左梓鈺

一、引 言

“林黛玉冷笑道：‘問的我倒好。我也不知為什么原故。

我原是給你們?nèi)⌒旱?，拿著我比戲子，給眾人取笑。’”(1)曹雪芹，高鶚：《紅樓夢》，人民文學(xué)出版社，2000年，第255頁。

——《紅樓夢》第二十二回“聽曲文寶玉悟禪機(jī)，制燈謎賈政悲讖語”。

黛玉口中的“戲子”，在古時亦被稱為“優(yōu)伶”“伶人”或“伶官”，指以表演為業(yè)的一群人(2)譚帆教授指出，古時人們對職業(yè)表演者有多種稱謂，除正文中提到的三種外，還有“優(yōu)人”、“樂人”、“倡優(yōu)”、“散樂”、“行院”、“子弟”和“路岐人”等稱呼，以“優(yōu)伶”最為常用。參見譚帆：《優(yōu)伶——古代演員悲歡錄》，百家出版社，2002年，第8頁?！墩f文》云：“優(yōu)，饒也，一曰倡也”；“伶，弄也”；“倡，樂也”；“俳，戲也”。黎國韜教授指出： “與優(yōu)相近的單字約有伶、俳、倡幾個，這幾個字本來是有區(qū)別的，秦漢以后它們的意義才逐漸混同。后人不知，遂以為四者無別；即使以為有區(qū)別，也言之不輕?！眳⒁娎鑷w：《古代樂官與古代戲劇》，廣東高等教育出版社，2004年，第235頁。。據(jù)黎國韜教授的有關(guān)考證，“優(yōu)”“伶”“倡”“俳”乃古代戲劇演員的通稱，皆出自樂官。(3)參見黎國韜：《古代樂官與古代戲劇》，廣東高等教育出版社，2004年，第1頁，第189-200頁，第231-240頁。樂官在古代指涉兩類人：第一類是古代管理樂舞的官員或官署，第二類是歌舞藝人。黎國韜教授主要針對的是有關(guān)掌理樂舞及其機(jī)構(gòu)的官員的文史考證，但書中亦涉及對世俗樂舞文化的考證和解析。樂官源

