲物品罪”，而后者是原有的“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。當(dāng)然，二者侵犯的刑法法益都是“公共安全”，下面做些分析。

（一）“公共安全”法益及刑法法益的法教義學(xué)分析

法益一詞是個(gè)舶來(lái)品。盡管多數(shù)學(xué)者通常將法益解釋為法律所保護(hù)的利益，但在具體定義的闡述和實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的界定上仍存有爭(zhēng)議。主要有賓丁的狀態(tài)說(shuō)、李斯特的利益說(shuō)、Honing 的目的說(shuō)、Welzel 的現(xiàn)象說(shuō)，以及二戰(zhàn)前后出現(xiàn)的精神說(shuō)、物質(zhì)說(shuō)、國(guó)家主義說(shuō)等。在此提出一個(gè)新的法益說(shuō)，這就是權(quán)益說(shuō)，即法所保護(hù)的國(guó)家、社會(huì)和公民個(gè)人的應(yīng)有權(quán)利和利益（包括直接權(quán)益和間接權(quán)益——如大自然賦予的應(yīng)有權(quán)益）。上述不同觀點(diǎn)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)表現(xiàn)在：1.法益是前定法的概念還是后定法的概念，也即前置法還是后置法的問(wèn)題；2.法益只是刑法保護(hù)的對(duì)象還是所有法保護(hù)的對(duì)象，抑或刑法和其他法的雙重保護(hù)；3.法益概念究竟包括哪些內(nèi)容，即物質(zhì)的、利益的還是權(quán)益的；4.法益究竟是精神的還是物質(zhì)的，前者或許是權(quán)益的，后者或許是利益的；5.法益的內(nèi)容是一種狀態(tài)還是一種利益，包括法益主體是只包括個(gè)人還是也包括社會(huì)與國(guó)家；6.法益與秩序究竟是什么關(guān)系，以及如何充分發(fā)揮法益的機(jī)能與作用等?；蛟S上述問(wèn)題都有交叉，甚至也有綜合，但無(wú)論如何需要的是一個(gè)實(shí)用的概念，絕非一個(gè)空洞的理論與邏輯范疇。因此所謂法益即法律所保護(hù)的利益與權(quán)益，具體是指法律所系統(tǒng)保護(hù)的而為違法犯罪行為所侵害的國(guó)家、社會(huì)和公民個(gè)人的利益及權(quán)益（包括直接權(quán)益和間接權(quán)益）[1]?！案呖諕佄铩毙袨榍址傅姆ㄒ媸紫仁恰睹穹ǖ洹返?254 條關(guān)于禁止“高空拋物”的規(guī)定，其次侵犯的《治安管理處罰法》第1、2、15 條中關(guān)于“公共安全”的法益，以及第24 條第5 項(xiàng)“向場(chǎng)內(nèi)投擲雜物”的危害“公共安全”的法益，當(dāng)然均是民法、行政法等普通法益。

所謂刑法法益，是指被刑法所保護(hù)的而為犯罪所侵害的國(guó)家、社會(huì)和公民個(gè)人的利益及權(quán)益。眾所周知，刑法是后盾法，它是一切法律關(guān)系的最后一道保護(hù)防線或堤壩，當(dāng)違法行為達(dá)到非常嚴(yán)重的程度才構(gòu)成對(duì)刑法法益的侵犯。因此，法益中的“法”是指的一切法律關(guān)系及其規(guī)范，包括民法法益、刑法法益、行政法益、經(jīng)濟(jì)法益等一切法益，甚至包括憲法法益。另外如上所述，法益不僅只指利益也指權(quán)益，包括直接權(quán)益和間接權(quán)益，甚至包括大自然賦予的生存權(quán)益，以及享有環(huán)境的受保護(hù)權(quán)、動(dòng)物的受保護(hù)權(quán)等。由此可見(jiàn)，法益是法和國(guó)家、社會(huì)及公民個(gè)人利益與權(quán)益的一種結(jié)合體。這種結(jié)合體現(xiàn)在三個(gè)方面：1.法益是一種受法律所保護(hù)的利益；2.法益是一種會(huì)遭受到侵害的利益，不受法律保護(hù)或不會(huì)遭受侵害的利益（如價(jià)值觀）不是法益；3.法益是一種受法律保護(hù)的國(guó)家、社會(huì)和公民個(gè)人的利益及權(quán)益，因?yàn)榉ǖ哪康木驮谟谝?guī)制秩序，這種秩序規(guī)制與國(guó)家、社會(huì)及公民個(gè)人的利益和權(quán)益悉悉相關(guān)，包括自然界賦予國(guó)家、社會(huì)和公民的一些權(quán)益（即間接權(quán)益）在內(nèi)都與法律保護(hù)相關(guān)聯(lián)。當(dāng)然，由于刑法后盾法的特殊地位或特殊性，為刑法所保護(hù)的而又為犯罪所侵害的利益及權(quán)益就是刑法法益。另外，從法益自身的內(nèi)涵看，它是一個(gè)中性詞。從其受侵害的角度看，法益又被稱之為被侵害的法益，即被違法或犯罪侵害的法益或者客體。從其受保護(hù)的角度看，法益又被稱之為被保護(hù)的法益，即被法律所保護(hù)的利益及權(quán)益?！案呖諕佄铩毙袨榍址傅男谭ǚㄒ娈?dāng)然就是“公共安全”，也即《高空拋物意見(jiàn)》第5 條“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪”和《刑法修正案（十一）（草案）》第1條“高空拋擲物品罪”中所涉及的“公共安全”場(chǎng)所或領(lǐng)域。

