席志國

(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088)

一、 緣 起

當前全國人大憲法和法律委員會組建的民法典起草小組已經(jīng)完成了民法典草案的第三次審議，即將提交全國人民代表大會予以討論表決，值此關頭為民法典草案的最終完善積極建言獻策當為學界不可推卸之責任與歷史使命。民法典草案在德國民法典所確立的潘德克吞體系的基礎上形成了七編制的篇章結(jié)構(gòu)，其中第七編為侵權責任編。民法典草案侵權責任編三審稿未就未成年人致人損害之法律責任的規(guī)范體系做實質(zhì)性的修改，基本上沿襲了侵權責任法與民法通則的做法。這似乎表明該規(guī)范體系已經(jīng)是非常完善并為社會各界所普遍接受的制度了。然而在筆者看來，在新時代背景下，這一規(guī)范體系恰恰是民法典侵權責任編中最需要修訂和完善的制度，毋寧說無論就內(nèi)在的價值體系而言，還是外在邏輯體系而言都值得進一步推敲與反思，故此我們應當籍民法典編纂之契機對其加以調(diào)適。民法典的編纂是我國法治進程中的里程碑事件，因此與以往的單行法相比，民法典的編纂對立法技術提出了更高的要求，每一個制度、每一個條文、每一個概念都必須經(jīng)過千錘百煉、反復推敲，如此重大的制度更不能輕易錯失此次法典編纂之契機[1]。

未成年人致人損害法律責任制度是整個侵權責任法中最復雜的制度之一，需要謹慎處之。就侵權責任法的外在體系而言，該制度不但涉及侵權責任編內(nèi)部的體系性協(xié)調(diào)，而且還必須與民法典其他各編進行相應的體系性協(xié)作。2017年10月1日起開始實施的中華人民共和國民法總則所確定的潘德克吞立法體例決定了體系的重要性，也決定了民法典草案的基本路徑[2]。首先，該制度必須與民法總則中關于監(jiān)護人義務與責任的規(guī)定相協(xié)調(diào)；其次，該制度勢必涉及親屬法中父母與子女等親屬關系的問題從而存在相互調(diào)適的必要性；再次，則會涉及合同法的問題，如在委托監(jiān)護中被監(jiān)護人致人損害的，如何在法定監(jiān)護人與委托監(jiān)護人之間進行利益平衡的問題，其責任基礎在于委托人與被委托人之間的合同關系而非其他；最后，其亦涉及侵權責任法內(nèi)部的責任關系的契合問題，即一般侵權行為與特別侵權行為相互之間的調(diào)適問題。就內(nèi)在體系而言，則事涉監(jiān)護人與被監(jiān)護人、監(jiān)護人與一般第三人、被監(jiān)護人與一般第三人之間的利益平衡問題。而在這一利益平衡的過程中要考慮的因素亦牽涉諸多，包括但不限于歷史傳統(tǒng)因素、倫理道德因素、家庭政策因素、文化因素、經(jīng)濟因素與社會因素等。況且，這些因素隨著時代的推移其相互之間的關系和價值順位還會不斷發(fā)生變化。正因如此，我國民法學界對于民法典草案所繼受之侵權責任法與民法通則上關于被監(jiān)護人侵權之規(guī)范體系之解釋向來分歧嚴重。這些分歧包括但不限于以下五個方面的問題：第一，我國民法上是否存在責任能力制度？若存在其究竟是如何構(gòu)建與實現(xiàn)的？第二，監(jiān)護人對于未成年人致人損害所承擔的責任究竟是何種責任？是替代責任還是自己責任？其理論基礎何在？第三，《侵權責任法》第32條第2款如何進行解讀？究竟是公平責任抑或是責任能力的基礎？第四，委托監(jiān)護人的責任如何認定？委托監(jiān)護人與監(jiān)護人之間的內(nèi)部責任如何劃分？第五，被監(jiān)護人在學校等教育機構(gòu)生活期間致人損害的，學校等教育機構(gòu)應當承擔何種責任？其與監(jiān)護人之間的內(nèi)部責任如何劃定？學說上的分歧必然會折射到司法實務之中，法院在審理這一類型的案件時，經(jīng)常會出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。蓋不同的法院、不同的合議庭、不同的法官對于該法律制度的理解與解釋恰與學理一樣存在分歧。誠然，這些分歧也并非只有通過立法才能化解，事實上也可以通過司法實務與學說的共同努力借助法律續(xù)造而進行解決。然而這一過程必將是漫長的，這也正是法律續(xù)造本身固有特質(zhì)。民法典的編纂為解決這一問題提供了契機，學界必須抓住這一良機推動法典在包括這一規(guī)范體系在內(nèi)的全面優(yōu)化，不能任由該問題繼續(xù)存在，否則必然違背了民法法典化的初衷。鑒于篇幅的限制，本文則集中精力解決其中最為基本的問題——未成年人的責任能力制度。

