金永明

(中國海洋大學 國際事務與公共管理學院，山東 青島 266100)

本文在時間和內(nèi)容上，重點分析1949—2020年間中國(即中華人民共和國，簡稱中國)在海洋法制度上的立法進程和相應的重要海洋政策，以及其存在的若干問題，目的是檢視中國海洋法制度體系的效果，評估國家海洋治理體系和海洋治理能力現(xiàn)代化水平，為更好地推進國家海洋事業(yè)、建設海洋強國、實現(xiàn)海洋命運共同體目標做出微薄的學術貢獻。(1)中國在海洋法治發(fā)展上的歷程、特點和作用內(nèi)容，參見賈宇：《改革開放40年中國海洋法治的發(fā)展》，《邊界與海洋研究》2019年第4期，第5-33頁；馬得懿：《新中國涉海法治70年的發(fā)展、特點與應然取向》，《暨南學報(哲學社會科學版)》2019年第11期，第27-39頁；楊澤偉：《新時代中國深度參與全球海洋治理體系的變革：理念與路徑》，《法律科學》2019年第6期，第178-188頁。

一、中國海洋法制度的發(fā)展與成形

(一)海洋法制度的萌芽階段(1949—1978)

在此階段，我國的海洋立法數(shù)量有限，而且立法層次較低，沒有一部法律。(2)例如，1954年《海港管理暫行條例》，1955年《關于渤海、黃海及東海機輪拖網(wǎng)漁業(yè)禁漁區(qū)的命令》，1958年《進出口船舶聯(lián)合檢查通則》，1964年《外國籍非軍用船舶通過瓊州海峽管理規(guī)則》，1974年《防止沿海水域污染暫行規(guī)定》，1977年《中國國境衛(wèi)生檢疫條例實施細則》，等。在此期間，最重要的政策性立場文件是《中國政府關于領海的聲明》(1958)。其核心內(nèi)容體現(xiàn)在三個方面：第一，確立了領海的寬度12海里；第二，宣布使用直線基線；第三，一切外國船舶包括軍艦進入領海需要得到中國政府的許可，并遵守中國的有關法令。(3)參見《中國政府關于領海的聲明》(1958年9月4日)第1-3項。其主要特征是確保中國的海洋尤其是海防安全(海上安全)。(4)《中國政府關于領海的聲明》是在中美蘇關系緊張，中國大陸炮擊金門島，并在美國第七艦隊加強保護臺灣的情況下為保衛(wèi)海洋安全發(fā)布的政策性立場文件。參見[法]Francois Joyaux,《中國的外交》，[日]中嶋嶺雄、渡邊啓貴譯，白水社1995年版，第31-33頁。

(二)海洋法制度的發(fā)展階段(1979—1990)

此階段的海洋立法情況有所改觀，不僅海洋法規(guī)的數(shù)量大增，而且立法層次也有所提高，體現(xiàn)在以下三個方面：第一，在海洋環(huán)境保護方面，《中國海洋環(huán)境保護法》(1982)；第二，在海洋資源利用方面，《中國對外合作開采海洋石油資源條列》(1982)，《中國漁業(yè)法》(1986)；第三，在航行安全方面，《中國海上交通安全法》(1983)。這些法規(guī)的制定和實施，對于改革開放的順利進行發(fā)揮了一定的促進作用。

(三)海洋法制度的成形階段(1991—2009)

在此階段的海洋立法業(yè)績主要體現(xiàn)在以下四個方面：

1、在制定海洋基本法制方面：《中國領海及毗連區(qū)法》(1992)，《全國人大常委會關于批準“聯(lián)合國海洋法公約”的決定》(1996)，《中國專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》(1998)。

2、在完善海洋法制的基礎方面：《中國政府關于中國領海基線的聲明》(1996)。

3、在制定海洋其他部門法規(guī)方面：《中國海域使用管理法》(2001)，《中國漁業(yè)法》(2000、2004修改)，《中國海洋環(huán)境保護法》(1999修改)，《中國涉外海洋科學管理規(guī)定》(1996)，《中國海島保護法》(2009)。

4、在履行國際海洋規(guī)則和業(yè)績方面：依據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第298條作出的排除性聲明(2006年8月25日)，提交東海部分外大陸架初步信息(2009年5月11日)，針對日本外大陸架劃界案的書面聲明(沖之鳥問題，2009年2月6日)，針對馬來西亞和越南聯(lián)合外大陸架劃界案、越南單獨外大陸架劃界案的照會(2009年5月7日)；締結(jié)《南海各方行為宣言》(2002年11月4日)，《中越北部灣劃界協(xié)定》和《中越北部灣漁業(yè)合作協(xié)定》(2000)，《中日漁業(yè)協(xié)定》(1997)，《中韓漁業(yè)協(xié)定》(2000)，《中日關于東海問題的原則共識》(2008)等。

上述的法規(guī)和聲明、以及協(xié)定和共識，不僅維護了我國的海洋權益，而且切實地履行了國際責任和義務，保障了改革開放的順利進行，初步形成了中國海洋法制度體系。

(四)海洋法制度的充實階段(2010—2020)