如上所述，“高空拋物”首先是一種違反民法典的行為，也即侵害民法法益的行為。《民法典》第1254條的規(guī)定：“禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。可能加害的建筑物使用人補(bǔ)償后，有權(quán)向侵權(quán)人追償?！敝档米⒁獾氖牵緱l首先肯定了“高空拋物”是一種民事違法行為，是否構(gòu)成民事侵權(quán)值得思考。尤其是就民法本身而言，沒(méi)有具體的被侵權(quán)人或者沒(méi)有被侵權(quán)人的起訴，就很難認(rèn)定侵權(quán)。因此根據(jù)該條規(guī)定，造成他人損害才有可能被追究民事責(zé)任。在這一點(diǎn)上，刑法可以說(shuō)比民法更為激進(jìn)，只要“高空拋物”就必須追究刑事責(zé)任。這在刑民法益保護(hù)上并不多見(jiàn)，一般都是一定先有前置法處罰再有刑罰處罰，但由于在民法侵權(quán)認(rèn)定中需要有具體的被侵權(quán)人，而“高空拋物”在沒(méi)有具體人被砸的情況下不可能有原告起訴，故造成了民事侵權(quán)的無(wú)法認(rèn)定。但無(wú)論是民事違法還是刑事違法，都侵犯了“公共安全”的法益，前者是民法法益，后者是刑法法益，這一點(diǎn)上又是毫無(wú)疑問(wèn)的。

另外，從法教義學(xué)原理上講，雖然由于民事起訴和民事侵權(quán)認(rèn)定的特殊性，也即沒(méi)有具體被害人無(wú)法起訴或侵權(quán)行為難以認(rèn)定。但這不應(yīng)該影響刑法對(duì)其的保護(hù)，無(wú)論是《高空拋物意見(jiàn)》中的“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，還是《刑法修正案（十一）（草案）》中的“高空拋擲物品罪”既有法理上的根據(jù)，也有法律上的依據(jù)。而且，從兩個(gè)罪名侵犯的法益來(lái)講，如上所述，都危害的是“公共安全”。這是因?yàn)榫鸵话阋饬x上來(lái)講，人們的第一安全需要是居住環(huán)境，就居住或居家安全的社會(huì)與公共秩序而言，必然包括在自己小區(qū)樓下公共道路上行走的權(quán)利與安全，如果經(jīng)常禍從天降，也就很難有居住或居家安全的環(huán)境，自己的安寧與安全權(quán)益被侵犯是肯定的。如果這種居住或居家安寧與安全的法益遭致破壞，最終必然通過(guò)民事或刑事法律進(jìn)行維權(quán)。如上述討論的，從《高空拋物意見(jiàn)》第5 條和《刑法修正案（十一）（草案）》第1 條的規(guī)定來(lái)看，這種“高空拋物”行為均不需要危害結(jié)果的實(shí)際發(fā)生，只要存在這種危險(xiǎn)性，甚至一種抽象危險(xiǎn)或可能，即可成立犯罪。

（二）“足以危害”和“危及”刑法法益的程度比較

認(rèn)真比較“高空拋擲物品罪”和“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，可以發(fā)現(xiàn)兩罪對(duì)危害“公共安全”的危害程度不完全相同。前者是“足以危害公共安全”，后者是“危及公共安全”，雖然二者的侵害法益都是“公共安全”，但一個(gè)是“足以危害”，另一個(gè)是“危及”。兩個(gè)詞兩句話，反映出對(duì)侵害行為的要求程度不同，下面對(duì)兩罪的共性與區(qū)別分別比較。

二者的共性主要表現(xiàn)在：1.侵犯的刑法法益都是“公共安全”，而行為針對(duì)的空間卻是“公共場(chǎng)所”。眾所周知，“公共安全”的核心是“公共”，是指“屬于社會(huì)的”[2]。那么，“高空拋物”所對(duì)應(yīng)的“公共場(chǎng)所”都有哪些呢？住宅樓的周?chē)蜃≌瑯堑慕帲⊕佄锬艿竭_(dá)或觸及到的地方），以及上述列舉的建筑高處或平地上拋物所涉及的場(chǎng)所等，均可視為公共場(chǎng)所，均可能與兩個(gè)罪名有關(guān)；2.主觀罪過(guò)均既有故意又有過(guò)失，最終導(dǎo)致兩個(gè)罪名既有故意犯罪又有過(guò)失犯罪。根據(jù)《高空拋物意見(jiàn)》第5 條第2 款的規(guī)定，“高空拋物”行為所成立的“危害公共安全罪”本身就有“故意”的要求?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬罚ú莅福┑? 條規(guī)定的“高空拋擲物品罪”屬于刑法第114 條的罪名之一，而刑法第115 條又專門(mén)規(guī)定有刑法第114 條所有罪名的過(guò)失犯罪，因此，不僅兩罪均有故意和過(guò)失罪過(guò)存在，而且導(dǎo)致兩罪均存在故意犯罪又存在過(guò)失犯罪。了解兩罪的這些共性，無(wú)疑對(duì)于全面認(rèn)識(shí)兩罪是非常必要的。

