沃 耘，關秀平

（天津商業(yè)大學 法學院，天津 300134）

2017年引發(fā)重大輿情的“于歡案”使得“沉睡”已久的正當防衛(wèi)制度備受矚目①。于歡雖然在刑事上被認定為“防衛(wèi)過當”，但量刑結果卻經(jīng)歷了從“無期徒刑”到“5年有期徒刑”重大波動，于歡案在兩審結果上的巨大差異，反應出我國現(xiàn)行正當防衛(wèi)制度存在的兩大不足：其一，現(xiàn)行正當防衛(wèi)制度的規(guī)定彈性較大，可操作性不強，導致案件審理結果存在重大偏差的高發(fā)生率；其二，刑事正當防衛(wèi)與民事正當防衛(wèi)制度脫節(jié)，刑事正當防衛(wèi)制度負荷過重，“非刑事案件因素”對刑事審判的影響過大，從而影響了刑事判決的確定性與權威性。上述刑事司法的漸變過程很可能逐漸鼓勵法院接受案例中的相應自衛(wèi)規(guī)則，從而導致侵權法原則在刑事立法中的逐步運用。民法上正當防衛(wèi)規(guī)則的完善，以及從利益衡量角度來判斷防衛(wèi)行為的正當性，對刑法上正當防衛(wèi)的認定，會起到一定的借鑒意義。

一、民事正當防衛(wèi)制度的“僵尸化”與理論缺陷

（一）民事正當防衛(wèi)在司法實踐中的“僵尸化”

司法實踐中時常發(fā)生正當防衛(wèi)“異化”的現(xiàn)象，使得民法體系中既存的民事正當防衛(wèi)條款沒有發(fā)揮應有的功能，特別是在發(fā)生“防衛(wèi)過當”的場合，對于民事防衛(wèi)限度的認定及責任的劃分，法官或是固守刑事判決既判力的審判規(guī)則，或是簡單粗暴地適用“公平原則”原則。此外，我國民事正當防衛(wèi)的制度設計也過于粗略和簡化，尚未形成統(tǒng)一完善的規(guī)范體系。

案例一：王某某與林某某防衛(wèi)過當損害責任糾紛上訴案。本案中一審判決②和二審判決③對于正當防衛(wèi)的認定結果均以已生效的刑事判決為裁判依據(jù)。但在對于防衛(wèi)過當責任的具體劃分上存在不同意見。一審法院認為，上訴人的行為屬于正當防衛(wèi)，但其防衛(wèi)行為造成被上訴人重傷的后果，并根據(jù)已經(jīng)生效的刑事判決書確認為正當防衛(wèi)明顯超過必要限度。二審判決認為原審法院依據(jù)雙方過錯程度劃分責任，確定上訴人承擔40%的賠償責任明顯不當。

案例二：肖某等訴陸某某等侵權責任糾紛案。本案中法院判決④對于正當防衛(wèi)的認定是：被告陸某某在眾人打砸、恐嚇下，遇到蔡某某欲拔車鑰匙逼其下車的行為時實施了拔開蔡某某的手，并欲掉頭駕駛車輛逃離眾人打砸、恐嚇的危險現(xiàn)場的行為具有正當性，但被告陸某某在防衛(wèi)中沒有盡到謹慎駕駛的義務，防衛(wèi)過程造成的損害超過對方的不法侵害程度。

案例三：許某某與王某某生命權、健康權、身體權糾紛上訴案。對于本案中正當防衛(wèi)的認定一審判決⑤和二審判決⑥均作出了相同的裁定。即許某某為避免遭受不法侵害而用手奪下王某某菜刀的行為符合正當防衛(wèi)的構成要件，許某某的行為雖系正當防衛(wèi)，但考慮到王某某系年滿80周歲的老人，許某某相較而言更年輕，故其在奪菜刀的過程中將王某某甩倒在地的行為超過了正當防衛(wèi)的必要限度，屬于防衛(wèi)過當。