在此期間，與海洋有關的法制，主要為：《中國海洋環(huán)境保護法》(2013、2016修訂)，《中國關于釣魚島及其附屬島嶼領?；€的聲明》(2012)，《東海部分大陸架外部界限劃界案》(2012)，《中國關于劃設東海防空識別區(qū)的聲明》和《中國東海防空識別區(qū)航空器識別規(guī)則公告》(2013)，《中國深海海底區(qū)域資源勘探開發(fā)法》(2016)，《關于對赴外國管轄海域開展科學研究進一步加強管理的通知》(2019)，以及《關于進一步加強塑料污染治理的意見》(2020)。(5)中國外交部于2019年12月9日發(fā)布的《關于對赴外國管轄海域開展科學研究進一步加強管理的通知》內(nèi)容，參見https://www.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/tytj_674915/t1723270.shtml，2019年12月10日訪問；國家發(fā)展改革委、生態(tài)環(huán)境部于2020年1月16日發(fā)布的《關于進一步加強塑料污染治理的意見》內(nèi)容，參見https://www.ndrc.gov.cn/xxgk/zcfb/tz/202001/t20200119_1219275.html，2020年1月19日訪問。此外，中國自然資源部、民政部于2020年4月19日發(fā)布的《關于公布我國南海部分島礁和海底地理實體標準名稱的公告》內(nèi)容，參見http://gi.mnr.gov.cn/202004/t20200419_2509115.html，2020年6月24日訪問。中國自然資源部于2020年6月23日發(fā)布的《關于公布我國東海部分海底地理實體標準名稱的公告》內(nèi)容，參見http://gi.mnr.gov.cn/202006/t20200623_2528802.html，2020年6月24日訪問。

其他若干制度和文件，如《中日處理和改善中日關系四點原則共識》(2014)，《中日防衛(wèi)部門之間的?？章?lián)絡機制諒解備忘錄》(2018)和《中日政府之間的海上合作搜救協(xié)定》(2018)，以及《中國政府關于菲律賓所提南海仲裁案管轄權問題的立場文件》(2014)和《中國政府關于在南海的領土主權和海洋權益的聲明》(2016)，等。

在此期間，我國通過修改個別法律、適時公布部分島嶼領土的領海基點和基線聲明，以及其他措施，進一步充實和豐富了我國的海洋法制度體系，形成中國海洋法制度治理體系。

二、中國海洋法制度的基本特征及若干問題

(一)基本特征

1、直線基線制度。《中國政府關于領海的聲明》中宣布的直線基線制度，在《中國領海及毗連區(qū)法》中得到了確認；并依據(jù)直線基線制度宣布了我國大陸領海的部分基線和西沙群島的領?；€，以及釣魚島及其附屬島嶼采用直線基線制度的基點和基線。(6)例如，《中國政府關于中國領海基線的聲明》(1996年5月15日)，《中國關于釣魚島及其附屬島嶼領?；€的聲明》(2012年9月10日)。美國于2013年3月7日對我國2012年在釣魚島及其附屬島嶼劃設的直線基線提交了外交照會，認為我國的做法不符合《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定，違反國際法。參見包毅楠：《美國軍艦擅闖我國南海島礁鄰近海域的國際法實證分析》，《太平洋學報》2019年第6期，第58頁。

2、按照公平(衡平)原則解決海洋劃界爭端。我國堅持通過平等對話和協(xié)商，按照公平(衡平)原則解決海洋劃界爭端的原則，不僅在《全國人大常委會關于批準“聯(lián)合國海洋法公約”的決定》第2條作出了規(guī)定，而且在《中國專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》第2條第3款得到確認。(7)對于“公平原則”和“衡平原則”的翻譯問題，“衡平”相較“公平”而言，除公平、公正之義外，還能表達一種動態(tài)因素，即衡量一切因素而取得其公平解決，所以，將英文的“equitable principles”翻譯成“衡平原則”是正確的，這也體現(xiàn)了劃界原則由“等距離中間線原則”向“衡平原則”發(fā)展的趨勢和要求。即在海洋劃界過程中應考慮一切相關因素，以達成衡平的解決結(jié)果。參見傅崐成、崔浩成：《南海U形線的法律性質(zhì)與歷史性權利的內(nèi)涵》，《廈門大學學報(哲學社會科學版)》2019年第4期，第72-73頁。這不僅成為我國解決海洋劃界爭端的重要原則，而且在實踐中得到了運用。例如，《中越北部灣劃界協(xié)定》和《中越北部灣漁業(yè)合作協(xié)定》的簽署和生效。

3、針對重大海洋權益問題排除司法或仲裁方法。即我國依據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第298條的規(guī)定，向聯(lián)合國秘書長提交了書面聲明，對于《聯(lián)合國海洋法公約》第298條第1款(a)、(b)和(c)項所述的任何爭端(即涉及海洋劃界、領土主權、軍事活動等爭端)，中國政府不接受《聯(lián)合國海洋法公約》第15部分第2節(jié)規(guī)定的任何國際司法或仲裁程序。(8)《聯(lián)合國海洋法公約》第298條第2款規(guī)定，根據(jù)第1款作出聲明的締約國，可隨時撤回聲明，或同意將該聲明所排除的爭端提交本公約規(guī)定的任何程序。換言之，我國與其他國家之間關于海洋問題的上述爭端不適用司法裁判和仲裁制度，將由相關國家通過協(xié)商解決上述爭端，即采取政治方法優(yōu)先協(xié)商解決國家之間海洋爭端問題的立場。

4、存在多個臨時性或政治性質(zhì)的原則性共識。由于海洋問題尤其是海洋領土主權爭議問題，復雜和敏感，并關聯(lián)歷史和國民感情，所以相關國家很難作出實質(zhì)性的讓步，難于最終得到解決。而為維護穩(wěn)定和正常秩序，締結(jié)臨時性的協(xié)議或政治性質(zhì)的共識就成為管控海洋危機的重要方法，這在東海問題上特別明顯。[1]