二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：1.法益侵害狀態(tài)不同，前者是“危害”，后者是“危及”[3]。強(qiáng)調(diào)的是危害到之意。顯然，前者只要實(shí)施了某種行為或完成了某一行為動(dòng)作就“足以危害”公共安全，根本不需要危險(xiǎn)到或危害結(jié)果的真正出現(xiàn)或到來(lái)。后者是指“危及到”公共安全，雖然也不要求危險(xiǎn)一定到來(lái)，但似乎比前者更為迫切發(fā)生或頻臨出現(xiàn)；2.法益侵害程度不同，前者是“尚未造成嚴(yán)重后果”，而后者沒(méi)有此明確的表述，只是在《刑法修正案（十一）（草案）》第1 條第2款規(guī)定有“致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的”擇一重罪處罰。由此可見(jiàn)，前者“尚未造成嚴(yán)重后果”就已經(jīng)是認(rèn)定本罪的前提條件和基礎(chǔ)，如上所述，這也正是抽象危險(xiǎn)犯的一種明顯標(biāo)志。而后者“致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果”的情況是擇一重罪處罰，顯然這是罪名和量刑輕重的選擇，而不影響其定罪。也就是說(shuō)，“高空拋擲物品罪”只要“危及公共安全”即可定罪，不需要考慮是否“足以危害”公共安全。由此可見(jiàn)，這在認(rèn)定犯罪的具體要求上還是有細(xì)微差別的，理應(yīng)引起研究?jī)勺飼r(shí)的高度重視與注意。

二、“高空拋物”行為特征的比較：兩罪要素的共同點(diǎn)及差異點(diǎn)

《高空拋物意見(jiàn)》第5 條第2 款的原文規(guī)定是：“故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第114 條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰；致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，依照刑法第115 條第1款的規(guī)定處罰。為傷害、殺害特定人員實(shí)施上述行為的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰?！睆倪@些行為特征的表述看，“從高空拋棄物品”，“尚未造成嚴(yán)重后果”，并“足以危害公共安全的”即可構(gòu)成“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。

如上所述，根據(jù)《刑法修正案（十一）（草案）》第1條的規(guī)定，“從高空拋擲物品”，“危及公共安全的”即可構(gòu)成“高空拋擲物品罪”。

（一）兩種“高空拋物”行為特征的共同點(diǎn)

比較兩罪的細(xì)微行為特征可以看出，二者的共同點(diǎn)表現(xiàn)在：1.拋物行為針對(duì)的都是“公共場(chǎng)所”。這是因?yàn)樗^危害“公共安全”，其核心就是“公共”二字，而“公共”通常是指“屬于社會(huì)的；公有公用的：公共衛(wèi)生/公共汽車(chē)/公共場(chǎng)所/愛(ài)護(hù)公共財(cái)產(chǎn)”[4]。顯然，與“高空拋物”相關(guān)的地域、邊界和范圍也就是“公共場(chǎng)所”了。那么，“高空拋物”所對(duì)應(yīng)的“公共場(chǎng)所”都有哪些呢？住宅樓的周?chē)蜃≌瑯堑慕帲⊕佄锬艿竭_(dá)或觸及到的地域空間），以及上述列舉的建筑高處或平地上拋物所能涉及的場(chǎng)所等，均可視為“高空拋物”的“公共場(chǎng)所”，均可能與兩個(gè)罪名有關(guān)；2.行為表現(xiàn)都是“從高空拋物”。那么，什么是“高空”和“物品”？以及在刑法中如何界定？等等也都是需要進(jìn)行認(rèn)真研究的。所謂“高空”是指“距地面較高的空間：高空飛行/高空作業(yè)”[5]。一方面高空只是指樓房上空還是指所有的一切處于高處的上空，比如從煙筒、直升飛機(jī)、游樂(lè)場(chǎng)的“摩天輪”或游樂(lè)設(shè)施的過(guò)山車(chē)上等高處拋物算不算高空？另一方面，從地面或平臺(tái)或略高于地面向高處拋物算不算高空？也即“高空”是指的“行為人所站地方”是“高空”還是“拋出的物品”到達(dá)的“地面”或“所撞擊到的人與物體之處”是“高空”？等等這些都是值得認(rèn)真考慮和研究的。當(dāng)從上述的刑法及其司法解釋的規(guī)定上看，很難說(shuō)這些地方不是高空，如果有案件涉及也不能不算是高空。如上述提到的《治安管理處罰法》第24 條第5 項(xiàng)規(guī)定的“向場(chǎng)內(nèi)投擲雜物”危害“公共安全”的，當(dāng)然也具有社會(huì)危害性，理所當(dāng)然地屬于“高空”的范疇。當(dāng)然，也有人提出究竟多少樓開(kāi)始算高空，一樓起算還是二樓起算？一樓畢竟是平面橫向動(dòng)能而非縱向動(dòng)能不能算作高空，最少也要從二樓算起才是高空。當(dāng)然，就南方而言，一樓下面有一層高出地面的小房作為倉(cāng)庫(kù)間使用，這樣的樓房建筑一樓也應(yīng)當(dāng)算是高空。就“高空”的概念竟如此復(fù)雜，所以認(rèn)定一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪真的是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程。所謂“物”是指“東西（多指日常生活中應(yīng)用的）貴重物品/零星物品”[6]。一方面，水算不算物品？污水、毒水潑下來(lái)也是很害人，即便是干凈的清水，高空倒下來(lái)也具有動(dòng)能，也會(huì)傷人或污染車(chē)輛、衣物或人體。另一方面，動(dòng)物或人的尸體或活體算不算物品，一是這些均有重量，完全可以傷人。二是拋擲這些尸體或活體很有可能還會(huì)構(gòu)成其他犯罪。研究?jī)勺锏墓残?，無(wú)疑對(duì)于準(zhǔn)確把握兩罪的行為特征是十分有益的。