應當看到，正當防衛(wèi)制度在違法性過錯等一般侵權行為構成的判斷上起到了細化行為正當性標準的作用，在權利沖突場合，正當防衛(wèi)規(guī)則的運用頻率是非常高的，我國司法實踐中民事正當防衛(wèi)判例的稀缺，并非相關糾紛發(fā)生頻率不高，更不是正當防衛(wèi)制度的作用有限，而是由于該項制度在民事領域長期未受到應有的重視，導致我國民事正當防衛(wèi)制度的粗放式立法模式。司法實踐中許多原本可以援引正當防衛(wèi)制度解決的案例，最終僅能依據(jù)一般侵權責任條款來作出判決，而因法官自由裁量權的不確定性行使，導致同類型案件判決結果的差異性較大，正當防衛(wèi)制度功能無法真正地發(fā)揮。司法人員在認定是否成立正當防衛(wèi)時習慣于事后“算經(jīng)濟賬”，認為只要有防衛(wèi)后果就屬于防衛(wèi)過當[1]。司法實踐中法官對“防衛(wèi)過當”的思維似乎更偏重于民事。

（二）民事正當防衛(wèi)的理論缺陷

大多數(shù)民法學者認為，刑法上對正當防衛(wèi)和緊急避險的研究已經(jīng)很成熟了，民法上沒有必要再進行重復性研究。然而，在部門法的固有壁壘下，即便是刑法理論已經(jīng)取得很大的研究成果，但在民法領域依然也有一個對此熟悉、借鑒和援用的過程，最后才能將這些成熟的刑法理論成果融入到民事審判實踐當中去。就目前來看，我國刑法理論及司法實踐對正當防衛(wèi)和緊急避險的既有成果，尚未得到民法理論與民事司法實踐的充分關注，民法學界既沒有將刑法理論上已取得的研究成果整合到民法理論體系當中去，也沒有從解釋論的視角引導法官在民事審判中參考、援引那些具有借鑒意義的、可操作性的刑事審判規(guī)則。這就導致了一種極大的“資源浪費”，同時降低了刑事正當防衛(wèi)理論的研究實效，筆者認為，作為我國法律體系中的兩個重要的部門法規(guī)范，刑法和民法兩類制度之間有必要進行相互借鑒與協(xié)調。

民法上，對損害結果的重視程度要遠遠強于對當事人主觀意圖以及行為“危害性”“可受非難性”的關注，民法更強調責任的補償性即損害的填補。但是，民事正當防衛(wèi)領域對刑事理論已取得成就的“移植”并非毫無意義，這些理論素材可以使法官的裁判更加科學、嚴謹和公正。例如，刑法理論對形似正當防衛(wèi)而實則是犯罪行為即防衛(wèi)挑撥、相互斗毆、偶然防衛(wèi)[2]等行為進行了非常詳細的論述，刑事司法實踐也已將上述理論成果運用到刑事案件之中。民法上，關于民事正當防衛(wèi)研究的精細程度顯然遠遠低于刑事正當防衛(wèi)，刑事理論與判例的借鑒與導引對于完善和“喚醒”沉睡的民事正當防衛(wèi)制度意義重大。

二、民事正當防衛(wèi)理論糾偏的前提——對民事正當防衛(wèi)的概念及本質的再探討

（一）民事正當防衛(wèi)的概念

我國民法理論在界定民事正當防衛(wèi)概念時，往往會考慮到正當防衛(wèi)的歷史淵源和制度統(tǒng)一，同時借鑒刑法理論對于民事正當防衛(wèi)概念界定的影響。有以下三種學說觀點：

“防衛(wèi)抵抗說”將民事正當防衛(wèi)概念的重心放到“防衛(wèi)”上，旨在強調正當防衛(wèi)的抵抗功能。例如，李宜琛教授認為，正當防衛(wèi)云者,對于現(xiàn)行不法之侵害為防衛(wèi)自己或他人權利所為之行為,且未逾越必要之程度者也[3]?！皺嗬Ｗo說”將民事正當防衛(wèi)概念的側重點放到了“對權利的保護”上，主張民事正當防衛(wèi)的目的就是為了保護權利，避免侵害。例如，張新寶教授認為，正當防衛(wèi)是指行為人為了保護自己的、他人的合法權益或者社會公共利益，對于正在實施的不法侵害行為所采取的必要限度內(nèi)的防衛(wèi)措施[4]。“免責抗辯事由說”則強調民事正當防衛(wèi)的行為效力，主張正當防衛(wèi)行為不應受到法律的非難。例如，楊立新教授認為，正當防衛(wèi)是一般免責事由，是指公共利益、他人或本人的人身或者其他利益遭受不法侵害時，行為人所采取的防衛(wèi)措施[5]。筆者認為，民事正當防衛(wèi)概念的界定，應當以民事正當防衛(wèi)的本質為基礎，因此，有必要在下文對民事正當防衛(wèi)性質的厘清之后，再做出進一步的結論性意見。