5、存在需要澄清的內(nèi)容。例如，南海斷續(xù)線的性質(zhì)、歷史性權利內(nèi)涵、管轄海域的范圍。盡管我國通過不同的方法，如政府聲明、白皮書、立場文件等發(fā)布了針對海洋問題尤其是南海問題的政策和立場，但對于南海斷續(xù)線的性質(zhì)或地位并沒有作出清晰的解釋，即使在《中國政府關于在南海的領土主權和海洋權益的聲明》(2016年7月12日)中，也沒有涉及南海斷續(xù)線的性質(zhì)和歷史性權利(權原)的內(nèi)涵。(9)《中國政府關于在南海的領土主權和海洋權益的聲明》第3條規(guī)定，中國在南海的領土主權和海洋權益包括：第一，中國對南海諸島，包括東沙、西沙、中沙和南沙群島擁有主權；第二，中國南海諸島擁有內(nèi)水、領海和毗連區(qū)；第三，中國南海諸島擁有專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架；第四，中國在南海擁有歷史性權利。參見http://world.people.com.cn/n1/2016/0712/c1002-28548370.html，2016年7月12日訪問。筆者認為，對于歷史性權利(historic rights)和歷史性權原(historic title)的關系問題，歷史性權利來源于歷史性權原，歷史性權利是歷史性權原的表現(xiàn)形式之一，即如果國家基于歷史性證據(jù)取得某些既得利益，從而構(gòu)成歷史性權原，則國家擁有取得既得利益的行為或活動的權利。即中國在南海的歷史性權利如《中國專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》第14條的規(guī)定一樣，依然沒有作出權威性的解釋。(10)例如，《中國專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》第14條規(guī)定，本法的規(guī)定不影響中華人民共和國享有的歷史性權利?？梢?，我國除依據(jù)距離原則享有專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架外，還可依歷史性權利為基礎對不同的海洋地物主張相應的管轄海域。而對于本法中基于歷史性權利下的海域地位，存在三種解釋。第一，它可能被理解為這一海域不能成為中國的專屬經(jīng)濟區(qū)或大陸架，但應擁有與專屬經(jīng)濟區(qū)或大陸架相同的法律地位；第二，它可能被理解為體現(xiàn)中國歷史性權利的這一海域在200海里界限之外；第三，它可能被理解為體現(xiàn)歷史性權利的這一海域雖在200海里界限之內(nèi)，但可以擁有與專屬經(jīng)濟區(qū)或大陸架不同的替代的管理制度。參見Zou Keyuan, Historic Rights in International Law and in China’s Practice, Ocean Development and International Law, Vol.32, No.2, 2001, pp.149-168.同時，對于在《中國海洋環(huán)境保護法》和《中國漁業(yè)法》第2條規(guī)定的中國管轄海域范圍及性質(zhì)也存在需要進一步清晰的任務。(11)例如，《中國海洋環(huán)境保護法》第2條第1款規(guī)定，本法適用于中華人民共和國內(nèi)水、領海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架以及中華人民共和國管轄的其他海域。即中國政府應在合適的時機就這些問題的范圍及性質(zhì)做出進一步的闡釋。

(二)若干問題

1、西沙群島的直線基線問題。我國雖然于1996年5月15日公布了在西沙群島的直線基線，但受到美國的挑戰(zhàn)。美國認為這是“過分的海洋權利”主張，包括于1996年6月9日發(fā)布了《海洋的界限——中國的直線基線要求》(No.117)報告，以及近年來通過軍艦在西沙群島領海內(nèi)實施多次所謂的航行自由行動，挑戰(zhàn)中國的法律規(guī)范。(12)See United States Department of State, Office of Ocean Affairs, Limits in the Seas No.117: Straight Baseline Claim: China, Washington: United States Department of State, 1996.美國軍艦在西沙和南沙海域?qū)嵤┑乃^航行自由行動內(nèi)容，參見金永明：《南海航行自由與安全的海洋法分析》，中國國際法學會編：《中國國際法年刊(2018)》，法律出版社2019年版，第410-438頁；金永明：《美國軍艦南海航行自由行動目的及中國的應對》，《中國海洋大學學報(社會科學版)》2019年第3期，第10-12頁。

誠然，各國有依據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第5條和第7條的規(guī)定，選擇適用正?；€和直線基線的權利，但在利用直線基線時受到一些條件性的限制和適用上的限制。(13)沿海國適用直線基線的條件規(guī)定在《聯(lián)合國海洋法公約》第7條的第1、3、5-6款；沿海國使用直線基線在適用上的限制規(guī)定在第8條第2款。同時，西沙群島適用直線基線的基點的宣布直接沖擊了南海斷續(xù)線線內(nèi)水域的地位。即呈現(xiàn)南海斷續(xù)線內(nèi)的水域無法成為諸如內(nèi)水、領海那樣的具有歷史性水域地位的弊端。

2、軍艦在領海內(nèi)無害通過時的事先許可或事先通知問題。美國主要挑戰(zhàn)我國在上述《中國政府關于領海的聲明》《中國領海及毗連區(qū)法》和《全國人大常委會關于批準“聯(lián)合國海洋法公約”的決定》中，對外國軍艦在領海內(nèi)的無害通過適用事先許可或事先通知沿海國的做法，認為這些規(guī)定違反國際社會的通行做法，堅持軍艦在領海內(nèi)的無害通過無須事先批準或事先通知沿海國的航行自由論的立場和行為。(14)中國針對外國軍艦在領海內(nèi)無害通過的程序性規(guī)定內(nèi)容的差異及觀點，參見金永明著：《新時代中國海洋強國戰(zhàn)略研究》，海洋出版社2018年版，第135-137頁。此外，對于軍艦在領海內(nèi)的無害通過做出程序性(事先許可或通知)限制的國家有40多個。See J.Ashley Roach and Robert W.Smith, Excessive Maritime Claims(Third Edition), Maritimes Nijhoff Publishers, 2012, pp.250-251, pp.258-259.這些國家在國內(nèi)法上做出軍艦在領海內(nèi)無害通過的限制性規(guī)定的法律依據(jù)是《聯(lián)合國海洋法公約》第310條，目的是使該國國內(nèi)法律和規(guī)章同本公約的規(guī)定取得協(xié)調(diào)。

3、毗連區(qū)內(nèi)對安全事項的管轄權問題。美國認為《中國領海及毗連區(qū)法》第13條針對毗連區(qū)內(nèi)防止和懲處與安全有關的事項具有管轄權的規(guī)定，違反多數(shù)國家的通行做法，并主張中國對毗連區(qū)內(nèi)安全事項予以防止和懲處的規(guī)定，違反《聯(lián)合國海洋法公約》體系規(guī)范內(nèi)容。(15)在國際社會有五個國家(柬埔寨、中國、蘇丹、敘利亞和越南)對毗連區(qū)內(nèi)的安全事項主張管轄權。See Raul(Pete)Pedrozo, Military Activities in the Exclusive Economic Zone: East Asia Focus, The Journal of Island Studies, Vol.7, No.2, March 2018, p.79.