二、 未成年人責任能力之意義及立法現(xiàn)狀

查世界各國之法律，多數(shù)國家均將未成年人致他人損害之責任的規(guī)范體系獨立于一般侵權行為而單獨加以處理，其根本原因不外乎：一般侵權行為系采取過錯責任，而過錯的前提條件是行為人具有認識其行為之危險性與違法性的意思能力(Willensfaehigkeit)，否則即無從談起過錯之有無，亦無法對其苛以相應的法律責任。對于該意思能力之有無，最好的做法當然是個案予以認定，但是一般而言法律為了簡化適用上的難度退而求其次以年齡為標準進行了強行的界分[3]137。學說上將能認識到行為之危險性及違法性，從而須為自己侵害他人權益的行為承擔責任之資格以“責任能力”(Zurechnengsf?higkeit/Deliktsf?higkeit)定義之。有責任能力的自然人(包括有責任能力的未成年人)須對自己的行為負責，此為自己責任與過失責任之基本要義；而對于沒有責任能力的未成年人則法律必須解決在什么條件下受害人得以請求對于該未成年人負有監(jiān)督義務之人(通常為其父母)承擔責任。當然對于責任能力之定義，在我國尚有不同的觀點，依據(jù)劉保玉教授與秦偉教授的研究共有五種不同的界定，分別是民事行為能力包容說(廣義民事行為能力說)、侵權行為能力說、意思能力說、識別能力說以及獨立責任資格說[4]。唯我國通說仍然沿襲大陸法系的傳統(tǒng)定義，采取侵權行為能力說[5]。

民法典草案中作為未成年人責任能力之基礎的是第1188條，該條第1款規(guī)定“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權責任?！痹摋l完全繼受了《侵權責任法》第32條第1款和《民法通則》第133條第1款之規(guī)定，未進行任何修改。關于民法通則與侵權責任法是否采納了責任能力制度的問題，我國學者之間向來存在較大的爭議，持肯定說者與持否定說者均不在少數(shù)[6]。如王利明教授認為“從根本上說,我國《侵權責任法》未采納責任能力制度,是從侵權法的救濟功能出發(fā)而作出的選擇,同時也是對我國長期以來立法和司法實踐經(jīng)驗的系統(tǒng)總結(jié)?！盵7]李永軍教授亦認為“在我國，無論是民法通則，還是侵權責任法都沒有規(guī)定責任能力，僅僅規(guī)定了行為能力。行為能力顯然不同于責任能力，它是積極行為的能力而非消極行為的能力。有完全行為能力者當然要承擔責任，但無行為能力或者限制行為能力人是否承擔責任，我國法上很不明確。從我國法院的司法態(tài)度和判例體現(xiàn)出來的規(guī)則看，司法中不用‘責任能力’這樣的概念。”[8]在筆者看來，我國立法上雖然并未明確采納“責任能力”這一概念，但是并不等于沒有承認責任能力之實，只不過是將責任能力包含在“行為能力”這一概念之下了。換言之，我國立法上的行為能力采取的是廣義的定義，既包括了狹義的行為能力——法律行為能力(Gesch?ftsf?higkeit)，又包括了責任能力(Deliktsf?higkeit)。對此佟柔教授指出“公民的行為能力，是指公民通過自己的行為取得民事權利和設定民事義務的資格。行為能力不僅包括公民為合法行為的能力，而且也包括公民對其違法行為應承擔責任的能力?！盵9]有學者將我國立法上的這種做法稱之為“制度同構(gòu)化”，“我國民事立法秉持責任能力與行為能力‘同構(gòu)化’的立場，將行為能力一體適用于民事合法行為和民事違法行為，即將責任能力融于行為能力之中，有行為能力方有責任能力”[10]。將責任能力與行為能力同構(gòu)的做法，來源于蘇聯(lián)民法典。蘇聯(lián)民法典將未成年人分為無行為能力人與限制行為能力人，不滿14周歲的未成年人為無行為能力人，14周歲以上的未成年人為限制行為能力人。無行為能力人則無責任能力對其造成的損害無須承擔責任，而限制行為能力人對其造成的損害須與其監(jiān)護人承擔連帶責任。1922年的《蘇俄民法典》第405條規(guī)定：“無行為能力人對于其所致之損害不負責任，負有監(jiān)管義務之應代為負責。未成年人于本法第9條所規(guī)定之情形所致之損害，其父母或監(jiān)護人亦應與未成年人共同負責?！蔽覈穹ㄍ▌t雖然接受了蘇聯(lián)關于民事行為能力與責任能力同構(gòu)的做法，但是也并沒有完全照搬，而是依照我國當時的國情進行了相應的改造，即將無行為能力人與限制行為能力人均作為無責任能力人加以規(guī)定[11]。