（二）民事正當防衛(wèi)的本質

關于正當防衛(wèi)的性質，存在著自然權利說與法律權利說的聚訟[6]。自然權利說主張，正當防衛(wèi)是天賦人權之一。正當防衛(wèi)源于人類的自衛(wèi)本能，體現(xiàn)了一種自然法的原則。自然權利說雖然存在一定的合理性，但在“自然權利”語境下，很難解釋針對國家利益或者公共利益的正當防衛(wèi)，即民事正當防衛(wèi)與刑事正當防衛(wèi)的概念區(qū)分。法律權利說認為，防衛(wèi)權說到底是一種私刑權，是國家將自己壟斷的刑罰權在特殊情況下讓渡給個人，如果公民過度行使防衛(wèi)權會和國家刑罰權相沖突[7]。正當防衛(wèi)是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種正當?shù)暮戏ǖ姆佬l(wèi)權利，是公民個人在緊急情況下保護合法權益的一項緊急性權利。

以上兩種觀點對于民事正當防衛(wèi)本質的界定，都有一定的合理性，但難以對民事正當防衛(wèi)的正當性判斷進行全面解讀。筆者認為，民事正當防衛(wèi)權具有雙重屬性，即體現(xiàn)在目的和途徑兩個方面，目的是救濟權的實現(xiàn)，途徑是自由權的行使。防衛(wèi)權就其來源而言，是一種自然權利，但一經(jīng)法律確認，就轉化為一種法律權利，正當防衛(wèi)應視為法律所賦予的一種權利。因此，正當防衛(wèi)不僅具有個人自衛(wèi)性，而且具有維護法秩序的功能[8]。

三、民事正當防衛(wèi)的理論糾偏思路——民事正當防衛(wèi)與刑事正當防衛(wèi)制度的相融與分離

（一）民事正當防衛(wèi)與刑事正當防衛(wèi)制度的融合與借鑒

正當防衛(wèi)是一項同時在刑事法律規(guī)范和民事法律規(guī)范中至關重要且爭議較大的理論范疇，從民刑交叉的角度來分析正當防衛(wèi)的相關理論，有利于從法統(tǒng)一的角度促進民事正當防衛(wèi)與刑事正當防衛(wèi)的融合與借鑒。

1.假想防衛(wèi)

我國刑法理論通說認為，假象防衛(wèi)是指客觀上并無不法侵害，但行為人誤認為存在不法侵害，因而進行所謂防衛(wèi)的情形[9]。假想防衛(wèi)是刑事正當防衛(wèi)中經(jīng)常被提及的概念，但在民事正當防衛(wèi)中卻鮮有提及。刑事理論與司法適用已取得的成果，對民法上假象防衛(wèi)的認定，特別是民事責任的分擔規(guī)則，具有非常重要的引導和借鑒意義。刑法理論上成立假想防衛(wèi)應當具備以下要件。第一，不法侵害事實上不存在。第二，行為人誤認為不法侵害將要和已經(jīng)發(fā)生。行為人是在面臨緊迫危險作出的“防衛(wèi)行為”。第三，行為人主觀上存在著防衛(wèi)的意圖。民法上，由于“假想防衛(wèi)”是行為人在緊急情況下作出的，其“過錯”的程度要弱于一般侵權行為，在特定情況下，也可以減輕責任。此外，民法上，對“錯誤”的認定，法國法中根據(jù)“家良父”標準，德國法中采取“一般人標準”，若錯誤是一般人都會犯的，則行為人就不具有過錯，因而不應承擔責任[10]。第四，行為人實施所謂的“防衛(wèi)”，給對方造成無辜損害。

2.過剩防衛(wèi)

刑法上關于過剩防衛(wèi)、誤想過剩防衛(wèi)、不當防衛(wèi)的列舉，對民事正當防衛(wèi)限度的判斷具有參考價值。所謂過剩防衛(wèi)，是指超過相當性程度的防衛(wèi)行為，又稱為超過防衛(wèi)[11]。過剩防衛(wèi)一般具有如下特征：（1）防衛(wèi)前提：防衛(wèi)過當具備正當防衛(wèi)的四個要件，即起因條件、時間條件、主觀條件和對象條件；（2）過當結果：防衛(wèi)過當缺乏正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件，即必要性和相當性。