（二）兩種“高空拋物”行為特征的差異點(diǎn)

兩罪行為特征表現(xiàn)出的區(qū)別主要有：1.就行為表現(xiàn)而言，前者是“拋棄”，而后者是“拋擲”。一“棄”一“擲”一字之差，帶來(lái)了不同的涵義和指向?！皸墶笔侵浮胺艞?；扔掉：拋棄/舍棄/遺棄/棄權(quán)/棄之可惜”[7]?！皵S”是指“扔；投：投擲/棄擲/擲標(biāo)槍/擲鐵餅/手榴彈擲遠(yuǎn)比賽”[8]。由此可見(jiàn)，“棄”是棄之不用的意思，具有“拋物”的不經(jīng)意性，主觀惡意不是很大。“擲”是“投擲”的意思，具有主動(dòng)性、玩耍性、發(fā)泄性，主觀惡意較大，而被動(dòng)性或無(wú)奈性不足；2.就行為狀態(tài)而言，前者是“足以危害”，后者是“危及”。“足以危害”是抽象危險(xiǎn)犯的核心詞，也即行為達(dá)到一定的度或履行完畢即可構(gòu)成犯罪，“危及”是危害到的意思。顯然，前者只要實(shí)施了某種行為或完成了某一動(dòng)作就足以危害到公共安全，根本不需要危險(xiǎn)的真正出現(xiàn)與到來(lái)。后者是指足以危及到公共安全，雖然也不要求危險(xiǎn)一定到來(lái)，但似乎比前者更為迫切發(fā)生或頻臨出現(xiàn)；3.就行為的后果而言，前者是“尚未造成嚴(yán)重后果”，而后者沒(méi)有此明確的表述，只是在第2 款規(guī)定有“致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的”擇一重罪處罰。由此可見(jiàn)，前者“尚未造成嚴(yán)重后果”是定罪的條件、標(biāo)準(zhǔn)和要求，也是抽象危險(xiǎn)犯的一種明顯標(biāo)志。而后者“致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果”的擇一重罪處罰，顯然是罪名和量刑輕重的選擇，而不影響定罪。也就是說(shuō)，“高空拋擲物品罪”只要“危及公共安全”即可定罪，不需要考慮是否“足以危害”公共安全，兩者在認(rèn)定犯罪上還是有細(xì)微差別的。

深入了解或理解兩罪行為特征的共性與個(gè)性對(duì)于區(qū)分或最終選擇方案是十分必要的，可以說(shuō)也是認(rèn)定其“構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)”的核心內(nèi)容。當(dāng)然，即便只是為了達(dá)到刑法教義學(xué)的立法認(rèn)知，也必須對(duì)“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”和“高空拋擲物品罪”各自的行為特征及其細(xì)微差別進(jìn)行比較，以做到在罪名認(rèn)定和選擇上的精準(zhǔn)判斷和慎重抉擇。

三、“高空拋物”涉罪的形態(tài)分析：具體危險(xiǎn)犯抑或抽象危險(xiǎn)犯

在刑法教義學(xué)中，所謂危險(xiǎn)犯是指以刑法法益被侵害的危險(xiǎn)作為處罰根據(jù)的犯罪形態(tài)。刑法理論通說(shuō)將危險(xiǎn)犯具體劃分為具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯，具體危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)是一種現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，該種危險(xiǎn)的判斷需要根據(jù)案情進(jìn)行司法認(rèn)定，如破壞交通工具罪；抽象危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)是一種推定的危險(xiǎn)，行為人只要實(shí)行法定的行為，便視為造成一定的危險(xiǎn)[9]。由此可見(jiàn)，具體危險(xiǎn)犯指的是在刑法法益被侵害的案件中實(shí)際存在或即將發(fā)生的一種危險(xiǎn)狀態(tài)。而抽象危險(xiǎn)犯指的是侵害刑法法益的行為被認(rèn)定為發(fā)生侵害結(jié)果的一種危險(xiǎn)狀態(tài)。上述兩個(gè)罪名具體罪征中所表現(xiàn)出的“尚未造成嚴(yán)重后果”之表述或指向，正是抽象危險(xiǎn)犯的核心內(nèi)容。

（一）“高空拋物”行為的抽象危險(xiǎn)犯之“構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)”

對(duì)于較為抽象的危險(xiǎn)犯（特別是侵害社會(huì)法益的犯罪），雖然其法益可能只是抽象的“穩(wěn)定的規(guī)范秩序”，除非是一見(jiàn)即明的秩序紊亂，不然于解釋上必須尋找出一個(gè)成立犯罪時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，藉以表明規(guī)范秩序的具體動(dòng)蕩程度[10]。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)雖然也可以用于傳統(tǒng)的社會(huì)法益中的侵害個(gè)人法益，如放火罪中的“財(cái)產(chǎn)的燒毀”。但由于新型社會(huì)法益侵害中，愈加找不到實(shí)際承擔(dān)個(gè)體法益侵害行為的出現(xiàn)，所以必須借助法律解釋創(chuàng)設(shè)出認(rèn)定公共危險(xiǎn)發(fā)生的客觀物理環(huán)境變化，并以此作為明確抽象危險(xiǎn)犯的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)之原則。顯然，《高空拋物意見(jiàn)》第5 條規(guī)定的“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”也好，還是《刑法修正案（十一）（草案）》第1 條規(guī)定的“高空拋擲物品罪”也好，都是建立在此種標(biāo)準(zhǔn)之上的。