由此可見，我國立法上是將責任能力完全等同于行為能力，而且也沒有像行為能力那樣在無責任能力人與完全責任能力人之外另行承認一類限制責任能力人。依據(jù)《民法典草案》第1188條第1款之規(guī)定，完全行為能力人即為完全責任能力人，應當對其全部違法行為承擔法律責任；無行為能力人與限制行為能力人則均為無責任能力人，無論其實施何種損害行為均不構(gòu)成民法上的侵權行為，因而其自身也無需對此承擔損害賠償?shù)蓉熑巍Ｗ员容^法上予以觀察，責任能力這一概念也僅僅是在學理上使用來描述法律規(guī)范，在立法上很少直接使用責任能力這一概念。相反，立法上僅僅是規(guī)定什么年齡的人以及具有何等認知能力的人負擔或者不負擔何種侵權責任而已。由此看來，問題的關鍵并不在于我國法律上是否有責任能力制度，相反在立法上究竟應當如何構(gòu)建未成年人的責任能力制度，具體而言包括但不限于如下幾個方面：應當選擇什么樣的標準來構(gòu)建未成年人的責任能力？是單純的年齡標準抑或是需要附加個人實際認知能力標準？其中年齡標準究竟應當以哪一個年齡段為準？是應當如同現(xiàn)行民法典草案所繼受民法通則與侵權責任法那樣將所有未成年人均作為無責任能力人，還是應當對其再進一步類型化？對這些問題的回答，必須建立在前文所闡釋之民法典的內(nèi)在價值判斷與利益評價的基礎之上，同時又必須要符合民法典的外在邏輯體系。

三、 未成年人責任能力之證成

依據(jù)《民法典草案》第1188條的第1款并結(jié)合《民法總則》第17～20條之規(guī)定，凡是不滿18周歲的自然人均為未成年人，均屬于無責任能力人，均無需對其致害行為承擔法律責任。由于我國立法向來沒有立法理由書，故對于立法者之歷史上的主觀目的很難獲得，隨著時間的推移就更加撲朔迷離了。這里我們只能自法律規(guī)范之內(nèi)容中探尋其客觀的立法目的：民法典草案所繼受之民法通則與侵權責任法的做法大體上是基于如下幾方面的考量：首先是出于保護未成年人利益的需求。通過責任能力制度避免心智尚未健全的未成年人對自己所無法認知和控制的行為承擔不利后果，以防止其日后進入社會負擔過重之債務而阻止其人格的健全發(fā)展，這一點與法律行為能力考量相同。其次則是保護受害人利益的需要。該基本判斷在于未成年人往往沒有承擔損害賠償?shù)呢敭a(chǎn)，若法律規(guī)定由引起損害的未成年人承擔責任，勢必導致多數(shù)受害人無法獲得相應的賠償。再次是簡化法律之適用，基于此不采納多數(shù)國家與地區(qū)法律將特定年齡段以上的未成年人的責任能力有無交給法官予以個案判斷的做法?！睹穹ǖ洳莅浮穼τ谖闯赡耆说呢熑文芰Σ扇×艘坏肚械淖龇?，避免了法官在個案中再進行利益衡量。因而極大地簡化了法律之適用，并因此降低了“同案不同判”現(xiàn)象的發(fā)生概率。應當說，這些理由在民法通則制定的時代具有其正當性。然而時過境遷，無論是就全球范圍還是僅就我國而言，社會各個方面早已發(fā)生了天翻地覆的變化，故作為民法通則責任能力制度基礎的理由是否還足以支撐起民法典采取相同規(guī)范方式則需要進一步予以檢討。