在我國的刑事司法實踐中，許多地方法院對于防衛(wèi)過當或避險過當，會綜合考慮犯罪的性質、造成損害的程度等情況，可以減少基準刑的50%以上或者依法免除處罰[12]。筆者認為，在民法上，可以借鑒刑事司法實踐的上述處理規(guī)則，在分配過錯相當?shù)呢熑螘r，按照一般侵權責任賠償標注的適當比例。與此同時，在刑事判決作出后，就同一事由提起民事訴訟，或者刑事附帶民事訴訟中，對過錯的認定應當與刑事判決中確定的比例保持一致。

（二）民事正當防衛(wèi)與刑事正當防衛(wèi)制度的分離與獨立

1.民事正當防衛(wèi)與刑事正當防衛(wèi)制度的區(qū)別

（1）假想防衛(wèi)

盡管民事假想防衛(wèi)的概念與刑事假想防衛(wèi)存在許多相通之處，但二者在具體適用層面還是存在許多差別之處，其中，責任分擔是刑事假想防衛(wèi)與民事假想防衛(wèi)最重要的區(qū)別，這是因為，民法上的假想防衛(wèi)對行為人主觀狀態(tài)的考察，并不是為了預防假想防衛(wèi)的發(fā)生，而是為了衡平當事人的利益。在刑法上發(fā)生假想防衛(wèi)，如果行為人不可能預見不是不法侵害時，則屬于意外事件，不承擔任何刑事責任[13]。然而，意外事件在民法上屬于公平責任范疇，防衛(wèi)人不會當然免責。

此外，如果假想防衛(wèi)是由于受害人或其他因素（第三人的過錯）而導致，將根據(jù)過錯原則，對各方當事人進行責任的分配，受害人本人的過錯應當依過錯相抵原則而減免假想防衛(wèi)人的賠償責任。

（2）特殊防衛(wèi)權

對“殺人、搶劫、強奸、綁架”的理解：應當是指罪行，既包括這四種罪名，同時也包括以這四種手段實施的觸犯其他罪名的犯罪行為。所以，特殊防衛(wèi)權不再是單純的公力救濟的替代品，而是緊急情況下賦予防衛(wèi)人的“免責盾牌”。刑法對私權利的保護是“第二次”性的，體現(xiàn)的只是震懾功能和預防功能，所以，民法上也有必要承認“特殊防衛(wèi)權”，適用于嚴重危及生命健康權的暴力侵犯行為。無過當防衛(wèi)權的價值取向體現(xiàn)了公民人身權價值量的擴大，以及刑法對公民私權利價值的重新評估和審視[14]。因此，筆者認為民事特殊防衛(wèi)權的制度定位在人格權法中比較恰當，這與民法的“權利本位思想”契合。

2.民事正當防衛(wèi)制度的相對獨立性

在民法上，是否構成正當防衛(wèi)是防衛(wèi)行為與侵權行為比較的后果。而“違法性”沒有程度上的差別，只存在“有”或者“無”的區(qū)分[15]。針對同一侵害行為的防衛(wèi)，無論在民法上還是刑法上，不存在行為程度上的差別待遇。與此同時，導致嚴重后果的正當防衛(wèi)，只要在刑法上認定其與加害行為的程度大致相當，具備正當性，在民法上也不會構成防衛(wèi)過當。不過，在刑法上雖被認定為防衛(wèi)過當，但因情節(jié)輕微免除刑事責任的防衛(wèi)過當，因危害程度問題也有可能構成侵權行為。所以，刑法上對正當防衛(wèi)正當性的判斷標準，可以直接被援引到民事案件中去。但這并不意味著民法上只要規(guī)定正當防衛(wèi)可以免責即可，還要關注到民法上絕大多數(shù)侵權行為都沒有達到犯罪的程度。針對這些數(shù)量較多，形態(tài)各異的侵權行為的正當防衛(wèi)規(guī)則，顯然比刑法上的相關規(guī)則更加復雜。公平原則的引入也會涉及到由有過錯的“侵害人”一方承擔全部責任會導致利益嚴重失衡的情況。從這個角度來講，對給侵害人造成“嚴重傷亡”及其他“重大損失”的考量，應該首先放在民法上加以明確與強調更加妥當。

