彭 莎

(天津商業(yè)大學(xué) 法學(xué)院， 天津 300134)

從法益保護(hù)角度區(qū)界股權(quán)型眾籌與非法集資

彭 莎

(天津商業(yè)大學(xué) 法學(xué)院， 天津 300134)

我國股權(quán)型眾籌包括互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資和股權(quán)眾籌兩種模式， 目前非法集資所涉罪名中大致可分為詐騙型和非詐騙型集資犯罪兩種類型。 詐騙型非法集資犯罪的法益重在保護(hù)投資者利益， 避免投資者因陷入錯(cuò)誤狀態(tài)而遭受財(cái)產(chǎn)損失， 而非詐騙型非法集資犯罪則側(cè)重打擊違規(guī)行為， 其中非法吸收公眾存款罪的側(cè)重點(diǎn)應(yīng)在于資金用途的考量， 即銀行存款業(yè)務(wù)， 而擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)或者擅自發(fā)行股票等準(zhǔn)入型犯罪的認(rèn)定重點(diǎn)則在于公開發(fā)行的認(rèn)定。

股權(quán)眾籌； 互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資； 非法集資

0 引 言

眾籌， 顧名思義， 向公眾籌集資金， 在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代出現(xiàn)的眾籌則是以互聯(lián)網(wǎng)為媒介向公眾籌集資金。 國際證監(jiān)會(huì)組織(IOSCO)將眾籌分為四種：捐贈(zèng)型眾籌、 回報(bào)型眾籌、 P2P借貸型眾籌、 股權(quán)型眾籌。[1]前三種要么有著明確的公益目的或者借款目的， 要么有具體的產(chǎn)品或者服務(wù)作為回報(bào)， 這種形式上的確定性使得在正常情況下投資人的期待利益相對(duì)可以確定。 最后一種股權(quán)模式下的眾籌， “籌資人以股權(quán)作為對(duì)投資人投資的回報(bào)， 投資人可以獲得股權(quán)、 未來利潤或版稅的分成”[2]。 實(shí)質(zhì)上， 基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)投資， 這種高風(fēng)險(xiǎn)性和投資人期待利益的不確定性決定了其本身存在的違法風(fēng)險(xiǎn)高于前三種眾籌模式。 例如： 2016年6月3日， 36氪股權(quán)投資在“宏力能源”股權(quán)眾籌項(xiàng)目中便涉嫌欺詐。 互聯(lián)網(wǎng)集資手段之便捷在緩解經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)資金的重大需求的同時(shí)， 也加強(qiáng)了欺詐的隱蔽性， 提高了違反金融秩序管理法規(guī)的可能性， 甚至很容易觸犯非法集資的系列罪名。 “眾籌”與“集資”兩者本無區(qū)別， 它們本身并不是法律禁止的對(duì)象， 從近年來鼓勵(lì)眾籌發(fā)展以及股權(quán)型眾籌的合法化， 再到國家對(duì)非法集資的堅(jiān)決打擊， 表明國家一直在經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求與經(jīng)濟(jì)發(fā)展秩序的維護(hù)之間努力維持平衡。 由此產(chǎn)生的問題是， 在現(xiàn)行法律法規(guī)框架內(nèi)， 于集資而言， 合法與非法的界限何在， 如何區(qū)分合法的股權(quán)型眾籌和非法集資？為解決這個(gè)問題， 本文將通過三個(gè)部分來闡述： ①我國股權(quán)型眾籌的類型和發(fā)展現(xiàn)狀； ②非法集資的行為類型和特征； ③從詐騙型和非詐騙型兩種非法集資犯罪類型的法益分析入手， 對(duì)合法的股權(quán)型眾籌與非法集資行為予以認(rèn)定。