自巫官(4)參見黎國韜：《古代樂官與古代戲劇》，廣東高等教育出版社，2004年，第10-11頁，第226-231頁。相關(guān)考證有劉師培先生之《舞法起于祭神考》、陳夢家先生之《商代的巫術(shù)與神話》、陳元鋒教授之《樂官文化與文學(xué)》等著作，《世界文化史》也指出中外“樂官所掌之舞自巫出”。劉師培先生基于《說文解字》關(guān)于巫字的釋義，指出“舞從無聲，巫無疊韻，古重聲訓(xùn)，疑巫字從舞得形，即從舞得義。(中略)古代樂官大抵以巫官兼攝，《虞書》言‘舜命夔典樂，八音克諧，神人以和?！仲缪裕畱鎿豇Q球，搏拊琴瑟以詠，祖考來格’。又言，‘簫韶九成，鳳凰來儀’。則掌樂之官，即降神之官，而蕭韶又為樂舞之一，蓋周官瞽矇、司巫二職，古代全為一官。”參見劉師培：《劉申書遺書·左盦外集》，下冊，第1640頁，江蘇古籍出版社，1997年。，樂舞是巫官通神的媒介。樂舞承襲于巫術(shù)，樂官亦承襲了巫官的掌樂職能。除通神祭祖的儀式功能和享樂怡人的娛樂功能外，樂官還具有以樂傳詩的教育功能以及正律傳樂的文化交流功能。樂官制度成形于商，極盛于周，后因樂教與學(xué)教、政教的逐步分離而衰落于春秋。隨著封建社會的來臨，基于封建統(tǒng)治者培養(yǎng)治國人才的大略，官學(xué)中的音樂教育越來越少，樂官在人們心中的地位再不復(fù)從前。(5)參見修海林：《中國古代音樂教育》，上海教育出版社，1997年，第54頁。在中國兩千多年的重農(nóng)抑商的封建經(jīng)濟(jì)體制下，優(yōu)伶?zhèn)兩矸莸臀?、飽受冷眼，但他們一直是文化傳播的中堅力量。黎國韜教授將樂官的傳播功能分為橫向(共時性)和縱向(歷時性)兩種：橫向傳播包括因外交或戰(zhàn)爭導(dǎo)致的國與國之間的交流，包括樂官之間的交流、地方間的交流以及官方和民間之間的交流；縱向傳播即樂舞藝術(shù)的教育。(6)參見黎國韜：《古代樂官與古代戲劇》，廣東高等教育出版社，2004年，第107-121頁。樂官在先秦時期還有“箴誦諫誨”的功能，(7)參見黎國韜：《古代樂官與古代戲劇》，廣東高等教育出版社，2004年，第132-137頁。參見譚帆：《優(yōu)伶——古代演員悲歡錄》，百家出版社，2002年，第10-13頁。該功能在后世發(fā)展為“優(yōu)諫”。安史之亂后，“音樂中心由教坊移至民間”(8)王昆吾：《隋唐五代燕樂雜言歌辭研究》，中華書局，1995年，第472頁。；樂官流落民間，極大地促進(jìn)了民間樂舞藝術(shù)的發(fā)展。譚帆教授指出，古優(yōu)伶?zhèn)兇蠖嗌矸荼拔ⅰ⒃馊俗髻v，然他們?nèi)砸云涑錾谋硌輦鬟f著文化信息，將“外在的禁錮內(nèi)化為自身的心理意識和行為模式”(9)參見譚帆：《優(yōu)伶——古代演員悲歡錄》，百家出版社，2002年。。

根據(jù)上述關(guān)于表演者的古代歷史的考證，我們初窺表演者在我國人文發(fā)展中的重要價值：他們主要承擔(dān)文化的創(chuàng)新、教育和傳播功能，早期的他們甚至擔(dān)負(fù)著重要的政治、軍事和外交作用。那時的優(yōu)伶?zhèn)?，即使面對千萬冷眼，亦是用生命的全部在努力創(chuàng)造并傳播著藝術(shù)。

新中國成立后，我國積極探索符合中國國情的、具有中國特色的法律制度。在知識經(jīng)濟(jì)時代，知識不僅具有繁榮文化、推動創(chuàng)新的社會意義，還具有政治、軍事、外交等重大國家戰(zhàn)略意義。我國的《著作權(quán)法》是以大陸法系的“作者權(quán)”(authorship)為基礎(chǔ)而構(gòu)建起來的，作者權(quán)法(10)我國《著作權(quán)法》沒有對“著作權(quán)”和“版權(quán)”進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，而是在第五十七條里直接規(guī)定“本法所稱的著作權(quán)即版權(quán)”。本文為了突出大陸法系著作權(quán)法的特點，故稱大陸法系的著作權(quán)法為作者權(quán)法。國家更強(qiáng)調(diào)對作者權(quán)利而不是傳播者權(quán)利的保護(hù)。著作權(quán)法傳統(tǒng)上認(rèn)為包括表演者在內(nèi)的傳播者的功能僅在于傳播作品而不是創(chuàng)作作品，(11)See Mira T. Sundara Rajan, Center Stage: Performers and Their Moral Rights in the WPPT, 57 Case W. Res. L. Rev.,2006—2007, pp.770-771. 參見孫雷：《鄰接權(quán)研究》，中國民主法制出版社，2009年，第12-13頁。因而對他們僅進(jìn)行了有限的權(quán)利保護(hù)。隨著市場經(jīng)濟(jì)的繁榮，知識產(chǎn)權(quán)法對國內(nèi)平等民事主體間的利益分配也具有重要影響。若知識產(chǎn)權(quán)人的利益不能受到法律的有效保護(hù)，雖不一定會打擊其創(chuàng)作熱情，(12)參見李?。骸墩撝R產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社，2005年，第63頁。李琛教授指出：“創(chuàng)造是人類的天性，創(chuàng)造行為本身是不需要利益刺激的?！眳⒁娎铊。骸丁胺ㄅc人文”的方法論意義——以著作權(quán)法為模型》，《中國社會科學(xué)》2007年第4期。李琛教授提出：“如果著作權(quán)制度的功能是鼓勵創(chuàng)作，緣何權(quán)利的主張者并非作者？……著作權(quán)與物權(quán)處于同一邏輯層次，物權(quán)制度的功能從來沒有被表述為‘鼓勵體力勞動’，只是‘規(guī)范物的歸屬與流轉(zhuǎn)’?！钡珪绊懙街R的傳播，社會就可能因不能及時接觸到一些偉大的思想而進(jìn)步遲緩。所以，就著作權(quán)法來講，保護(hù)傳播者權(quán)與保護(hù)作者權(quán)同樣重要。本文從表演者精神權(quán)利的誕生出發(fā)，通過討論表演者的表演行為是否具有獨創(chuàng)性、作者精神權(quán)利受到質(zhì)疑對表演者精神權(quán)利的影響以及表演者精神權(quán)利與人格權(quán)等問題，來探索表演者的精神權(quán)利在著作權(quán)法中的構(gòu)建問題。