因此，民法上的正當防衛(wèi)制度有其獨立的立法價值：其一，民法上正當防衛(wèi)的外延大于刑法，“緊迫性”是民事正當防衛(wèi)的正當性判斷標準（與刑事正當防衛(wèi)相同），但不是民事正當防衛(wèi)的構成要件（與刑事正當防衛(wèi)不同）。對民事正當防衛(wèi)的研究，可以與刑事理論呼應，相互借鑒，但刑事立法上的研究無法替代民事正當防衛(wèi)理論；其二，“過錯相抵”規(guī)則可以適用于民事正當防衛(wèi)的相關判例，但是，后者的規(guī)則過于抽象，不能做到類型化；其三，民法的公平原則決定了民事正當防衛(wèi)的制度可以適用于“利益衡量”標準，從而結束刑法理論上以“損害結果”作為防衛(wèi)過當行為判斷的爭議，民事正當防衛(wèi)制度的補充或者說“加盟”，會促使刑事正當防衛(wèi)制度回歸到以“社會危害性”為定罪標準的刑事邏輯。與此同時，民事正當防衛(wèi)制度還可以承接刑事法律無法作出回應的“利益失衡”（即損害結果嚴重）的案件處理，民事正當防衛(wèi)的制度化完善與解釋論健全可以導入刑法的成果，但需要與民法的私法環(huán)境相融合，在不影響部門法“以調整對象為效力范圍”的前提下，實現(xiàn)民法與刑法在正當防衛(wèi)領域的“無縫對接”。

四、民事正當防衛(wèi)制度“去僵尸化”的司法糾偏路徑之——民事正當防衛(wèi)適用范圍的類型化

（一）民事正當防衛(wèi)的行為對象范圍

1.民事正當防衛(wèi)的對象是否包括第三人

關于正當防衛(wèi)是否可以涉及無辜第三人，學者多持否定意見，認為在民法視角下，因正當防衛(wèi)行為遭受損害的第三人，正當防衛(wèi)人也有可能承擔賠償責任[16]。當然，自衛(wèi)過程中對第三方的侵害，被告需就此向作為原告的旁觀者承擔拓展責任，并非侵權行為[17]。筆者認為，正當防衛(wèi)的本質特征就是“以正對不正”，無辜第三人不符合“不正”的前提，因此，還是傾向于將正當防衛(wèi)對第三人的侵害界定為緊急避險更為恰當。

2.民事正當防衛(wèi)的對象是否包括法人

由于刑法上僅需考量那些可能構成犯罪的正當防衛(wèi)，正當防衛(wèi)所針對的不法侵害人僅局限于自然人，不包括法人[18]。然而，對于民事正當防衛(wèi)不應有上述限制，民法上，侵權行為的范圍更為廣泛，例如，對法人實施的侵犯知識產(chǎn)權、商標權的防衛(wèi)行為，對于有組織的正當防衛(wèi)，特別是營利性保安服務公司（運鈔車事件）等[19]，也可能進入到民事正當防衛(wèi)制度調整范疇。

3.民事正當防衛(wèi)的對象是否包括行為能力欠缺者

民法語境下，民事責任能力與民事行為能力并非同一概念，民法上，更多需要討論的是對欠缺行為能力者的侵害行為進行正當防衛(wèi)的正當性問題。筆者認為，對于民事正當防衛(wèi)中“不法性”的理解與“責任能力”的判斷標準不同，行為能力欠缺者實施的行為，客觀上損害了他人的權益，也可以構成“不法”，防衛(wèi)人在來不及請求公力救濟時，可以對其實施正當防衛(wèi)。

4.民事正當防衛(wèi)的對象是否包括物

刑法上，物的人為侵害屬于人的行為，物只是一種特殊的侵害工具，對之實施防衛(wèi)反擊，實質是對人的不法侵害的制止，可以解釋為正當防衛(wèi)[20]。但在民法上，民事正當防衛(wèi)不以物是否作為侵害工具而有所區(qū)別，因此，民事正當防衛(wèi)適用范圍應當進行擴展至物的范疇。

（二）民事正當防衛(wèi)保護的客體范圍

1.民事正當防衛(wèi)保護的客體范圍是否包括國家利益

我國刑法沒有將正當防衛(wèi)限定于為了防衛(wèi)本人或者他人的合法權利免受不法侵害，反映了我國刑法的社會主義或者說團體主義特色，還反應了我國刑法正當防衛(wèi)與緊急避險規(guī)定較強的道德化傾向[21]，但在民法上，與個人法益無關聯(lián)性的、單純性的國家法益、社會法益不應當屬于正當防衛(wèi)所要保護的范圍。正當防衛(wèi)不是“權力”的代行，而是私人權利的行使，原則上不允許對抽象的（狹義的）國家或社會法益實施正當防衛(wèi)[22]，任何私人在未經(jīng)授權，或非執(zhí)行公務時，不得以國家利益為名對僅侵害國家利益實施防衛(wèi)。