第一，就保護未成年人利益而言，盡管當前這一價值判斷本身并未發(fā)生實質(zhì)性變化，但是就如何對待未成年人才是對其發(fā)展最為有利的觀念已經(jīng)在心理學、教育學、倫理學、社會學與人類學等學科共同研究成果的基礎上發(fā)生了實質(zhì)性的變化與更新。保護未成年人、促進未成年人的健康成長并使其成長為獨立、勇敢、正義、負責任的公民社會的合格成員，必須讓未成年人按照其年齡和智力發(fā)育的程度逐漸進入社會生活，在社會生活中逐漸歷練成長，唯其如此未成年人的人格始得以養(yǎng)成。而若將未成年人一直放在溫室里不敢讓其經(jīng)歷任何風雨洗禮，社會各界是無法期待其能夠成長為所共同期待中的合格成員的。為此，必須要給予未成年人一定程度的自由行為的空間，以便于其能夠逐漸養(yǎng)成獨立應對社會所固有的各種風險的能力。侵權責任法絕對不能為了避免損失的目的而試圖讓父母把孩子們都裝在套子里，凡事都要干預與控制的父母絕對不應當被樹立為榜樣而予以鼓勵的，孩子絕對不能被作為“小大人”(kleine Erwachsenen)來對待。侵權責任法在價值追求上不應當偏離現(xiàn)代家庭法所確立起來的基本價值。這一價值訴求，集中體現(xiàn)在以第1626條第2款第1句之規(guī)定為代表的《德國民法典》中。依據(jù)該條規(guī)定，在履行其對子女的照顧與教育責任時，父母應當考慮子女與日俱增的能力以及子女不斷增強的能夠獨立負責意識的需求[12]157-158?？梢姡謾嘭熑畏ū仨氁獙⑽闯赡耆死硇责B(yǎng)成的價值納入考慮之中。法律一律拒絕讓未成年人承擔任何法律責任，哪怕該未成年人的認知能力早已達到甚至超過成年人的認知能力時也拒絕讓其承擔責任，其后果必然會如李永軍教授所指出的那樣：“我國民法沒有規(guī)定被監(jiān)護人，特別是未成年人的責任能力，因此，其就不承擔獨立侵權責任。一旦發(fā)生因其不法行為侵害他人的情形，就會由其監(jiān)護人承擔責任后果。這種方式在司法實踐中可能比較簡單，但從效果上，客觀上放松了對被監(jiān)護人自律的要求。與當下中國的現(xiàn)實不相吻合?！盵13]由此可見法律承認一定年齡之上的未成年人具有責任能力，毋寧說正是對養(yǎng)成未成年人自我負責、尊重他人、遵紀守法之人格所必須的。

第二，一律否認未成年人責任能力而讓其監(jiān)護人(比較法上均稱監(jiān)督義務人，因為監(jiān)督義務人范圍要大于監(jiān)護人故本文以下亦以監(jiān)督義務人代替監(jiān)護人的稱謂)承擔責任，一定會增加受害人損害賠償請求權實現(xiàn)的機會之觀點也頗具疑問。在經(jīng)濟高度發(fā)展的今天，很多未成年人不再都是身無分文嗷嗷待哺的狀態(tài)了，其已經(jīng)通過贈與、繼承等方式獲得了較大數(shù)額的財產(chǎn)，從而亦能以其自己的責任財產(chǎn)承擔法律責任，此為其一。更為重要的是法律尚有其他機制能夠更好地保障受害人之損害賠償請求權的實現(xiàn)。如我國臺灣地區(qū)所適用之民國時期的《民法典》第187條，通過由父母等監(jiān)督義務人與具有責任能力之未成年人承擔連帶責任的方式來保障受害人的利益。這樣受害人之損害賠償請求權所及的責任財產(chǎn)就不僅僅是父母的全部財產(chǎn)，也包括了該未成年人的全部財產(chǎn)，其財產(chǎn)范圍顯然大于民法典草案僅規(guī)定由監(jiān)護人承擔責任的情形。再考慮到依據(jù)《民法典草案》第1188條第1款第2句之規(guī)定，監(jiān)護人若盡到了監(jiān)護責任還可以減輕責任，受害人獲得賠償?shù)臋C率反而會大打折扣?！凹幢闫浣Y(jié)論為不可歸責于行為人，亦為過錯責任原則之當然結(jié)果，若無侵權責任，損害只能停留在原處，由受害人自己承擔不利，受害人之保護畢竟并非侵權法之唯一目標?！盵14]侵權責任法恰恰是要在受害人之保護及一般第三人行為自由之間尋求最佳平衡，不能因其一而損害另一個價值追求。