《聯(lián)合國海洋法公約》第33條毗連區(qū)內(nèi)容承繼了1958年《領海與毗連區(qū)法》的規(guī)定。而在1958年第一次聯(lián)合國海洋法會議審議毗連區(qū)制度的第一委員會提交的案文中，存在“防止侵犯沿海國的安全并予以處罰”的內(nèi)容，但在全體會議上審議此內(nèi)容時，因多數(shù)國家的反對，在最終案文中刪除了與安全有關的內(nèi)容；與會多數(shù)國家反對將安全事項納入條文的理由是，安全的意思抽象，有把所有的保護法益作擴大解釋的可能并存在濫用的風險。[2](P89-92)因此，在《領海與毗連區(qū)法》第24條中并未包含對安全有關的事項具有管轄和處罰的內(nèi)容。

4、專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)軍事活動問題的事先同意或許可制/自由使用論問題。在中國的海洋法制度中，并不存在對專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的軍事活動(如軍事測量、諜報偵察活動和聯(lián)合軍事演習)適用事先同意或許可制方面的規(guī)定，但在實踐中采用了事先同意或許可制的原則，以確保專屬經(jīng)濟內(nèi)的海洋安全利益，所以在中美兩國之間呈現(xiàn)了專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)軍事活動問題的事先同意或許可制和自由使用論之間的對立問題。

由于在《聯(lián)合國海洋法公約》中沒有關于“軍事活動”的定義，所以只能從海洋科學研究和海洋和平利用的視角進行考察。(16)專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)軍事活動和海洋科學研究、海洋和平利用之間的關系內(nèi)容，參見金永明著：《中國海洋法理論研究(增訂版)》，上海社會科學院出版社2016年版，第31-49頁，第259-269頁；[日]和仁健太郎：《軍事活動在“聯(lián)合國海洋法公約”中的位置——與海洋科學研究的關系》，《阪大法學》第66卷第3-4期(2016年)，第613-639頁。但遺憾的是，對于海洋科學研究、海洋和平利用的概念在《聯(lián)合國海洋法公約》中也沒有直接的定義，所以，這個問題很難通過《聯(lián)合國海洋法公約》解決，但幸運的是，存在解決這些問題的思路或原則性的規(guī)定(例如，第59條)，為此，中美兩國應根據(jù)專屬經(jīng)濟區(qū)的立法宗旨和其特殊的法律地位，結(jié)合《聯(lián)合國海洋法公約》的相關條款(例如，第58條和第59條)進行具體分析和協(xié)調(diào)，并結(jié)合國際社會現(xiàn)存的制度和達成的共識予以處理。[1]在未達成共識前，美國軍艦在中國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的軍事活動包括海洋科學研究活動，仍應遵守《中國涉外海洋科學研究管理規(guī)定》(1996)所規(guī)定的事先批準制并遵守中國的有關法律和規(guī)章。(17)例如，《中國涉外海洋科學研究管理規(guī)定》第4條。對于《中國涉外海洋科學研究管理規(guī)定》的分析內(nèi)容，參見徐賀云：《我國涉外海洋科學研究管理實踐和對法規(guī)修訂的思考》，《邊界與海洋研究》2019年第4期，第50-60頁。

5、南海島礁海洋地物的地位和性質(zhì)問題。即針對中國在南海尤其在南沙島礁進行建設和部署的挑戰(zhàn)。美國認為中國在占據(jù)的南沙島礁建設損害了周邊海洋環(huán)境，尤其是中國在陸域吹填工程結(jié)束后在南沙島礁上的建設工程存在軍事化的趨勢，嚴重威脅其他國家的安全尤其是航行自由和安全。同時，美國認為，中國無法依據(jù)自己占據(jù)的南沙島礁主張更多的管轄海域，因為在南沙島礁地位的認定上存在不同而對立的主張。此外，美國國務院不僅于2014年12月5日發(fā)布了《海洋的界限——中國在南海的海洋主張》(No.143)報告，并認為中國應更加清晰地界定中國南海斷續(xù)線的性質(zhì)及線內(nèi)水域的法律地位。(18)See Bureau of Oceans and International Environmental and Scientific Affairs, United States Department of State, Limits in the Seas, China: Maritime Claims in the South China Sea, December 5, 2014.對美國國務院《海洋的界限》報告的批駁內(nèi)容，參見賈兵兵：《駁美國國務院〈海洋疆界〉第143期有關南海歷史性權利論述的謬誤》，《法學評論》2016年第4期，第76-82頁；關于中國南海斷續(xù)線的內(nèi)容，參見高之國、賈兵兵著：《論南海九段線的歷史、地位和作用》，海洋出版社2014年版，第1-49頁。Also see Zou Keyuan and Liu Xinchang, The Legal Status of the U-shaped Line in the South China Sea and Its Legal Implication for Sovereignty, Sovereign Rights and Maritime Jurisdiction, Chinese Journal of International Law, Vol.14, No.1, March 2015, pp.57-77.