2.民事正當防衛(wèi)所保護的客體范圍是否包括非法利益

民事正當防衛(wèi)對于非法權益的保護，是否構成正當防衛(wèi)，理論上存在爭議。就秩序而言，即使是非法占有，任何他人也不能恣意侵犯。民法上，即使是無權占有，也可以對不法侵犯進行防衛(wèi)（除有權追回贓物的人）。如，小偷對盜臟的防衛(wèi)⑦?！昂戏ɡ妗庇袝r是一個相對概念，例如，對贓物的占有，相對于無權管理的人，就是“合法利益”，基于民事正當防衛(wèi)制度的法價值目標之一——對秩序的維護，對非法利益的侵害可以實施正當防衛(wèi)，但防衛(wèi)的對象僅限于無權取得非法利益者，或者對該非法利益沒有干涉權者。

（三）民事正當防衛(wèi)針對的行為范圍

1.民事正當防衛(wèi)是否可以針對不作為

刑法上，許多學者將不作為排除在正當防衛(wèi)的范疇之外，認為對于以不作為形式進行的侵害，由于不能形成防衛(wèi)的緊迫感，對其不宜進行正當防衛(wèi)[23]。筆者認為，至少在民法上，針對不作為的侵害行為，可以進行正當防衛(wèi)，原因在于：首先，不作為的侵害性也可能是緊迫的，例如，刪除涉及隱私的照片。其次，刑法上不作為犯（如瀆職行為）因受到社會危害性的限制，往往僅影響危害結果的發(fā)生機率，防衛(wèi)行為可能無法直接阻止損害的發(fā)生，但在民法上，由于“社會危害性”的局限并不存在，僅在“違法性”語境下，防衛(wèi)行為可以直接阻止不作為侵權的損害結果（如財產(chǎn)損失的擴大）。所以，民法上針對不作為侵權行為也可以構成正當防衛(wèi)，值得注意的是，以威脅、強制方法對不作為侵權進行防衛(wèi)，有可能與民事自助行為出現(xiàn)交叉。

2.民事正當防衛(wèi)是否可以針對過失行為

過失行為不失為不法行為，在過失行為具有侵害現(xiàn)實緊迫性的場合，對之實施防衛(wèi)反擊，符合正當防衛(wèi)的本質意義，可以使法益得到有效的保護。正當防衛(wèi)僅強調行為對行為的程度相當，不是“過錯”與過錯的相抵。因此，針對過失行為可以自我防衛(wèi)[24]。

3.民事正當防衛(wèi)是否可以針對合法暴力

刑法上非法暴力的不法侵害、精神性的侵害、輕微的物質性侵害都不能對其進行正當防衛(wèi)[25]。筆者認為，上述侵害行為在民法上應當有突破的可能，這是因為，在民法領域，更強調民事責任的補償性，對“合理誤認”的合法暴力而采取的防衛(wèi)行為，應當依據(jù)公平原則分擔損失。對非法拘禁、非法侵入住宅、入室盜竊，以及其他侵害人身權利或者財產(chǎn)權利的不法侵害等非法暴力行為的防衛(wèi)，針對政府官員非法逮捕的自衛(wèi)，受害人此后有權在法院取得救濟的事實至少說明被告不享有抵抗特權的規(guī)則更能符合和平要求和正義要求[26]。

五、民事正當防衛(wèi)去“僵尸化”的司法糾偏的思路之——明確民事正當防衛(wèi)正當性判斷標準

（一）民事正當防衛(wèi)正當性判斷的一般性原則——利益衡量

民事正當防衛(wèi)之所以以“利益衡量”的標準為“正當性”假設，一個重要的前提——正當防衛(wèi)的私力救濟性質。在正當防衛(wèi)中，與緊急避險不同，法益衡量說并不完全妥當。從私力救濟角度，探討正當防衛(wèi)的“利益衡量”，其所謂的“等價性”會導致對防衛(wèi)結果的過分強調。筆者認為，法益的價值衡量是沒有位階的，正當防衛(wèi)制度對防衛(wèi)人的傾斜保護，并非對防衛(wèi)人與侵害人的利益進行區(qū)別對待，而在于對二者權利的限制程度。對于正當防衛(wèi)的“正當性”，不能以防衛(wèi)行為保護的利益小于對加害人造成的損害為由，而否定防衛(wèi)行為的“正當性”。侵害人的利益不是“不值得保護”，而是“不應該保護”，正當防衛(wèi)作為對權利保護的積極反應，還是應該以防衛(wèi)人以及權利人的視角來探究其本質，因此，無論是刑事還是民事正當防衛(wèi)制度，均應以“權利的保護”為進路。