第三，就法律適用的簡單化而言，當前民法典草案的做法無疑是最為簡單的一種。但考慮到我國法學教育自1978年恢復高考以來已有40余載，已經(jīng)向法院和律師事務所輸送了大批合格的法律畢業(yè)生，其對法律應用的技術已經(jīng)較為嫻熟，在個案中應用類型化等法律方法進行相應之判斷從而得出較為妥適之判決結(jié)果應當非屬難事。這與20世紀80年代制定民法通則時期多數(shù)法官與律師均未經(jīng)過正規(guī)法學教育從而對于法律技術尚處于初級階段早已形成了鮮明的對照，因此法律技術不應當再成為實現(xiàn)法律價值的阻力，相反卻應當助力法律價值的實現(xiàn)。事實上民法典承繼民法通則及侵權責任法的做法也并未起到減少法官適用法律之難題的作用。蓋該規(guī)范本身所引發(fā)的爭議不在少數(shù)，學說上可謂眾說紛紜、實務上則無所適從，同案不同判的現(xiàn)象亦非少見；而法律規(guī)范因價值判斷上的齟齬所引發(fā)的法官內(nèi)心中的掙扎更是難以化解[10]。對此金可可教授與胡堅明博士在對42起典型案例進行分析研究后更是得出如下之結(jié)論：“顯然，對民法通則第133條之解釋，裁判上分歧頗多，并未形成統(tǒng)一見解。自審判實踐中確定被告人、責任人和實際賠償人的多種可能形態(tài)觀之，責任主體為何人并不明確；認定行為人責任時是否需要評價主觀狀態(tài)，認定監(jiān)護人責任時是否需要考慮歸責原則，同樣不甚明了。但審判實踐中，顯然亦未全然按照法條文義進行操作?！盵14]

第四，民法典草案現(xiàn)有做法也背離了侵權責任法預防損害的功能。與損害補償功能并行的另一侵權責任法的功能是損害預防功能[15]。良好的制度設計不應當僅僅在于不幸發(fā)生之后將該不幸事件的損失在不同人之間進行分配，相反在于能夠預防該損失的發(fā)生。預防損害的發(fā)生不僅僅對當事人而言是有利的，而且還有利于整個社會的公共福祉。那么現(xiàn)代侵權責任法是如何來預防侵權責任發(fā)生的呢？即透過“過錯責任原則”，通過讓有過錯的引致?lián)p害的一方當事人承擔民事責任的方式來促使其盡到必要的注意義務，從而防止損害的發(fā)生。無論責任標準失之過嚴抑或是失之過寬均無法起到預防作用。失之過嚴則無論行為人實施何種行為都不承擔責任，那么行為人即會肆無忌憚地踐踏別人的權利從而引起他人之損害；同樣失之過寬，行為人無論多么小心也難以避免損失的發(fā)生，并須為此承擔責任，那么行為人干脆放手搏之或者干脆為了不承擔責任將自己裝在套子里面而縮手縮腳。依據(jù)民法典草案之規(guī)定，所有未成年人均無須對其后果承擔責任，那么很多年齡較大有認知能力的未成年人將會肆無忌憚地去侵害他人的權益，而無須擔心自己承擔責任，至于是否由其父母承擔責任對于很多叛逆期的未成年人而言可能無所謂。更何況，對于該等年齡已經(jīng)較大，甚至遠離父母到外地上學的未成年人父母來說，其又可以輕而易舉地證明自己已經(jīng)盡到了監(jiān)護責任從而依據(jù)《民法典草案》第1188第1款第2句之規(guī)定減輕責任。