6、南海仲裁案裁決的拘束力問題。以美國為首的一些國家認為，中國應遵守南海仲裁庭作出的“南海仲裁案最終裁決”(2016年7月12日)內(nèi)容，認為該裁決對中國具有拘束力，中國必須遵守。(19)對南海仲裁案裁決的全面性的批駁內(nèi)容，參見中國國際法學會著：《南海仲裁案裁決之批判》，外文出版社2018年版，第1-395頁。

誠然，依據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第296條及其附件七《仲裁》第11條，仲裁庭作出的裁決對相關方具有拘束力。(20)例如，《聯(lián)合國海洋法公約》附件七(《仲裁》)第11條規(guī)定，除爭端各方事前議定某種上訴程序外，裁決應有確定性，不得上訴，爭端各方均應遵守裁決。南海仲裁案的問題是，仲裁庭是否對菲方提起的仲裁事項具有管轄權，即其是否是關于《聯(lián)合國海洋法公約》解釋或適用的爭端？在廣義上是否屬于中方排除的仲裁事項？菲方提起強制仲裁的前提條件是否滿足？即可受理性問題，以及仲裁庭在事實認定和法律適用方面是否存在不足和缺陷等方面需要進行評估。(21)中國政府針對南海仲裁案的管轄權內(nèi)容，參見《中國政府關于菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權問題的立場文件》，http://www.gov.cn/xinwen/2014-12/07/content_2787671.htm，2014年12月8日訪問。針對南海仲裁案最終裁決的批判性內(nèi)容，參見中國國際法學會著：《南海仲裁案裁決之批判》，外文出版社2018年版，第1-446頁。對于南海仲裁案的內(nèi)容，也可參見Jin Yongming, The Challenges of South China Sea Arbitration to the Law of the Sea(1)-(2), The Waseda Law Review, Vol.94, No.1(December 2018), pp.355-375 and Vol.94, No.2(March 2019), pp.261-270.[日]田中嘉文：《對南海仲裁案最終裁決的考察——以歷史性權利與“聯(lián)合國海洋法公約”第121條第3款的解釋為中心》，《國際法外交雜志》第117卷第2期(2018年8月)，第1-29頁。針對《聯(lián)合國海洋法公約》爭端解決機制包括南海仲裁案內(nèi)容分析，參見賈兵兵著：《“聯(lián)合國海洋法公約”爭端解決機制研究：附件七仲裁實踐》，清華大學出版社2018年版，第28-170頁。

三、中國海洋政策及完善海洋法制度的思考

中國海洋法制度的成形和發(fā)展，受到一些主要海洋政策和理念的影響，所以，有必要論述相關的海洋政策和理念/倡議。這有利于理解我國的海洋法制度體系和解決海洋問題爭議的立場。

(一)中國的海洋政策與倡議

1、“主權屬我，擱置爭議，共同開發(fā)”(1984)。對于南海尤其是南沙群島領土爭議問題，鄧小平先生于1984年明確提出了“主權屬我，擱置爭議，共同開發(fā)”的解決方針。(22)一般認為，“擱置爭議、共同開發(fā)”政策源于鄧小平副總理于1978年10月25日在日本記者俱樂部的回答內(nèi)容。即鄧小平副總理指出，“這個問題(釣魚島問題)暫時擱置，放它十年也沒有關系；我們這代人智慧不足，這個問題一談，不會有結(jié)果；下一代一定比我們更聰明，相信其時一定能找到雙方均能接受的好方法?！比毡居浾呔銟凡烤帲骸睹嫦蛭磥碛押藐P系》(1978年10月25日)，第7頁；Also see http://www.jnpc.or.jp/files/opdf/117.pdf，2014年8月12日訪問。經(jīng)過各方努力，我國與東盟國家之間依據(jù)該方針取得了一些業(yè)績。(23)例如，對于南海區(qū)域中的南海問題，在雙邊層面上的業(yè)績，主要包括《中越北部灣劃界協(xié)定》和《中越北部灣漁業(yè)協(xié)定》，中越兩國《關于指導解決中國和越南海上問題基本原則協(xié)議》(2011年10月11日)，《中越聯(lián)合聲明》(2011年10月15日)，《中菲政府關于油氣開發(fā)合作的諒解備忘錄》(2018年11月27日)。在區(qū)域?qū)用嫔系臉I(yè)績，主要包括中國與菲律賓和越南簽署的《在南中國海協(xié)議區(qū)聯(lián)合海洋地震工作協(xié)議》(2005年3月14日)，依據(jù)《南海各方行為宣言》(2002年11月4日)中國與東盟國家于2011年7月20日就落實《南海各方行為宣言》指導方針達成一致共識，以及《中國和東盟國家外交部長關于全面有效落實“南海各方行為宣言”的聯(lián)合聲明》(2016年7月25日)。同時，盡管“擱置爭議，共同開發(fā)”具有理論基礎和實踐依據(jù)，但其在南海的適用并未得到充分的尊重和發(fā)展。(24)海上共同開發(fā)的理論和實踐內(nèi)容，參見楊澤偉主編：《海上共同開發(fā)國際法問題研究》，社會科學文獻出版社2016年版，第3-306頁。其理由主要為：首先，東盟一些國家既難以接受“主權屬我”的前提，缺乏實施“擱置爭議，共同開發(fā)”的政治意愿，難以啟動；其次，無現(xiàn)實利益需要，因為東盟一些國家已大力開發(fā)了南海的資源；最后，南海尤其是南沙爭議涉及多方，特別是爭議海域范圍難以達成共識，存在實際操作上的困難，所以，“主權屬我，擱置爭議，共同開發(fā)”的方針在南沙的實施依然存在困境。為此，中國和東盟國家找到并擴大共同利益范圍的海洋低敏感領域的合作，是可以努力的方向。[3](P77-79)