1 我國股權(quán)型眾籌的類型和發(fā)展現(xiàn)狀

自2015年7月18日出臺(tái)的《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》中明確了“公開、 小額、 大眾”的股權(quán)眾籌的合法性地位之后， 我國股權(quán)型眾籌融資模式目前包括互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資和股權(quán)眾籌融資兩種模式。 而在此之前， 我國對(duì)于股權(quán)型眾籌的規(guī)范思路仍然限定在“私募股權(quán)”范圍內(nèi)。 例如： 2014年12月18日中國證券業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布的《私募股權(quán)眾籌融資管理辦法(試行)(征求意見稿)》中就明確規(guī)定單一項(xiàng)目眾籌投資者不得超過200人。 這一征求意見中的規(guī)定顯然是參照證券法的規(guī)定制定的， 那時(shí)真正意義上面對(duì)大眾的股權(quán)眾籌并未在我國實(shí)行， 合法的股權(quán)型眾籌實(shí)際上均屬于互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資， 但由于法律的限制和實(shí)踐中股權(quán)眾籌名稱的濫用， 使得兩者一直被混淆， 在證監(jiān)會(huì)明確發(fā)表關(guān)于“此前以股權(quán)眾籌名義進(jìn)行的活動(dòng)實(shí)為私募股權(quán)融資行為， 不屬于股權(quán)眾籌融資范圍”的聲明后才得以區(qū)別和明朗。 雖然我國股權(quán)型眾籌的發(fā)展仍然處于初步探索階段， 但就平臺(tái)數(shù)量而言， 其發(fā)展速度在2014年和2015年十分迅速， 據(jù)資料顯示， 自2011年最先上線的“天使匯”這一股權(quán)型眾籌平臺(tái)之后， 經(jīng)過2012年和2013年兩年的探索， 到2014年“互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資開始了迅速的增長， 新增平臺(tái)54家”[3]， “到2015年12月底， 全國各種類型的眾籌平臺(tái)中， 非公開股權(quán)融資平臺(tái)有130家”[4]。 “至2016年10月底股權(quán)型眾籌平臺(tái)仍維持在130家左右?！盵5]需要注意的是， 我國每年現(xiàn)存的平臺(tái)數(shù)量均是新設(shè)平臺(tái)與下線平臺(tái)之和的結(jié)果， 2016年平臺(tái)總體數(shù)量變化不大， 不能表明這一年股權(quán)型眾籌發(fā)展停滯不前， 趨穩(wěn)的態(tài)勢(shì)也不足以說明我國股權(quán)型眾籌市場的成熟， 但與2015年股權(quán)型眾籌平臺(tái)遍地開花、 總體數(shù)量猛增的現(xiàn)象對(duì)比， 2016年的發(fā)展勢(shì)頭在一定程度上反映了股權(quán)型眾籌正朝著規(guī)范化方向發(fā)展。

互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資， 是指融資者通過股權(quán)融資平臺(tái)以股權(quán)為對(duì)價(jià)向特定對(duì)象進(jìn)行的融資活動(dòng)， 可稱為私募股權(quán)眾籌融資。 股權(quán)眾籌融資， 主要是指中小企業(yè)或初創(chuàng)企業(yè)通過股權(quán)眾籌平臺(tái)進(jìn)行公開小額股權(quán)融資的活動(dòng)， 相較于非公開股權(quán)融資而言， 可稱為公募股權(quán)眾籌融資。 兩者之間主要為融資方式和對(duì)象的不同， 前者是以非公開發(fā)行的方式向特定對(duì)象發(fā)行， 后者則是公開向不特定對(duì)象進(jìn)行發(fā)行。 根據(jù)2015年7月29日證券業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布的《場外證券業(yè)務(wù)備案管理辦法》， 與公募相比， 私募的經(jīng)營不需要申請(qǐng)牌照或獲得許可， 僅需向證券業(yè)協(xié)會(huì)提交備案材料進(jìn)行備案即可。 對(duì)于股權(quán)眾籌來說， 由于其具有“公開、 大眾”的屬性， 必然不能受200的人數(shù)限制， 人數(shù)的不受限制勢(shì)必導(dǎo)致政府會(huì)在準(zhǔn)入上進(jìn)行嚴(yán)格把控。 例如： 證監(jiān)會(huì)在同年8月 3日的《眾籌機(jī)構(gòu)專項(xiàng)檢查通知》中就明確指示， 不論是股權(quán)眾籌的項(xiàng)目發(fā)起還是平臺(tái)設(shè)立， 都需要獲得證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)， 未經(jīng)審批和許可， 不得從事股權(quán)眾籌活動(dòng)， 并且股權(quán)眾籌必須通過股權(quán)眾籌平臺(tái)實(shí)施。 目前有權(quán)開展股權(quán)眾籌業(yè)務(wù)的只有已經(jīng)取得公募股權(quán)眾籌試點(diǎn)資格的平臺(tái)才可進(jìn)行， 例如阿里巴巴、 京東和平安等， 未獲得試點(diǎn)資格的平臺(tái)仍屬于互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資平臺(tái)， 只能進(jìn)行私募融資活動(dòng)。 至此可知， 私募和公募股權(quán)融資正式開始在我國并行發(fā)展， 但公募模式能否在我國順利進(jìn)行而不演變成為非法證券活動(dòng)， 不逾越非法集資的刑法底線， 仍是一個(gè)巨大的問號(hào)。