第五，最后也是最為重要的理由則是法律一律拒絕未成年人承擔責任本身與法律的根本價值追求——正義相違背。正義原則是法律的最高原則，一切法律規(guī)范都必須要符合其所處時代的社會正義觀念,否則即會成為惡法。自啟蒙運動以來，基于自由主義世界觀(Weltanschauung des Liberalismuses)，侵權責任法一直將過錯責任原則作為其基礎，用耶林的話來表達就是“使人承擔責任的不是損害本身，而是造成損害的過失”。因此，由于自己的過錯而給他人造成損害的則必須承擔責任，反之沒有過錯即使給他人造成損害亦不應承擔責任，是侵權責任法領域的最高正義。對于不具有認知能力的未成年人，其自然不應當承擔責任；反之若已經(jīng)具有認知能力因此可以分辨是非的未成年人，可以因過錯或者故意給他人造成損害的則必須負起責任，這是最起碼的正義要求。長期以來我國法律把所有的未成年人均排除于承擔責任的門檻之外，對于年齡較大的具有認知能力的未成年人來說已經(jīng)構(gòu)成了法律上實質(zhì)性的非正義。這一點亦可以從我國刑法關于未成年人刑事責任能力的規(guī)定中看出來。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第17條之規(guī)定，年滿16周歲的未成年人具有完全刑事責任能力，對于所有的犯罪都要承擔刑事責任；年滿14周歲不滿16周歲的則對于較為嚴重的犯罪承擔刑事責任。刑法這樣的做法，恰恰說明了14周歲以上的未成年人已經(jīng)具有了理性能力，能夠判斷是非，從而亦應當承擔相應的法律責任。同樣就行政責任而言，我國法律亦不以成年人為限?！吨腥A人民共和國治安管理處罰法》第12條規(guī)定“已滿十四周歲不滿十八周歲的人違反治安管理的，從輕或者減輕處罰；不滿十四周歲的人違反治安管理的，不予處罰，但是應當責令其監(jiān)護人嚴加管教?！庇纱丝梢姡袚姓熑文芰Φ哪挲g界限和承擔刑事責任能力的年齡界限一樣，都是14周歲而非成年。更具說明價值的是2017年公安部所公布的《中華人民共和國治安管理處罰法修正案》將行政拘留的責任能力從16周歲降低到了14周歲。據(jù)此，比民事責任能力嚴苛的行政處罰(包括行政拘留)和刑事責任都不以成年為必要，而唯獨于民事法律領域中將具有相應的理性能力的未成年人予以豁免就出現(xiàn)了價值評價上的失衡，從而違反了基本正義原則。這表明我國民事責任能力的最低年齡比刑事責任能力的最低年齡要高，即具有刑事責任能力的人不一定具有民事責任能力,有民事責任能力的人肯定具有刑事責任能力。這只能說明我國民法通則規(guī)定只有具有完全民事行為能力的人才具有民事責任能力是極其不合理的[5]。顯而易見，一個已經(jīng)上了高中的學生，不可能對于毆打他人、盜竊、故意毀損他人財產(chǎn)等行為的社會危害性和違法性不具有判斷能力和認知能力，若其情節(jié)嚴重構(gòu)成了刑事犯罪，但是卻因系未成年人而無須對受害人承擔民事?lián)p害賠償責任，無論如何都難以做出合理的解釋。

四、 未成年人責任能力制度的比較法考察

接下來我們再轉(zhuǎn)向比較法上關于未成年責任能力的做法，從而可以對以上諸理由進一步予以驗證。就筆者所研究的范圍以觀，比較法上鮮有將未成年人一律確定為無責任能力從而完全使其免于承擔責任的情形。相反，基本上都是將未成年人進一步予以類型化而予以不同之對待，正是“相同情形相同對待、不同情形不同對待”之正義原則的要求。

首先就英美法系而言，普通法向來就不存在未成年人沒有責任能力的規(guī)則，在侵權行為法上一直以來將未成年人與成年人一樣予以對待。其主要原因在于傳統(tǒng)普通法中侵權行為法的功能在于補償原告受到的損害而非在于實現(xiàn)正義。因此普通法中侵權行為采納的是嚴格責任(strict liability)。普通法上的嚴格責任規(guī)則是將精神上有缺陷的人與其他普通人一視同仁。在普通法上精神疾病、未成年、身體殘疾、乃至于自衛(wèi)都不構(gòu)成抗辯的理由。十九世紀以后普通法中侵權法關于損害補償?shù)墓δ荛_始逐漸讓位于道德評價從而開始以主觀過錯作為責任的基礎。因而也開始考慮未成年人主觀認識狀態(tài)以減輕其責任[16]。這一趨勢是從未成年人與有過失的問題開始的。傳統(tǒng)的觀點并不存在一個年齡界限，在此年齡界限以下不能被認為具有與有過失能力的。丹寧勛爵對此觀點提出了挑戰(zhàn)與批評。在Gough vs Thorne ([1966]1 WLR 1387)案件中丹寧勛爵寫道，一個非常小的孩子是不可能對于與有過失負有責任的。較大的孩子對此可能負有責任，但是也要取決于具體情形[17]。時至今日，在美國未成年人侵權責任應當減輕或者被免除已經(jīng)被多數(shù)司法轄區(qū)所認可。以至于美國法學會的《侵權法重述》第3版第10條對此有專門的規(guī)定“a.如果一個孩子的行為不符合相同年齡、相同智力水平和相似生活經(jīng)驗合理謹慎之標準的即可被認定為過錯，但是構(gòu)成b款和c款的除外。b.不滿5周歲的孩童不具有過失能力。c.如果未成年人所從事的是典型的成年人才從事的危險行為，則上述a款規(guī)定不適用?！泵绹▽W會在關于該條的評注中指出“所有的美國法院系統(tǒng)都認為未成年應當作為判定行為人是否過失所考慮的因素。然而各法院系統(tǒng)對于具體如何考量才是最好的做法存在分歧。絕大多數(shù)法院都贊同采納重述第10條a款規(guī)定的彈性標準。但是也有一部分法院采取了另外一套標準：14歲以上的未成年人推定為其有過失能力，但是可以以證據(jù)推翻該推定；7歲以上不滿14歲的則推定為沒有過失能力，但是可以證據(jù)推翻該推定；不滿7歲的則一律沒有過失能力?！盵18]可見在英美法現(xiàn)在普遍的做法是不采取一刀切的做法來確定未成年人是否具有責任能力，而是將其作為判斷是否具有過失(Negligence)的參考因素，因不同的案件而有所不同。