與緊急避險不同，正當防衛(wèi)中的“利益衡量”強調主觀過錯、加害行為的強度、情勢緊迫性以及防衛(wèi)后果的綜合因素考量。正當防衛(wèi)的“正當性”是針對不法侵害行為的“違法性”而言，適當?shù)姆佬l(wèi)在倫理上無可厚非，即使保護的價值低于防衛(wèi)行為對加害人造成的損失，因此，追逐小偷導致小偷慌不擇路摔傷，失主的正當防衛(wèi)具有適法性，而緊急避險則一定要衡量避險行為導致的損失小于保護的利益，當然，民事正當防衛(wèi)同樣需要考慮利益的權衡，但這種權衡必須考慮到加害人的過錯。

（二）民事正當防衛(wèi)正當性考察的具體構成要件

筆者認為，確定民事正當防衛(wèi)的構成要件，應當遵循以下幾個原則：其一，從正當防衛(wèi)的概念內(nèi)涵出發(fā)，著眼于正當防衛(wèi)的正當性根據(jù)；其二，根據(jù)現(xiàn)行有效的民法明文規(guī)定確定正當防衛(wèi)的構成要件；其三，合理劃分正當防衛(wèi)的構成要件內(nèi)容和邏輯順序；其四，綜合考慮正當防衛(wèi)成立的主客觀條件。根據(jù)上述原則，構成民事正當防衛(wèi)應當具備以下五個要件：第一，主觀條件。須有不法侵害的發(fā)生；第二，時間條件。須不法侵害正在發(fā)生；第三，起因條件。須為了使公共利益、自己或他人合法權益而實施不法行為；第四，限度條件。須針對不法侵害人本人實施防衛(wèi)行為；第五，對象條件。須防衛(wèi)行為不得超過必要的限度。

1.民事正當防衛(wèi)的主觀要件

正當防衛(wèi)的主觀條件，是指防衛(wèi)人對于防衛(wèi)的主觀判斷。防衛(wèi)的意思要件包括防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志。所謂防衛(wèi)的意思，應該是作為違法性阻卻事由的正當防衛(wèi)中的主觀的正當化要素[27]。所謂防衛(wèi)意識，指行為人為自己或第三人進行防衛(wèi)的意識[28]。應當看到，主觀上沒有防衛(wèi)的意識，客觀上達到了避免損害的發(fā)生，不構成正當防衛(wèi)。特別是在對他人利益的保護時，無防衛(wèi)目的的行為類同于“不正真的無因管理”。對行為人的免責，應當與“真正的正當防衛(wèi)”有所區(qū)別，值得注意的是，緊急救助，即為了防衛(wèi)他人的權利實施的行為，行為人能夠違反他人的意思實施嗎？對此，有學者主張，鑒于正當防衛(wèi)行為的社會倫理意義，應予肯定[29]。筆者認為，在民法視角下，防衛(wèi)人如果滿足為自己或他人權益保護的主觀意思條件，那么其所為的防衛(wèi)行為就可以認定為正當防衛(wèi)行為。

2.民事正當防衛(wèi)的時間要件

正當防衛(wèi)的時間要件包括防衛(wèi)人對于不法侵害發(fā)生的緊迫性認識和時間上的持續(xù)性判斷。對于正當防衛(wèi)時間的判斷，不法侵害開始應該指合法權益已經(jīng)直接面臨不法侵害的侵害危險包括兩種情況，一是不法侵害行為已經(jīng)著手實行；二是不法侵害的實行迫在眉睫[30]。對于合法權益面臨不法侵害的侵害危險包括的兩種情況學界形成了兩種學說，即“危險說”和“著手說”?！拔ｋU說”在理論上一般認為，不法侵害行為已經(jīng)結束但行為引起的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，可以用正當防衛(wèi)予以排除這種危險的，則應視為不法侵害尚未結束。

筆者認為，民事正當防衛(wèi)對防衛(wèi)時間開始的限定，應當考慮到“著手說”的一些觀點，即不法侵害人已經(jīng)著手直接實行侵害行為，法律所保護的利益處于直接的威脅下。值得注意的是，為了避免某一行為在刑法上構成正當防衛(wèi)，但在民法上不滿足民事正當防衛(wèi)要件的情況，有必要對民事正當防衛(wèi)的發(fā)生時間進行區(qū)別對待：一方面，對于那些已構成犯罪或符合《治安管理條例》強制性措施的違法行為，采取危險說，即防衛(wèi)行為可針對即將發(fā)生的不法侵害。如，歹徒已經(jīng)拿著兇器逐步邁進；另一方面，對于那些僅構成民事違法性的侵害行為，采取“著手說”或“實行說”，即必須在侵害行為已經(jīng)實施的情況下，方可進行正當防衛(wèi)。當然，關于時間節(jié)點的界定，僅影響后續(xù)關于民事正當防衛(wèi)正當性的判斷，并非要求防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)時就要區(qū)分加害行為是否構成犯罪或行政處罰的標準。