2 非法集資的行為類型和性質(zhì)

目前我國非法集資的立法主要以刑法規(guī)制為主， 非法集資本身并非是一個(gè)具體的罪名， 而是一種違反國家金融管理法律法規(guī)的集資行為， 不會(huì)必然構(gòu)成犯罪， 因?yàn)樵谖覈ㄐ约佣康姆缸飿?gòu)成模式下， 只有情節(jié)嚴(yán)重的非法集資行為才會(huì)構(gòu)成犯罪。 司法實(shí)踐中未達(dá)到犯罪程度的非法集資行為多以借款合同糾紛、 股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛等形式出現(xiàn)， 作為民事糾紛處理。 根據(jù)2010年的《非法集資司法解釋》， 非法集資行為分別包括“非法吸收公眾存款行為” “集資詐騙行為” “擅自發(fā)行股票、 公司、 企業(yè)債券行為” “擅自發(fā)行基金份額等非法經(jīng)營行為” “虛假廣告行為”和“組織、 領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)行為”， 上述行為情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的， 才分別以相關(guān)罪名進(jìn)行處理。 從刑法意義上講， 非法集資包括上述一系列相關(guān)罪名以及其他集資行為構(gòu)成的犯罪， 如擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪， 欺詐發(fā)行股票、 債券罪等。 現(xiàn)實(shí)中雖然集資手段和類型名目眾多， 如委托理財(cái)、 虛假房產(chǎn)份額銷售、 投資入股等， 但均可歸屬于上述罪名之中。 以集資者本身是否具有非法占有他人財(cái)產(chǎn)的目的為標(biāo)準(zhǔn)， 可將上述罪名分為兩種， 一種是詐騙型集資犯罪， 如集資詐騙罪， 組織、 領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪等； 另一種則為非詐騙型集資犯罪， 僅是違反金融管理法規(guī)的行為， 如非法吸收公眾存款罪， 擅自發(fā)行股票、 公司、 企業(yè)債券罪， 擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪， 欺詐發(fā)行股票、 債券罪， 非法經(jīng)營罪等。