在大陸法系中，可以說所有侵權責任法在這一方面高度一致，父母承擔責任的強度必然以某種方式與子女的年齡相關聯(lián)。盡管各國法律在具體細節(jié)上各不相同，但是基本方向完全相同。對于年齡較小的孩子父母的責任較強，而相應的該等未成年人不承擔責任或者只承擔較小的責任；相反，對于年齡較大的未成年人父母的責任則相對較小，該未成年人則或者完全承擔獨立責任或者至少承擔較大的責任。孩子年齡越大，就越接近能夠獨立承擔法律責任的年齡界限，因而父母的責任也就逐漸減輕[12]144。例如《德國民法典》第828條規(guī)定“(1)不滿7歲的未成年人對其給他人造成的損失不承擔責任。(2)7歲以上不滿10歲的未成年人對于以機動車、有軌車輛或者磁懸浮車輛所造成的損害不負責任。但是若其系故意實施上述行為的則應當承擔責任。(3)尚未滿18歲的未成年人若未因前兩款規(guī)定被排除的，若其所實施致害行為時不具備承擔責任的相應的認知能力的則亦無須負責”。《日本民法典》第712條規(guī)定“未成年人給他人造成損害，如果是因為不具備足以識別自己的行為責任的智力，則不對其行為負賠償責任?！睋?jù)此日本民法對于未成年人之責任能力系采取個案判斷的模式，也即“根據(jù)該行為人的判斷能力的程度以及該行為的性質(zhì)等進行個別的判斷?！盵19]我國臺灣地區(qū)所謂“民法典”第187條第1款規(guī)定“無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責任。”也采取與日本民法相同的做法，須依個案進行判斷。最新民法典趨勢的代表者荷蘭民法典更是將未成年人分成三個不同的年齡段，14歲之前、14歲至16歲、16歲至18歲(成年)，分別規(guī)定了監(jiān)督義務人之不同的責任。其他多數(shù)國家法律則是依據(jù)未成年人系無行為能力人還是限制行為能力人而異其責任能力。一般而言均基于無行為能力人根本不具有意思能力的原因，將其確定為絕對無責任能力人，因而該未成年人本人對于任何致害行為均無需承擔法律責任。相反，對于限制行為能力人，均認為盡管其意思能力尚未達到成年人的程度，但是畢竟具備了意思能力，而且該意思能力也會隨著年齡的增加逐步趨于健全，更何況不同的人的意思能力本來也各不相同，再加上個案又千差萬別，故多數(shù)國家法律均規(guī)定須對限制行為能力人的責任能力進行個案認定。