2、和諧海洋理念(2009)。我國在2009年4月中國人民解放軍海軍成立60周年之際，根據(jù)國際國內(nèi)形勢特別是海洋形勢發(fā)展需要，提出了構(gòu)建“和諧海洋”的倡議或理念，以共同維護海洋持久和平與安全。構(gòu)建“和諧海洋”理念的提出，也是我國前國家主席胡錦濤于2005年9月15日在聯(lián)合國成立60周年首腦會議上提出構(gòu)建“和諧世界”理念以來在海洋領域上的細化和目標具體化，體現(xiàn)了國際社會對海洋問題的新認識、新要求，標志著我國對國際海洋法發(fā)展的新貢獻。(25)我國提出的“和諧海洋”理念內(nèi)容為：堅持聯(lián)合國主導，建立公正合理的海洋；堅持平等協(xié)商，建設自由有序的海洋；堅持標本兼治，建設和平安寧的海洋；堅持交流合作，建設和諧共處的海洋；堅持敬海愛海，建設天人合一的海洋。參見金永明著：《中國海洋法理論研究(增訂版)》，上海社會科學院出版社2016年版，第305-306頁。

3、中國海洋強國戰(zhàn)略目標(2012)。中國海洋強國戰(zhàn)略目標自黨的十八大報告首次完整提出以來，經(jīng)過發(fā)展和成形以及深化的過程，已形成新時代中國海洋強國戰(zhàn)略治理體系。其核心內(nèi)容，主要表現(xiàn)在以下方面：在政治和安全上的目標是不稱霸及和平發(fā)展；在經(jīng)濟上的目標是發(fā)展和壯大海洋經(jīng)濟，具體路徑是運用21世紀海上絲綢之路和堅持陸海統(tǒng)籌加強區(qū)域協(xié)調(diào)合作；在文化上的目標是構(gòu)建開放包容互鑒的海洋文化；在生態(tài)上的目標是構(gòu)建可持續(xù)發(fā)展的海洋生態(tài)環(huán)境。新時代中國海洋強國戰(zhàn)略的終極目標和愿景是實現(xiàn)海洋命運共同體。[4]

4、21世紀海上絲綢之路(2013)。21世紀海上絲綢之路是“一帶一路”倡議的重要組成部分，也是我國推進海洋強國戰(zhàn)略的重要路徑?！耙粠б宦贰背h獲得國際社會的好評并取得良好的效果，得益于其符合時代發(fā)展需要，契合各國發(fā)展愿望，在性質(zhì)和功能上其是一種新型國際和區(qū)域合作模式與路徑。

同時，“一帶一路”倡議取得如此好的效果，離不開中國政府及時通過發(fā)布政策性文件(例如，2015年3月28日發(fā)布的《推動共建絲綢之路經(jīng)濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》，2017年5月10日發(fā)布的《共建“一帶一路”：理念、實踐和中國的貢獻》，2017年6月20日發(fā)布的《“一帶一路“建設海上合作設想》，以及2019年4月22日發(fā)布的《共建“一帶一路”倡議：進展、貢獻和展望》)，以闡釋“一帶一路”倡議的主要內(nèi)容和本質(zhì)及特征以及目標愿景，并通過設立多個重要平臺(例如，中國推進“一帶一路”建設工作領導小組及其辦公室，“一帶一路”國際合作高峰論壇，中國進口博覽會)和保障性基礎制度(例如，亞洲基礎設施投資銀行，絲路基金，中國-東盟投資合作基金)，促進了“一帶一路”建設進程。此外，在建設21世紀海上絲綢之路的途徑中，離不開南海區(qū)域，即無法回避南海問題，所以，合理地處理南海問題是推進21世紀海上絲綢之路的重要基礎。(26)關于“一帶一路”倡議之本質(zhì)和南海區(qū)域合作內(nèi)容，參見Jin Yongming, The Essence of the Belt and Road Initiative and Regional Cooperation in the South China Sea, The Hiroshima Law Journal, Vol.43, No.2, October 2019, pp.41-70。

5、海洋命運共同體(2019)。2019年4月23日，國家主席、中央軍委主席習近平在青島集體會見應邀出席中國人民解放軍海軍成立70周年多國海軍活動的外方代表團團長時，從海洋的本質(zhì)及其地位和作用、構(gòu)建21世紀海上絲綢之路的目標、中國參與海洋治理的作用和海軍的貢獻，以及國家間處理海洋爭議的原則等視角，指出了合力構(gòu)建海洋命運共同體的必要性和重要性。(27)參見http://www.xinhuanet.com/politics/leaders/2019-04/23/c_1124404136.htm，2019年4月23日訪問。而海洋命運共同體的構(gòu)建如人類命運共同體的建構(gòu)一樣，需要分階段、分步驟、有重點地推進實施。這是由海洋命運共同體的本質(zhì)屬性或法律屬性決定的。

不可否認，海洋命運共同體的推進和實施的主體是人類。這里的“人類”是指全人類，既包括今世的人類，也包括后世的人類，體現(xiàn)了海洋是公共產(chǎn)品、國際利益空間(國際公域)及人類共同繼承財產(chǎn)、遵循代際公平原則的本質(zhì)性要求。而代表人類行動的主體為國家、國際組織及其他重要非政府組織，其中國家是構(gòu)建海洋命運共同體的主要及絕對的主體，起主導及核心作用。這是由國家是國際法的主體地位或核心地位決定的。