非法集資一般具有以下特征： ①非法性， 即未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)吸收資金， 未經(jīng)有關(guān)部門的批準(zhǔn)一般表現(xiàn)為沒有獲取相應(yīng)金融業(yè)務(wù)牌照； ②公開宣傳性， 即通過媒介向社會(huì)公開宣傳； ③利誘性， 即承諾在一定期間內(nèi)以貨幣、 實(shí)物、 股權(quán)等方式還本付息或給予回報(bào)； ④對(duì)象不特定性， 即向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金； ⑤以非法占有他人財(cái)產(chǎn)為目的， 借用合法經(jīng)營的形式吸收資金， 以非法占有的目的在司法實(shí)踐中多表現(xiàn)為籌資信息虛假和資金用途不當(dāng)?shù)刃问健?前四個(gè)特征主要是以非法吸收公眾存款罪為例概括的， 根據(jù)司法解釋的規(guī)定， 一般認(rèn)為同時(shí)滿足前四個(gè)特征即可構(gòu)成非法吸收公眾存款罪， 最后一個(gè)則是詐騙型集資犯罪的特征， 在這些特征中公開宣傳性和對(duì)象的不特定性多被作為認(rèn)定非法集資的重點(diǎn)。 上述特征僅僅是從形式上對(duì)構(gòu)成非法集資類犯罪行為特征的歸納， 同時(shí)符合上述特征而被認(rèn)定為犯罪的案例并非意味著特征本身具有違法性， 這一點(diǎn)從國家對(duì)公募股權(quán)眾籌的承認(rèn)可以看出。 因此， 與其抓住特征本身不放， 我們不如從特征背后法益保護(hù)的實(shí)質(zhì)進(jìn)行分析。

3 股權(quán)型眾籌與非法集資的區(qū)分關(guān)鍵： 明確法益保護(hù)重點(diǎn)

不同犯罪的危害情形具有較大差異， 集資的行為是否達(dá)到構(gòu)成此類犯罪的社會(huì)危害性程度， 以其侵犯的法益層次為判斷標(biāo)準(zhǔn)。 上述非法集資犯罪類型雖然均規(guī)定在第三章“破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”中， 但各個(gè)具體犯罪條文所保護(hù)的具體法益仍是不同的， 從而它們各自的打擊對(duì)象和側(cè)重點(diǎn)也是不同的， 只有明確這一點(diǎn)， 才能更有利于區(qū)分集資中的非法與合法界限。

3.1 詐騙型非法集資犯罪的法益重在保護(hù)投資者利益

以投資者利益為主要法益的犯罪關(guān)注的重點(diǎn)在于對(duì)人們固定財(cái)產(chǎn)或收益造成的損失。 集資詐騙犯罪是以非法占有為目的， 使用詐騙方法進(jìn)行非法集資的行為， 被規(guī)定在《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第三章第五節(jié)的金融詐騙類罪。 金融詐騙罪的主要法益與詐騙罪一樣， 即受害人的財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)性利益， 而非金融管理秩序。 因?yàn)楸菊碌谒墓?jié)的類罪是專門針對(duì)金融管理秩序而定， 而“當(dāng)刑法規(guī)定某種犯罪是為了保護(hù)多種法益時(shí)， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)其所屬類罪的同類法益內(nèi)容， 確定刑法條文的主要目的”[6]350。 這里的類罪指的是法條所能歸屬到的最小類罪， 具有能與其他罪相區(qū)分的典型類別屬性， 而非尋求共同的大類。 若是以同屬一章， 均侵犯社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序這一法益為界限， 既無法區(qū)分各個(gè)罪名， 更無法明確刑法的打擊重點(diǎn)， 實(shí)無意義。 因此， 集資詐騙罪的法益應(yīng)為財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)性利益， 具體來說， 就是保護(hù)投資者不遭受財(cái)產(chǎn)損失。