五、 未成年人責任能力類型化的立法構(gòu)建

基于上述之考量，筆者建議民法典草案應當在新的基礎上借鑒比較法上通行的做法，對于未成年人的侵權責任能力按照其年齡進一步予以類型化，即將未成年人區(qū)分為絕對無責任能力人與相對無責任能力人，以異其致害行為的法律效果。區(qū)分絕對無責任能力與相對無責任能力的標準當然須基于心理學、社會學與人類學的研究成果而選擇一個固定的年齡，規(guī)定在該年齡以下的未成年人為絕對無責任能力人，其所實施的符合侵權責任之其他構(gòu)成要件而致人損害的行為，由對其負有監(jiān)督義務的人承擔。對于該年齡之上的未成年人則為相對無責任能力人，對于其所實施的符合侵權行為之其他構(gòu)成要件的行為須分情形予以考慮，從而確定是由其自己承擔責任抑或是由對其負有監(jiān)督義務的人承擔責任，因為其已經(jīng)具備了相當程度之意思能力。這樣的做法正好也與中華人民共和國民法總則關于行為能力之規(guī)定相符合。民法總則并未一律否認未成年人的行為能力，而是將未成年人區(qū)分為無行為能力人與限制行為能力人兩種而異其合法的法律行為能力。依據(jù)《民法總則》第19條與第20條之規(guī)定，8歲以上的未成年人即為限制行為能力人，這說明8歲以上的未成年人已經(jīng)具有一定的意思能力，蓋行為能力是以其具備一定程度的意思能力為前提的。意思能力是一種內(nèi)在秉賦，無論一個人置身于民事活動的哪一個領域，作為其行為基礎的意思能力，本質(zhì)上是統(tǒng)一的、一致的。既然限制民事行為能力人在民事法律行為領域內(nèi)具有一定的意思能力，那么當其做出像侵害他人權益之類的有意識舉動時，認為其根本不具備辨識能力，無侵權責任能力，既不符合常理常情，又違背法理與法律邏輯[20]。更何況行為人對于其致害行為違法性的認識比對于其法律行為效果的認識通常要容易一些。一個12歲的未成年人通常都知道打傷別人是不對的，但卻未必知道出租一套房屋的法律意義與風險[21]。盡管一定年齡之上的未成年人雖然已經(jīng)有了相當程度的意思能力，但是畢竟尚未成年，意思能力仍然不夠健全，還會隨著年齡的不同而有所不同，這無疑是一個漸進的過程，法律不能不顧這一事實而規(guī)定其須對所有的致害行為都負責。較為妥當?shù)淖龇ㄊ侨绲聡穹ǖ浜臀覈_灣地區(qū)適用之“中華民國”民法典那樣對于一定年齡之上的未成年人其是否有責任能力須依個案加以認定，也即采納年齡界限+個案審查的方式。

就未成年人之責任能力的具體制度設計而言，筆者建議可參考美國侵權法重述以及荷蘭民法典的做法，將侵權責任能力區(qū)分為三種類型：一是絕對無責任能力人。不滿8周歲的未成年人，也即無行為能力人為絕對無責任能力人，其實施的任何致害行為均無須負責；二是推定無責任能力人。8周歲以上但是不滿14周歲的未成年人推定其無責任能力，但是若被害人或者監(jiān)督義務人有證據(jù)證明其對于此等加害行為具有足夠的認知能力的，則可以認定其為有責任能力須承擔法律責任；三是推定有責任能力人。對于14周歲以上的未成年人推定其有責任能力，但是若未成年人一方能夠證明其對于該致害行為不具有承擔責任的認知能力的，則可以免于責任承擔。這一年齡標準選擇一方面與民法總則所規(guī)定的限制民事行為能力保持一致，從而不至于與民法總則存在評價上的矛盾；另一方面也與我國刑法典所規(guī)定的刑事責任能力年齡以及行政處罰法的修改方向保持一致，從而在整個法律體系內(nèi)實現(xiàn)價值評價上的一致性。事實上德國學說界也認為《德國民法典》第828條第1款規(guī)定7周歲(特殊情形的為10周歲)作為標準過低，因而建議其在改革時應當采納荷蘭民法典的做法以三分法為佳[3]143。

即便如此，對于推定無責任能力人與推定有責任能力人而言，其在個案中的認定仍然是非常彈性的。因此為了防止法官在判案時過于武斷，需要學說與判例(特別是最高法院通過指導案例的方式)共同努力逐漸將此類案件予以類型化，即對于相對責任能力人因不同年齡段針對日常生活所經(jīng)常發(fā)生的案件類型再予以細化。此外，為了防止未成年人不具有足夠的財產(chǎn)承擔責任從而出現(xiàn)受害人救濟不足的情形，筆者亦建議采納我國民國時期《民法典》第187條第1款之做法，于未成年人有責任能力從而須獨自承擔責任的情形下由監(jiān)督義務人與其承擔連帶責任，受害人得請求監(jiān)督義務人承擔全部責任，監(jiān)督義務人在承擔完責任后得以對未成年人進行全部追償。至于監(jiān)督義務人之具體責任則屬于另一個重要的問題，作者將留待他文再行討論。