在客體上，海洋命運共同體規(guī)范的是海洋的整體，既包括人類開發(fā)利用海洋空間和資源的一切活動或行為，也包括對賦存在海洋中的一切生物資源和非生物資源的保護和養(yǎng)護，體現(xiàn)了有效合理使用海洋空間和資源的整體性要求，這是由海洋的本質(zhì)屬性(如公益性、關聯(lián)性、專業(yè)性、流動性、承載力、凈化力等)所決定的，也體現(xiàn)了對海洋的規(guī)范性和整體性要求，以實現(xiàn)可持續(xù)利用和發(fā)展目標。(28)例如，《聯(lián)合國海洋法公約》在“前言”中指出，本公約締約各國應在妥為顧及所有國家主權的情形下，為海洋建立一種法律秩序，以便利國際交通和促進海洋的和平用途，海洋資源的公平而有效的利用，海洋生物資源的養(yǎng)護以及研究、保護和保全海洋環(huán)境。為此，筆者認為，海洋命運共同體可分為三大類。第一，按海洋區(qū)域或空間范圍分類，例如，地中海、南海、東海命運共同體；第二，按海洋功能分類，例如，海洋生物資源共同體、海洋環(huán)境保護共同體、海洋科學研究共同體，以及海洋技術裝備共同體；第三，按海洋領域分類，例如，海洋政治、海洋經(jīng)濟、海洋文化、海洋生態(tài)、海洋安全共同體。

在運作方式上，應堅持共商共建共享的原則以及其他符合國際法的基本原則，采取多維多向合作的方式予以推進，以實現(xiàn)共同管理、共同發(fā)展、共同獲益、共同進步的目標，體現(xiàn)共同體原理所追求的目標和價值取向。

(二)中國完善海洋法制度的若干建議

1、軍艦在領海內(nèi)的無害通過程序上的內(nèi)容修改。如上所述，對于外國軍艦在中國領海內(nèi)的無害通過在國內(nèi)法中存在不同的規(guī)定，例如，《中國領海及毗連區(qū)法》第6條針對外國軍艦在我國領海內(nèi)的無害通過規(guī)范的是事先許可或事先批準，此內(nèi)容與《全國人大常委會關于批準“聯(lián)合國海洋法公約”的決定》的聲明內(nèi)容并不完全一致。其第4條規(guī)定，中華人民共和國重申：《聯(lián)合國海洋法公約》有關領海內(nèi)無害通過的規(guī)定，不妨礙沿海國按其法律規(guī)章要求外國軍艦通過領海事先得到該國許可或通知該國的權利。

從制定和解釋法律(“決定”)的主體看，它們具有同樣的地位，因為它們均是由全國人大常委會通過和決定的；從法律本身的位階看，“法律”高于“決定”；從制定或通過的時間看，對于同樣的事項，是否應遵守“后法”優(yōu)于“先法”的原則，那么這就面臨需要修改“先法”規(guī)定的內(nèi)容，以協(xié)調(diào)和統(tǒng)一針對同一事項的具體規(guī)范。[3](P136)此外，我國是否需要繼續(xù)實施事先許可制或事先通知制，也到了須予以討論和研究的時機了。因為采用此方法的國家畢竟不多，并對我國建設海洋強國戰(zhàn)略進程也帶來阻礙作用。為此，如何運用構(gòu)建包容互鑒的海洋文化目標指導海洋法制度的完善，使海洋發(fā)揮自由和開放的本質(zhì)性作用就特別重要。

2、制定海洋基本法的核心是明確海洋機構(gòu)職權。海洋基本法的制定不僅可以克服和彌補“海洋”用語入憲的難度，而且可以明確地規(guī)范海洋機構(gòu)的職權，以統(tǒng)領海洋事務工作，發(fā)揮主導作用。(29)對于中國周邊國家存在的諸如“海洋基本法”的內(nèi)容及啟示，參見董躍：《我國周邊國家“海洋基本法”的功能分析：比較與啟示》，《邊界與海洋研究》2019年第4期，第39-49頁。

眾所周知，我國在進入新時代(2012—)以來，對海洋管理機構(gòu)作了兩次大的機構(gòu)改革(2013年，重組國家海洋局，設立中國海警局和國家海洋委員會；2018年撤銷國家海洋局，其職責由其他部門如自然資源部、生態(tài)環(huán)境部和農(nóng)業(yè)農(nóng)村部等承擔，中國海警局轉(zhuǎn)隸中國人民武裝警察部隊)，但國家海洋委員會的具體職責和單位組成、運作方式等內(nèi)容和程序，迄今沒有公開，所以可以在制定海洋基本法時予以明確規(guī)定，確保其透明性、正常運作并發(fā)揮統(tǒng)籌協(xié)調(diào)作用。(30)《國務院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》指出，為加強海洋事務的統(tǒng)籌規(guī)劃和綜合協(xié)調(diào)，設立高層次議事協(xié)調(diào)機構(gòu)國家海洋委員會，負責研究制定國家海洋發(fā)展戰(zhàn)略，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)海洋重大事項；國家海洋委員會具體工作由國家海洋局承擔。參見http://www.gov/20131h/content_2354443.htm，2013年3月15日訪問。

3、制定中國海警局組織法以明確執(zhí)法職權。在2018年的海洋管理機構(gòu)改革中，2013年組建的中國海警局已由接受公安部業(yè)務指導轉(zhuǎn)為中國人民武裝警察部隊領導指揮，組建了中國人民武裝警察部隊海警總隊，稱中國海警局。盡管第十三屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議于2018年6月22日通過的《關于中國海警局行使海上維權執(zhí)法職權的決定》(2018年7月1日起施行)，賦予了中國海警局行使海上維權執(zhí)法的范圍或任務以及在執(zhí)行任務時與其他行政機關之間的關系兩個方面的內(nèi)容，從而使中國海警局在隸屬中央軍委領導和其他行政機關執(zhí)法之間的職權上得到了協(xié)調(diào)。[4]但中國海警局與其他行政機關的執(zhí)法協(xié)作機制需要在今后的法律規(guī)章中予以規(guī)范，包括修改現(xiàn)存有關海洋領域的法律規(guī)章，而更重要的是，為行使中國海警局在海洋維權執(zhí)法中的職權應盡快制定中國海警局組織法，以明確其任務、具體職權，以及適用措施上的程序性規(guī)定等內(nèi)容，包括中國海警局在維權執(zhí)法過程中未能履行或不可能單獨完成其海上維權職責，轉(zhuǎn)為由體制內(nèi)的中央軍委統(tǒng)一領導和部署行動時，在何種情形下，在何種程度上，適用何種程序，啟動何種程度的應對措施等內(nèi)容，需要在今后的相關法規(guī)中予以確定。