實(shí)際上，抽象危險(xiǎn)犯是相對(duì)于立法作出的一種犯罪標(biāo)準(zhǔn)的回應(yīng)。首先它是一種教義刑法學(xué)理論概念，為的是解決是否構(gòu)成犯罪、對(duì)簡(jiǎn)明的法律規(guī)定進(jìn)行理論上的解釋，將不明確的成罪標(biāo)準(zhǔn)明確化[11]。具體而言，類似“高空拋物”這樣的抽象危險(xiǎn)犯具體標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包括：1.法益侵害的“公共性”?！扒趾蛲{法益是所有犯罪的本質(zhì)特征，抽象危險(xiǎn)犯也應(yīng)以法益侵害所為基本判斷原則”[12]。如果“高空拋物”離開(kāi)了“公共”法益，比如說(shuō)，在一個(gè)荒無(wú)人煙的建筑上扔下一樣物品，很難界定為“高空拋物”，甚至把它認(rèn)定為犯罪；2.行為危險(xiǎn)的“抽象性”?！俺橄笪ｋU(xiǎn)犯中的“危險(xiǎn)”是抽象危險(xiǎn)”，“抽象危險(xiǎn)行為相對(duì)于具體危險(xiǎn)行為是一種一般的、類型化的危險(xiǎn)行為，因此在具體認(rèn)定過(guò)程中，不需要進(jìn)行個(gè)案中的價(jià)值考量，只要行為符合抽象危險(xiǎn)犯的犯罪構(gòu)成，就具有可罰性”[13]。由此可見(jiàn)，抽象危險(xiǎn)犯是立法者根據(jù)社會(huì)的一般認(rèn)知來(lái)建構(gòu)的入罪標(biāo)準(zhǔn)，它只是大概率可能產(chǎn)生危害結(jié)果的行為標(biāo)準(zhǔn)，而非準(zhǔn)確的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)；3.主觀罪過(guò)的“故意性”。雖然我們上述討論過(guò)，“高空拋物”的主觀故意和過(guò)失都會(huì)存在，甚至根據(jù)刑法第115 條的規(guī)定，即可以構(gòu)成故意犯罪也可能構(gòu)成過(guò)失犯罪。但就抽象危險(xiǎn)犯而言，只能由故意構(gòu)成。試想一個(gè)由于過(guò)失行為導(dǎo)致物品從高空墜落，怎么可能構(gòu)成“高空拋物”呢？更不可能符合《高空拋物意見(jiàn)》第5 條第2款的原文規(guī)定“故意從高空拋棄物品”的行為要求。這里就產(chǎn)生了一個(gè)問(wèn)題，無(wú)論《高空拋物意見(jiàn)》第5條規(guī)定的“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”也好，還是《刑法修正案（十一）（草案）》第1 條規(guī)定的“高空拋擲物品罪”也好，都是屬于刑法第114 條規(guī)定的犯罪，而刑法第115 條都是規(guī)定的刑法第114 條的過(guò)失犯罪，也就是說(shuō)，根據(jù)刑法第115 條的規(guī)定，這兩個(gè)罪名顯然也應(yīng)當(dāng)是有過(guò)失犯罪的。然而，從刑法教義學(xué)理論來(lái)看，過(guò)失犯罪又不應(yīng)該存在抽象危險(xiǎn)犯的，甚至從《高空拋物意見(jiàn)》第5 條和《刑法修正案（十一）》（草案）第1 條的規(guī)定來(lái)看，均是指的故意犯罪；4.行為結(jié)果的“足以危險(xiǎn)性”?！盎诔橄笪ｋU(xiǎn)犯的界定方式，對(duì)于其入罪的基礎(chǔ)，也就是‘危險(xiǎn)’的判斷則尤為重要”[14]。一方面，這種“危險(xiǎn)”可以通過(guò)行為的危險(xiǎn)性是否“足以造成危害結(jié)果”的發(fā)生，也即不僅不需要危害結(jié)果的實(shí)際出現(xiàn)，而且不要求危害結(jié)果的必要出現(xiàn)，只要足以存在這種危險(xiǎn)的可能性即可。顯然，這也是與具體危險(xiǎn)犯中行為的危險(xiǎn)性是否“造成危害結(jié)果必然發(fā)生”判斷標(biāo)準(zhǔn)的決然不同之處。另一方面，如上所述，這一危險(xiǎn)結(jié)果的判斷根據(jù)只是社會(huì)上一般人的普通認(rèn)知，而非以科學(xué)為根據(jù)的專家認(rèn)知，甚至這種認(rèn)知在法庭上無(wú)需證明。具備了上述四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，也就具備了“高空拋物”抑或“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”和“高空拋擲物品罪”的犯罪成立。

（二）“高空拋物”的抽象危險(xiǎn)犯與通常的具體危險(xiǎn)犯之不同

如上所述，抽象危險(xiǎn)犯在法條上大都有“足以造成嚴(yán)重后果的”表述或規(guī)定，如危險(xiǎn)駕駛罪、部分以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、高空拋擲物品罪等。從這些罪名看抽象危險(xiǎn)犯的最突出特征有兩個(gè)方面：1.大都以法定的抽象危險(xiǎn)結(jié)果的出現(xiàn)作為成立犯罪既遂的標(biāo)志。如“高空拋物”，《高空拋物意見(jiàn)》第5條第2 款的規(guī)定是“故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的”，《刑法修正案（十一）（草案）》第1 條規(guī)定的是“從高空拋擲物品，危及公共安全的”，從高空“拋擲”物品本身顯然不可能是“過(guò)失”行為，因此這些都是以法定的抽象危險(xiǎn)結(jié)果之出現(xiàn)作為成立犯罪既遂的標(biāo)志的；2.法定的抽象危險(xiǎn)結(jié)果必須是由危害行為造成的，也即二者有著必然的因果關(guān)系。通常認(rèn)為，抽象危險(xiǎn)犯和具體危險(xiǎn)犯的最大區(qū)別在于，抽象危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)是以“危險(xiǎn)行為”的實(shí)施作為既遂標(biāo)準(zhǔn)的，而具體危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)是以“危險(xiǎn)結(jié)果”的臨近實(shí)現(xiàn)作為既遂標(biāo)準(zhǔn)的。