3.民事正當防衛(wèi)的限度要件

正當防衛(wèi)的限度考察條件包括：一是，從正當防衛(wèi)保護的法益的性質；二是，從不法侵害的強度；三是，從不法侵害的緩急。必要性與相當性是防衛(wèi)限度的兩個相同構成的要素。但是，對于強調補償性的民事責任而言，“造成重大損失”不應作為正當防衛(wèi)的“限度條件”。如果侵害和防衛(wèi)的利益性質不同，可用法律對他們進行保護的方式和程度作為評價的標準。法律不要求防衛(wèi)行為與侵害行為完全相稱，即使是進行了多少超過侵害行為的反擊，一般也可以認為是合法的。

筆者認為，“緊迫性”不僅是自衛(wèi)行為的構成要件，更是衡量防衛(wèi)行為強度的重要依據(jù)，正當防衛(wèi)和緊急避險不僅是私力救濟的手段，也是緊急情況下受害人做出應急反應的權利，即所謂“緊急權”。因緊急情勢下，私力救濟缺乏公力救濟的從容性和專業(yè)性，故不應以“損害后果”作為防衛(wèi)過當行為的絕對必要條件。

在民法上，民法理論和審判實踐也沒有充分關注民事緊急避險、民事正當防衛(wèi)等對于解決相關案件所可能發(fā)揮的潛能，而是過早地將相關問題推到了賠償數(shù)額的確定上，使得相近案例的處理結果存在諸多差異。筆者認為，我國民事司法實踐中，公平原則被泛化了，面對有正當防衛(wèi)、緊急避險情節(jié)的案例，法官最先想到的，并不是具體的制度，而是“利益衡平”——公平原則是否可用？一旦作為一般性條款的民法基本原則被輕易搬出，節(jié)約的并非是司法成本，而是對民法先進性的否定，這不得不說一種法治的退步。如何“喚醒”休眠已久的“僵尸條款”，不僅是立法者關注的重點，更是司法審判指導機關的職責所在。對于民法學者而言，則有必要從立法論與解釋論兩個角度考量民事私力救濟理論，為我國未來《民法典》整體框架下民事私力救濟邊界的制度化提供具有參考價值的規(guī)范理論。

注 釋:

①2016年4月13日，吳學占在蘇銀霞已抵押的房子里，指使手下拉屎，將蘇銀霞按進馬桶里，要求其還錢。當日下午，蘇銀霞四次撥打110和市長熱線，但并沒有得到幫助。2016年4月14日，由社會閑散人員組成的10多人催債隊伍多次騷擾女企業(yè)家蘇銀霞的工廠，辱罵、毆打蘇銀霞。蘇銀霞的兒子于歡目睹其母受辱，從工廠接待室的桌子上摸到一把水果刀亂捅，致使杜志浩等四名催債人員被捅傷。其中，杜志浩因未及時就醫(yī)導致失血性休克死亡，另外兩人重傷，一人輕傷。2017年2月17日，山東省聊城市中級法院一審以故意傷害罪判處于歡無期徒刑。原告人杜洪章、許喜靈、李新新等人和被告人于歡不服一審判決，分別提出上訴，山東省高級人民法院于2017年3月24日立案受理。2017年5月27日，該案二審公開開庭審理。2017年6月23日，山東省高級人民法院認定于歡屬防衛(wèi)過當，構成故意傷害罪，判處于歡有期徒刑5年。2018年2月1日，案件入選“2017年推動法治進程十大案件”。以上內(nèi)容，參見“百度百科”。

②（2013）巴民初字第176號。

③（2014）兵十民終字第42號。

④（2016）桂0981民初2377號。

⑤（2016）浙0185民初5424號

⑥（2017）浙01民終4848號。

⑦自力防御權的概念從屬于物權法中的占有制度原理，體現(xiàn)了占有的保護效力，指占有人對于侵奪或妨害其占有的行為，可以以自己的力量進行防御和反擊。