所謂組織、 領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪， 則是指組織、 領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)， 騙取財(cái)物， 擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的行為。 刑法分則既然明確將騙取財(cái)物作為犯罪構(gòu)成要件， 則可推斷組織、 領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪中的傳銷活動(dòng)指的應(yīng)該是詐騙型傳銷， 而非傳統(tǒng)的商品傳銷， “騙取財(cái)物， 是傳銷活動(dòng)的本質(zhì)特征”[7]321， 因此， 本罪的主要法益為受害人財(cái)產(chǎn)。 “集資的危害性不在于數(shù)額、 戶數(shù)、 損失等量化指標(biāo)的大小， 而在于集資過程中投資者與集資者之間信息的不對(duì)稱蘊(yùn)含的金融風(fēng)險(xiǎn)： 投資者做出投資決策時(shí)沒有透明通暢的信息渠道， 投資者無法了解自己的去向或用途?！盵8]88界定股權(quán)型眾籌與此類非法集資犯罪的區(qū)別則在于信息披露是否真實(shí)， 風(fēng)險(xiǎn)是否揭示， 回報(bào)承諾是否真實(shí)， 資金用途是否符合招股說明書， 最終是否因欺詐導(dǎo)致投資者利益受損。 實(shí)踐中往往是因?yàn)榇罅客顿Y者投資失敗遭受財(cái)產(chǎn)損失， 從而倒逼司法機(jī)關(guān)追究集資者非法集資的責(zé)任。 股權(quán)型眾籌中無論是私募還是公募， 在已出現(xiàn)投資失敗的情況下， 重點(diǎn)應(yīng)在認(rèn)定集資者在信息披露方面的和資金用途方面的過錯(cuò)， 因?yàn)榇祟惙缸锉Ｗo(hù)的法益是投資者免受因欺詐導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)損失， 而非對(duì)投資者財(cái)產(chǎn)無條件保護(hù)。 對(duì)于以正當(dāng)?shù)娜谫Y需求而籌集資金， 并且對(duì)于資金用途及其他重要投資條件信息進(jìn)行了完全、 充分、 真實(shí)披露的籌資者來說， 不能僅因投資失敗的結(jié)果便要求其對(duì)投資者承擔(dān)非法集資的刑事責(zé)任。 因?yàn)橥顿Y者并不存在“陷入錯(cuò)誤狀態(tài)而處分財(cái)產(chǎn)”， 即使蒙受損失， 也應(yīng)作為投資風(fēng)險(xiǎn)自行承擔(dān)。[8]88

3.2 非詐騙型非法集資犯罪側(cè)重打擊違規(guī)行為

非法吸收公眾存款罪的主要法益包括金融管理秩序和個(gè)人財(cái)產(chǎn)利益， 根據(jù)對(duì)非法吸收公眾存款罪的實(shí)質(zhì)理解， 這兩種法益之間應(yīng)是并行不悖且相輔相成的關(guān)系。 作為典型的準(zhǔn)入型犯罪， 維護(hù)金融管理秩序?qū)儆谄浔Ｗo(hù)的法益是毋庸置疑的。 《中華人民共和國商業(yè)銀行法》規(guī)定：“如果未經(jīng)批準(zhǔn)以從事商業(yè)銀行業(yè)務(wù)為目的而進(jìn)行的集資行為肯定屬于非法吸收公眾存款的行為?！盵9]88但對(duì)于已獲得認(rèn)可和鼓勵(lì)的股權(quán)型眾籌來說， 其吸收的資金也屬于公眾存款， 并未侵犯到金融管理秩序， 那在何種意義上不會(huì)觸犯非法吸收公眾存款罪呢？從刑法規(guī)定本罪的目的來看， 旨在禁止未經(jīng)批準(zhǔn)從事銀行存款業(yè)務(wù)的行為， 若股權(quán)型眾籌吸收的資金不是用于貨幣和資本經(jīng)營等銀行存款業(yè)務(wù)， 就不屬于非法吸收公眾存款罪打擊的對(duì)象。 此種理解與2010年的司法解釋中的規(guī)定一致， 其中對(duì)主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的吸收資金的行為， 能夠及時(shí)清退吸收資金的， 可以免予刑事處罰； 情節(jié)顯著輕微的， 甚至不作為犯罪處理。 本條意味著即使向社會(huì)公開宣傳， 向非單位職工或親友集資， 只要集資款主要用于正常生產(chǎn)經(jīng)營， 集資者有還款意愿且能及時(shí)清退款項(xiàng)的， 未給社會(huì)造成較大危害的， 在司法處理上會(huì)酌情免予刑事處罰， 甚至不認(rèn)定為犯罪。 這樣的規(guī)定是從反向排除了不構(gòu)成非法集資類犯罪的行為， 雖然被免除刑罰的集資行為完全符合非法集資的特征， 但若是從保護(hù)金融秩序而非投資者利益的角度考慮， 司法解釋中的規(guī)定便觸犯了罪行法定原則。 因此通過司法解釋不難看出， 對(duì)本罪的認(rèn)定實(shí)質(zhì)上是從最終個(gè)人利益保護(hù)的角度考慮的。 實(shí)踐中常常將非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定重點(diǎn)放在“公眾”的認(rèn)定上， 其實(shí)這是對(duì)本罪法益的錯(cuò)誤理解。