當(dāng)然，在刑法第114 條規(guī)定的“危害公共安全犯罪”中，并非所有的罪名都是抽象危險(xiǎn)犯，比如放火罪就是具體的危險(xiǎn)犯，只能根據(jù)行為時(shí)火力的大小以及與可燃物距離的遠(yuǎn)近等情況，來(lái)客觀地認(rèn)定使物體燃燒的行為具有公共危險(xiǎn)時(shí)才成立放火罪。而“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”中的確診病人及疑似病人拒絕接受檢疫、強(qiáng)制隔離或治療的，就是一種抽象危險(xiǎn)犯。因?yàn)楦鶕?jù)2020 年2 月10 日兩高兩部頒布《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見(jiàn)》第2 條第1 項(xiàng)第1 款的規(guī)定，只要“已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具的”即可構(gòu)成“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。結(jié)合上述抽象危險(xiǎn)犯的“構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)”、特征和界定來(lái)看，根本不需要真正導(dǎo)致“新冠肺炎”的傳染，只要“拒絕治療”并“進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具的”即可構(gòu)成犯罪。此次新設(shè)置的“高空拋擲物品罪”也是如此，因?yàn)楦鶕?jù)一般的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，只要證明行為人實(shí)施了高空拋擲物品的行為，也即構(gòu)成了對(duì)公共安全的威脅，根本不需要去證明是否傷及他人，即可構(gòu)成犯罪。

四、高空拋擲物品罪的法定刑與罪性：“三年以下”及“輕罪”

（一）高空拋擲物品罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪法定刑的比較

如上所述，兩罪的入罪條件均是一致或接近的，也都是抽象危險(xiǎn)犯，如果真正導(dǎo)致傷及他人的后果，均可動(dòng)用刑法第115 條另外施刑。如此同一種行為，根據(jù)《高空拋物意見(jiàn)》涉及的刑法第114 條定“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，處3 至10 年有期徒刑。而根據(jù)《刑法修正案（十一）》（草案）第1 條定“高空拋擲物品罪”，只是拘役以下的刑罰處罰。一方面“高空拋擲物品罪”畢竟是一個(gè)立法機(jī)關(guān)的選擇，從法律位階及效力上講，立法永遠(yuǎn)大于司法解釋，立法者之所以將其罪名固定在立法中，包括法定刑設(shè)置在拘役以下，自然有其一定的考量和道理。另一方面，如上所述，從該罪的犯罪成立或危害程度上講，畢竟尚未傷及到他人，如果傷及到他人，行為人將面臨著刑法第115 條更重的處罰。當(dāng)然，從刑法第114 條規(guī)定的法定刑來(lái)看，《高空拋物意見(jiàn)》中“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的法定刑是3 至10 年的有期徒刑，顯然法定刑重了些。所以，《刑法修正案（十一）（草案）》第1 條規(guī)定“高空拋擲物品罪”的專項(xiàng)罪名，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。然而，同樣是抽象危險(xiǎn)犯，包括2020 年2 月10 日兩高兩部頒布《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《2020 意見(jiàn)》）第 2 條第 1 項(xiàng)第 1 款規(guī)定的“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，與《刑法修正案（十一）》（草案）第1 條定的“高空拋擲物品罪”一樣，都規(guī)定在刑法第114 條。當(dāng)然，“新冠肺炎”涉及的“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”涉眾面比“高空拋擲物品罪”要大的多，而且具有更大的不可控性，故前者的法定刑重于后者也是理所當(dāng)然的。然而，同在刑法第114 條之中，一個(gè)3 至10 年，一個(gè)拘役以下，似乎差距太大了些，甚至不成比例或有違刑法的“比例原則”。由于刑法第115 條規(guī)定了觸犯刑法第114 條“致人重傷、死亡或者使公共財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處10 年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”。顯然，這也是與《刑法修正案（十一）（草案）》第1 條規(guī)定的“有前款行為，致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！毕嚆暯拥?，即是說(shuō)，無(wú)論如何不可能直接由“拘役”提升為“10 年以上有期徒刑”等。所以，“高空拋擲物品罪”規(guī)定“拘役”以下的刑階無(wú)論如何是存在一定問(wèn)題，如果非要如此規(guī)定，是否修改為“3 年以下有期徒刑為好”，這樣似乎與刑法第115 條有一定的銜接度。當(dāng)然，無(wú)論如何與《高空拋物意見(jiàn)》中“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的法定刑3 至10 年還是有距離的，但從法理學(xué)或刑法教義學(xué)的角度上講，由于“涉眾面”與“可控與不可控”兩個(gè)因素的存在，前者“3 年以下”，后者3至10 年也講得通，較其他方案具有一定的合理性。