4、海洋爭議解決方法利用再思考。中國在涉及領土主權和海洋權益等重大問題上，一貫堅持由直接有關國家通過談判的方式解決爭端，并取得了一定的業(yè)績。主要為：中國同12個陸地鄰國解決了歷史遺留的邊界問題，堅持通過對話談判處理同鄰國的領土和海洋權益爭端，以建設性姿態(tài)提出“擱置爭議，共同開發(fā)”的主張，盡最大努力維護南海、東海及周邊和平穩(wěn)定；[5](P8)中國和越南通過談判協(xié)商劃定了兩國在北部灣的海上界線和締結(jié)了漁業(yè)協(xié)定(即《中越北部灣劃界協(xié)定》和《中越北部灣漁業(yè)合作協(xié)定》，2014年6月30日生效)，維護了北部灣的海上安全，并在漁業(yè)合作上取得了雙贏的效果。

從我國針對海洋問題的政策和解決海洋爭議問題的進程看，我國解決海洋爭議問題的路徑為以下三個步驟。首先，利用協(xié)商談判的方法，包括“主權屬我，擱置爭議，共同開發(fā)”、“雙軌思路”(即有關爭議由直接當事國通過友好協(xié)商談判尋求和平解決，而南海的和平與穩(wěn)定則由中國與東盟國家共同維護)；其次，當利用這些方法無法解決問題時，則通過制定規(guī)則、管控危機，達成共識的方法處理爭議問題，這樣做的目的是實現(xiàn)資源共享、合作共贏的目標；最后，通過各方面的海洋領域合作，提升互信，為最終解決海洋爭議問題創(chuàng)造基礎和條件，實現(xiàn)和諧海洋、海洋命運共同體之目標。

但當運用政治方法確實無法解決或預測不可能最終解決海洋爭議問題時，我國面臨是否應由政治方法向法律方法(司法或仲裁)轉(zhuǎn)換的困境，即我國面臨利用法律方法解決海洋爭議問題的政策調(diào)整的利弊分析和研究的任務及挑戰(zhàn)，以更好地為實現(xiàn)“依法治?！蹦繕俗龀鲐暙I。

四、結(jié)束語

如上所述，我國依據(jù)習慣海洋法和《聯(lián)合國海洋法公約》制定了國內(nèi)海洋法制度，并經(jīng)過長期努力形成了中國海洋法制度體系及其治理體系，但其中的一些內(nèi)容受到其他國家的挑戰(zhàn)，所以中國面臨如何應對這些問題的困境。

事實上，中國在海洋法制度體系上的挑戰(zhàn)內(nèi)容，多是國際社會無法達成共識的爭議性問題，所以這些問題如果國際社會無法繼續(xù)達成共識，則這些對立性問題將依然存在，包括美國在世界各地進行的所謂航行自由行動結(jié)果也不能改變其他國家的法律立場，所以，為實現(xiàn)和諧海洋理念、海洋命運共同體目標，“依法治?！笔侵匾幕A和保障。所謂“依法治?！保褪且砸?guī)則主張權利，以規(guī)則維護和使用權利，以規(guī)則解決權利爭議，維護海洋秩序，實現(xiàn)“依法治?！蹦繕恕?/p>

應該指出的是，這里的“規(guī)則”是指國際社會共同參與達成的統(tǒng)一性規(guī)則。如果對這些“規(guī)則”的內(nèi)容存在異議或不同的解釋，則在他方反對的情況下，就不能運用此“規(guī)則”處理海洋爭議問題，相反，相關方需要就此“規(guī)則”的差異性進行磋商，以補充和完善這些“規(guī)則”內(nèi)涵。

此外，中國應根據(jù)國際形勢和自身實際地位，對他國反對的國內(nèi)海洋法制度內(nèi)容進行重新檢視，包括補充和澄清模糊性內(nèi)容、術語，調(diào)整國際社會少數(shù)國家的實踐性做法，以自覺、自發(fā)和大局的角度以及引領海洋秩序的意念進一步完善中國海洋法制度體系，為增進國際社會的共同利益，維護海洋秩序和海洋規(guī)則，為實現(xiàn)中國提出的合理海洋倡議和愿景目標做出中國的持續(xù)貢獻。(31)中國在維護海洋秩序、構(gòu)筑海洋新規(guī)則上的角色轉(zhuǎn)換和定位內(nèi)容，參見金永明：《現(xiàn)代海洋法體系與中國的實踐》，《國際法研究》2018年第6期，第45頁；金永明：《新時代中國海洋強國戰(zhàn)略治理體系論綱》，《中國海洋大學學報(社會科學版)》2019年第5期，第29-30頁。這是對負責任大國的要求，也是具有多重身份的中國的應有價值取向，更是中國適應海洋特質(zhì)所須努力的目標?？傊?，這是多贏合作時代的合理要求和必然產(chǎn)物。(32)金永明：《新時期東海?？瞻踩珯C制研究》，《中國海洋大學學報(社會科學版)》2020年第1期，第8-9頁。例如，由中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議于2020年6月20日修訂通過的《中華人民共和國人民武裝警察法》(2020年6月21日起施行)第9條規(guī)定，人民武裝警察部隊由內(nèi)衛(wèi)部隊、機動部隊、海警部隊和院校、研究機構(gòu)等組成；第47條規(guī)定，人民武裝警察部隊執(zhí)行海上維權執(zhí)法任務，由法律另行規(guī)定。