以金融管理秩序或市場秩序?yàn)橹饕ㄒ娴姆缸镪P(guān)注的是整體金融信用和金融安全所受到的損害， 強(qiáng)調(diào)金融整體利益和對(duì)金融風(fēng)險(xiǎn)的防范。 例如： 在“欺詐發(fā)行股票、 債券罪”中， 發(fā)行人是具有發(fā)行股票、 債券的資格的， 本罪關(guān)注的重點(diǎn)在于招股說明書的真實(shí)性， 不在于集資者本身是否具有非法占有他人財(cái)產(chǎn)的目的。 就本罪而言， “投資者的資金是被轉(zhuǎn)換為真實(shí)的債權(quán)或股權(quán)， 屬于真實(shí)的回報(bào)承諾。”[10]160但是以欺詐的方式在招股說明書中隱瞞或者編造重要事實(shí)， 在我國目前仍是股票發(fā)行核準(zhǔn)制的制度下， 欺詐的對(duì)象不僅包括了投資者， 還涵蓋了核準(zhǔn)部門， 即使最終對(duì)投資者利益未造成損害， 也侵犯了本罪的保護(hù)法益和金融管理秩序。 若對(duì)投資者利益造成了損害， 在認(rèn)定其主觀非法占有財(cái)產(chǎn)的目的后， 還可與集資詐騙罪構(gòu)成競合。 又如擅自發(fā)行股票、 公司、 企業(yè)債券罪和擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪， 兩罪均是未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)從事相應(yīng)金融或經(jīng)營活動(dòng)， 是擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的行為， 也屬于典型的準(zhǔn)入型犯罪。 雖然兩種股權(quán)型眾籌如今都獲得了合法性地位， 但股權(quán)眾籌仍處于試點(diǎn)期間， 只有獲得了股權(quán)眾籌試點(diǎn)資格的眾籌平臺(tái)才能以股權(quán)眾籌名義進(jìn)行公開融資， 否則在我國現(xiàn)行法律框架下， 利用不具有股權(quán)眾籌試點(diǎn)資格的平臺(tái)向不特定對(duì)象公開籌資， 資金即使非用于資本和貨幣經(jīng)營， 也未對(duì)投資人利益造成實(shí)質(zhì)損害的， 也很容易觸犯上述兩種罪名。 因?yàn)榧Y者擅自的行為帶來了金融風(fēng)險(xiǎn)的隱憂， 影響到金融信用和資金流通的安全性， 在股權(quán)眾籌正被作為資本市場中的一層予以推動(dòng)和構(gòu)建的現(xiàn)狀下， 從籌資的對(duì)價(jià)意義上來說， 股權(quán)與股票實(shí)際上屬于同一性質(zhì)。 侵犯金融管理秩序的集資行為常常表現(xiàn)為借私募之名行公募之實(shí)， 此時(shí)， 不會(huì)涉及股權(quán)眾籌， 而互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資是否會(huì)觸犯此類犯罪， 判斷的重點(diǎn)則在于“公開性”的認(rèn)定， 對(duì)此我們主要是從兩方面進(jìn)行考察， 一是看是否進(jìn)行公開宣傳； 二是看是否公開發(fā)行。