（二）高空拋擲物品罪的罪性及其體系種類的刑法教義學(xué)分析

所謂罪性是指犯罪的性質(zhì)及其等級(jí)。刑法教義學(xué)通常把犯罪劃分為重罪、輕罪和微罪，由于各個(gè)國(guó)家對(duì)于重罪、輕罪和微罪的理解、認(rèn)識(shí)和界定的不同，故這些罪的類型及劃分標(biāo)準(zhǔn)也不完全一樣[15]。按照此些理論標(biāo)準(zhǔn)，高空拋擲物品罪應(yīng)當(dāng)屬于微罪，以下做些梳理。

美國(guó)1966 年的《模范刑法典》規(guī)定，“按照刑罰的輕重，犯罪區(qū)分為違警罪、微罪、輕罪、重罪。”“違警罪未規(guī)定監(jiān)禁刑而只能處罰金”，“微罪法定監(jiān)禁刑最高刑期為30 天”，“輕罪刑罰的監(jiān)禁刑最高刑期不超過(guò)1 年；治安法院、警察法院、夜法庭等部分基層法院的管轄范圍僅限輕罪?！薄爸刈镉奢p到重又分為三級(jí)重罪、二級(jí)重罪、一級(jí)重罪”[16]。法國(guó)1810 年的《刑法典》將犯罪按照刑罰輕重劃分為違警罪、輕罪、重罪三類[17]。德國(guó)2002 年修訂的《刑法典》將犯罪區(qū)分為輕罪與重罪，輕罪為不滿1 年有期徒刑或者罰金之罪，重罪為1 年或1 年以上有期徒刑之罪[18]。意大利1889 年《刑法典》將犯罪區(qū)分為違警罪、輕罪、重罪[19]；意大利現(xiàn)行《刑法典》將犯罪區(qū)分為違警罪與重罪，違警罪是主刑為罰款或拘役的犯罪，重罪是主刑為罰金、有期徒刑、無(wú)期徒刑或死刑的犯罪[20]；由此可見(jiàn)，違警罪、微罪、輕罪、重罪等犯罪分層的規(guī)定，在當(dāng)今世界各國(guó)刑法立法中比較普遍。這種犯罪層級(jí)的劃分，一方面細(xì)化了刑法學(xué)中的罪性，另一方面嚴(yán)格區(qū)分了不同等級(jí)的犯罪，這樣十分有利于犯罪的類型化研究。尤其是根據(jù)刑罰輕重來(lái)劃分罪性，更加有利于根據(jù)不同的犯罪施予不同的刑罰，使得犯罪分層與刑罰分層實(shí)現(xiàn)有效對(duì)接，最終推進(jìn)犯罪與刑罰體系化的進(jìn)一步完善。

在我國(guó)，傳統(tǒng)刑法理論一直把犯罪劃分為重罪和輕罪，重罪是指3 年以上有期徒刑的犯罪，輕罪是指3 年以下的犯罪。然而，2011 年《刑法修正案（八）》之后，由于其增設(shè)了我國(guó)刑法中第一個(gè)法定最高刑拘役的危險(xiǎn)駕駛罪，從此開(kāi)啟了我國(guó)刑法中微罪立法的先例。正如當(dāng)年儲(chǔ)槐植教授所指出的，“我國(guó)刑法中法定刑3 年以下有期徒刑的稱為輕罪，被判處拘役的與輕罪相比更輕，被判處拘役的案件也稱其輕罪案明顯不妥當(dāng)，稱為微罪理所應(yīng)當(dāng)，微罪即為可以判處拘役或者以下之刑的犯罪”[21]。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，“拘役以下”的罪名均屬于“微罪”。當(dāng)然，2015 年《刑法修正案（九）》繼續(xù)貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，包括2013 年存在50 年的我國(guó)勞動(dòng)教養(yǎng)制度的廢止，許多原來(lái)歸屬勞動(dòng)教養(yǎng)制度的違法行為逐步進(jìn)入刑法，故再次在刑法中增加了2 個(gè)微罪，這就是“使用虛假身份證件、盜用身份證件罪”和“代替考試罪”。顯然，《刑法修正案（十一）（草案）》又新增加一個(gè)“高空拋擲物品罪”，按照原有的法定刑設(shè)置，其最高刑罰也是在拘役以下，如果不做改變的話我國(guó)刑法極有可能微罪的數(shù)量會(huì)達(dá)到四個(gè)。然而如上所述，“高空拋擲物品罪”的法定刑在“拘役以下”似乎太輕了，一方面不具有更大的威懾與震懾作用，另一方面就刑階上來(lái)講也無(wú)法與刑法第115 條的法定刑相互銜接或匹配。故將“高空拋擲物品罪”的法定刑設(shè)置在“3 年以下”，這樣也更加有利于與刑法第115 條的對(duì)接與銜接。當(dāng)然，就刑法教義學(xué)的理論而言，從我國(guó)微罪的最初構(gòu)建，到今日微罪的不斷發(fā)展，可謂是我國(guó)罪性體系從沒(méi)有或不完善逐漸走向完善的過(guò)程，也使得我國(guó)罪與罰的體系逐漸趨于合理、配套和進(jìn)步。

五、余論：高空拋擲物品罪刑法與民法的不同立場(chǎng)

從法教義學(xué)的原理上來(lái)分析，在認(rèn)定違法犯罪的立場(chǎng)上，歷來(lái)有客觀主義立場(chǎng)與主觀主義立場(chǎng)之分?？陀^主義最早可追溯至貝卡利亞與費(fèi)爾巴哈的理論。客觀主義認(rèn)為，法律責(zé)任的基礎(chǔ)是行為人外在的行為及實(shí)害，僅以行為人的主觀惡意作為處罰根據(jù)，會(huì)混淆法律與道德的區(qū)別。客觀主義理論是在啟蒙主義思想的直接影響下，在新興的資產(chǎn)階級(jí)反對(duì)封建主義及其罪刑擅斷的斗爭(zhēng)中產(chǎn)生并逐漸形成的，針對(duì)西歐封建社會(huì)“黑暗時(shí)代”的罪刑擅斷、主觀歸罪和法制的不平等性以及刑罰的殘酷性等特征所提出的，也是對(duì)其進(jìn)行批判與否定的最佳切入點(diǎn)，具有歷史必然性。注重形諸于外的犯罪行為及其結(jié)果，既是反對(duì)罪刑擅斷的邏輯起點(diǎn)，也為罪刑法定原則產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)。客觀主義以自由意志的理性人或經(jīng)濟(jì)人為立論前提。到了19 世紀(jì)末20 世紀(jì)初期，由于自然科學(xué)的發(fā)展和突變的社會(huì)背景（特別是劇增的犯罪率日趨嚴(yán)重），客觀主義不能適應(yīng)懲治當(dāng)時(shí)激增犯罪的需要，開(kāi)始慢慢被主觀主義取而代之。主觀主義以科學(xué)主義為依托，以實(shí)證方法為先導(dǎo)，以行為人格作為科學(xué)研究的目標(biāo)，極力主張法律責(zé)任的根據(jù)應(yīng)當(dāng)從具體的行為人中尋求[22]。主觀主義則隨著實(shí)證學(xué)派的出現(xiàn)而出現(xiàn)。主觀主義認(rèn)為，法律責(zé)任的基礎(chǔ)是行為人的危險(xiǎn)性即反復(fù)實(shí)施違法犯罪的危險(xiǎn)性格。比起外在的行為，主觀主義更加重視行為人的人格或性格，認(rèn)為行為只具有表征行為人危險(xiǎn)性格的意義。最初在學(xué)派意義上所謂的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)有其特定的意涵，是有關(guān)法律責(zé)任的基礎(chǔ)是外在的客觀行為及其侵害還是人身危險(xiǎn)性的爭(zhēng)議。它是行為刑法與行為人刑法在犯罪論領(lǐng)域中的表現(xiàn)：行為刑法對(duì)應(yīng)的是客觀主義，而行為人刑法則對(duì)應(yīng)的是主觀主義[23]。主觀主義重視行為內(nèi)部的、精神的事實(shí)，即性格、人格、動(dòng)機(jī)等主觀要素，其將行為人的反社會(huì)性、人身危險(xiǎn)性作為刑法判斷的對(duì)象，是以行為人為中心的思想。1917 年蘇俄十月社會(huì)主義革命勝利之后，蘇聯(lián)學(xué)者以馬列主義為指導(dǎo)，批判了資產(chǎn)階級(jí)刑法理論中的“客觀主義”與“主觀主義”，初步形成了社會(huì)主義刑法主客觀相統(tǒng)一的原則[24]。

實(shí)際上，后來(lái)的刑法理論中結(jié)果無(wú)價(jià)值論與行為無(wú)價(jià)值①，都是建立在客觀主義的立場(chǎng)上展開(kāi)的學(xué)術(shù)討論。后者認(rèn)為，違法性的根據(jù)在于行為本身的樣態(tài)（反倫理性）以及實(shí)施行為時(shí)的心情，即行為本身惡是違法性的根據(jù)。前者認(rèn)為，違法性的根據(jù)在于行為對(duì)法益的侵害或者威脅的結(jié)果，即結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)[25]。在“高空拋擲物品罪”的法教義學(xué)討論中，尤其是其作為抽象危險(xiǎn)犯，很顯然刑法的立場(chǎng)基本上是客觀主義的刑法立場(chǎng)，甚至是行為無(wú)價(jià)值的刑法立場(chǎng)，即對(duì)于違法犯罪的認(rèn)定是基于行為本身的樣態(tài)，以及實(shí)施行為時(shí)的主觀目的、動(dòng)機(jī)與心情，或稱行為人行為本身的惡作為認(rèn)定違法犯罪的根據(jù)。而民法則是站在結(jié)果無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)來(lái)評(píng)價(jià)行為人的行為的，雖然根據(jù)《民法典》第1254 條的規(guī)定，“高空拋物”行為也屬于違反民法的行為，但由于沒(méi)有被具體的受害人，也即沒(méi)有傷害到具體的任何物體，加之由于沒(méi)有“民事侵權(quán)”的原告，也就當(dāng)然地沒(méi)有“民事侵權(quán)”的報(bào)告，也就無(wú)法固定或認(rèn)定“民事侵權(quán)”行為，如此也就無(wú)法追究行為人的民事責(zé)任。當(dāng)然，根據(jù)《民法典》第1254 條的規(guī)定：“經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償?！焙茱@然，這樣的一種“民事侵權(quán)”的補(bǔ)救措施只能是一種“民事補(bǔ)償”并非真正意義上的一種“民事侵權(quán)”的“賠償”。在民法都沒(méi)能追究“高空拋物”行為人“民事侵權(quán)”責(zé)任的情況下，刑法卻能異軍突起地領(lǐng)先追究行為人的刑事責(zé)任，這無(wú)論如何也是法律公平正義的最集中體現(xiàn)。當(dāng)然，從法教義學(xué)的理論上來(lái)講，只是民法和刑法所依據(jù)的立場(chǎng)不同而已。

注 釋：

①也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)譯為行為反價(jià)值與結(jié)果反價(jià)值比較合適。