3.2.1 公開宣傳的認(rèn)定

在2010年的《非法集資司法解釋》中， 認(rèn)定非法吸收公眾存款罪要求集資行為需具備公開宣傳的特征， 即通過廣告、 媒體或其他途徑向社會(huì)公開進(jìn)行推銷和宣傳。 《中華人民共和國證券法》第十條第三款也規(guī)定， 非公開發(fā)行證券,不得采用廣告、 公開勸誘和變相公開方式。 事實(shí)上， 在如今移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下， 信息獲取的便捷性逐漸使公開宣傳這一要素作為認(rèn)定非法集資犯罪的必要性降低， 甚至已不再是其必備要素。 只要是面向社會(huì)公眾的集資， 就必然符合對(duì)象不特定性、 隱含的非法性等特征， 從而滿足非法集資所涉犯罪的構(gòu)成要件要求， “公開宣傳只是使得這一非法集資活動(dòng)更容易為公眾所知， 從而更具有社會(huì)危害性”[11]687， 作為認(rèn)定非法集資公開性的一種輔助手段， 無論是否采用了公開宣傳手段， 都可以認(rèn)定為非法集資活動(dòng)。 進(jìn)而在互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資模式下， 眾籌平臺(tái)或集資者發(fā)布大量廣告吸引投資者， 公開宣傳某眾籌項(xiàng)目， 可以是認(rèn)定非法集資的充分條件， 但并非必要條件。 從積極主動(dòng)推廣宣傳的角度看， 在證監(jiān)會(huì)和其他部門一系列的有關(guān)股權(quán)型眾籌的專項(xiàng)檢查活動(dòng)的規(guī)范與整治下， 打著股權(quán)眾籌名義公開宣傳的行為迅速減少， 但這并不意味著非法集資的行為隨著公開宣傳的減少而減少。 從公眾對(duì)眾籌項(xiàng)目信息可獲得性角度來看， 本身就以互聯(lián)網(wǎng)為媒介的股權(quán)型眾籌天然具有公開的性質(zhì)。 因此， 公開宣傳這一要件對(duì)于眾籌型集資行為的認(rèn)定作用不大， 關(guān)鍵在于公開發(fā)行的認(rèn)定， 公開發(fā)行是公開宣傳的結(jié)果。

3.2.2 公開發(fā)行的認(rèn)定

我國公開發(fā)行的界定包括兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)， 一是看發(fā)行對(duì)象是否特定； 二是看人數(shù)累計(jì)是否超過二百人， 相較于具體的人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)， 發(fā)行對(duì)象的特定與否一直為實(shí)踐中認(rèn)定的難點(diǎn)。 從各國經(jīng)驗(yàn)來看， 符合以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)之一的即為合格投資者， 可認(rèn)定為對(duì)象特定：“①投資經(jīng)驗(yàn)： 主要是金融機(jī)構(gòu)和機(jī)構(gòu)投資者； ②特殊關(guān)系： 例如集資者的高級(jí)管理人員或者親友； ③財(cái)富標(biāo)準(zhǔn)： 有錢人。”[12]其中， 特殊關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)最為模糊和不可靠， 限定投資者范圍的意義在于看重特定對(duì)象的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力， 親友雖然對(duì)投資者較為熟悉但雙方并不一定具有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系， 因此也就不一定具有相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和承擔(dān)能力。 雖然同樣是親友， 但他們?cè)谏鲜鰲l件方面也可能有很大差異， 不具有風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、 承擔(dān)能力的普通市民顯然不能與具有豐富投資經(jīng)驗(yàn)或者財(cái)富能力強(qiáng)大的成熟投資者相比， 法律對(duì)他們的要求也應(yīng)該不同， 而不能以特殊關(guān)系一刀切。 我國2014年的《私募股權(quán)眾籌融資管理辦法(試行)(征求意見稿)》中采取了財(cái)富能力標(biāo)準(zhǔn)， 對(duì)于合格投資者均有資產(chǎn)要求。 例如： 單位或個(gè)人投資單個(gè)融資項(xiàng)目的最低金額不低于100萬元人民幣； 單位凈資產(chǎn)不得低于1 000萬元人民幣； 個(gè)人的金融資產(chǎn)不得低于300萬元人民幣或最近三年個(gè)人年均收入不低于50萬元人民幣。 這種“財(cái)富能力”標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)于“特殊關(guān)系”來界定對(duì)象特定與否較為明確和可行。 從法益保護(hù)角度出發(fā)， 法律的本意在于維護(hù)金融穩(wěn)定， 降低金融風(fēng)險(xiǎn)， 保護(hù)投資者利益不受非法侵害， 明確哪些人需要得到法律的保護(hù)， 對(duì)哪些行為予以打擊， 才能對(duì)各類民間融資活動(dòng)進(jìn)行準(zhǔn)確定性， 使其不至于被作為非法集資活動(dòng)定罪量刑。

總之， 股權(quán)型眾籌若要不觸及非法集資紅線， 首先， 私募進(jìn)行備案， 公募取得試點(diǎn)資格或者未來取得經(jīng)營牌照， 不借私募之名行公募之實(shí)， 資金非用于資本和貨幣經(jīng)營， 發(fā)行核準(zhǔn)材料的重要內(nèi)容不存在欺詐行為， 一般不會(huì)觸犯非詐騙型非法集資犯罪。 其次， 只要融資者對(duì)于資金用途及其他重要投資條件信息向投資者進(jìn)行了完全、 充分、 真實(shí)的披露， 股權(quán)型眾籌活動(dòng)便不會(huì)涉及詐騙型非法集資犯罪， 投資者須自行承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)， 因?yàn)榉ㄒ嬷攸c(diǎn)在于保護(hù)投資人不因陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而造成財(cái)產(chǎn)損失。

4 結(jié) 語

綜上所述， 法律規(guī)范之間承接的漏洞硬生生在合法融資與非法集資之間劃出一條“灰色地帶”， 使得中小企業(yè)集資如履薄冰。 股權(quán)型眾籌的發(fā)展或許可以改變這種現(xiàn)狀， 尤其是股權(quán)眾籌融資模式， 它主要是針對(duì)中小企業(yè)融資困難產(chǎn)生的籌集資金的快速方式， 其主要特點(diǎn)為融資速度快， 并且其合法性也已得到承認(rèn)。 據(jù)2016年《上?；ヂ?lián)網(wǎng)金融發(fā)展報(bào)告》稱， 我國的股權(quán)型眾籌融資雖然處于起步階段， 但在過去一年里增速明顯加快， 其中上海2015年就實(shí)現(xiàn)眾籌融資達(dá)5.6億元， 增長了157倍， 股權(quán)型眾籌又是整個(gè)眾籌融資模式中最主要的形式。 雖然股權(quán)型眾籌已為政策承認(rèn)其合法性地位， 不再處于“灰色地帶”， 但在各種規(guī)章制度還未完善， 眾籌市場還未成熟的情況下， 實(shí)際操作中仍潛在著種種風(fēng)險(xiǎn)， 我們要時(shí)刻警惕借股權(quán)型眾籌之名行非法集資之實(shí)的事情發(fā)生。

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Differentation of Equity-Based Crowed-Funding and Illegal Fund-Raisiuy from the Perspective of Legal Interests Protection

PENG Sha

(Law School, Tianjin University of Commerce, Tianjin 300134, China)

Equity-based crowd-funding in China includes two models: internet private equity financing and equity crowd-funding. At present, the crimes of illegal fund-raising can be roughly divided into fraudulent and non-fraudulent illegal fund-raising crimes. The legal interest of fraudulent illegal fund-raising crime is to protect the interests of investors, avoiding the loss of property due to the wrong state of investors, while non-fraudulent illegal fund-raising crime focuses on fighting against the irregularities. The determination of illegal absorption of public deposits should take capital use, that is, bank deposits business, into considerations. And the determination of other entry-type crimes, like unauthorized establishment of financial institutions and unauthorized issuance of stocks, should focus on the identification of public offering.

equity crowd-funding; internet private equity financing; illegal fund-raising

1673-1646(2017)04-0012-05

2017-02-14

彭 莎(1992-)， 女， 碩士生， 從事專業(yè)： 中國刑法。

D922.287

A

10．3969/j．issn．1673-1646．2017．04．003