二、表演者精神權(quán)利的演進(jìn)：派生于作者精神權(quán)利

表演者權(quán)是表演者對其表演活動享有的專有權(quán)利，包括“許可或禁止他人利用自己表演活動的權(quán)利”(13)李菊丹：《表演者權(quán)保護(hù)研究》，《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第2期。。表演者權(quán)不等于表演者的權(quán)利，后者不僅包括著作權(quán)法意義上的表演者權(quán)，還包括其他法律中有關(guān)表演者作為一個自然人或法人(14)關(guān)于表演者應(yīng)不應(yīng)當(dāng)包含法人的論著頗多，代表論著有熊文聰： 《論著作權(quán)法中的“表演”與“表演者”》，《法商研究》2016年第6期；鄭智武： 《論日本表演者權(quán)內(nèi)容的演變》，《日本研究》2015年第1期；羅嬌，馮曉青： 《〈著作權(quán)法〉第三次修改中的相關(guān)權(quán)評析》，《法學(xué)雜志》2014年第10期；原曉爽：《表演者權(quán)利研究》，中國政法大學(xué)2006年博士學(xué)位論文等。應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。表演者權(quán)在兩大法系有不同的立法模式，版權(quán)法國家將表演視為作品與作者作品進(jìn)行同等保護(hù)，著作權(quán)法國家以鄰接權(quán)保護(hù)表演者權(quán)。著作權(quán)法中的表演者權(quán)包括精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。之所以表演者能成為唯一享有精神權(quán)利的鄰接權(quán)人，是因為，與錄音制品作者權(quán)和廣播組織權(quán)要保護(hù)的經(jīng)濟(jì)性投入不同，表演者權(quán)保護(hù)的是“表演者為傳播作品或民間文學(xué)藝術(shù)所付出的藝術(shù)性的投入，這種投入表現(xiàn)為藝術(shù)展現(xiàn)活動，具有明顯的人身依附特征”(15)孫雷：《鄰接權(quán)研究》，中國民主法制出版社，2009年，第49頁。。表演者精神權(quán)利的構(gòu)建，依據(jù)的是作者的精神權(quán)利。(16)孫雷：《鄰接權(quán)研究》，中國民主法制出版社，2009年，第47頁。參見德里亞·利普?？耍骸吨鳈?quán)與鄰接權(quán)》，聯(lián)合國譯，中國對外翻譯出版公司，2000年，第293頁。因此，我們在研究表演者的精神權(quán)利時，首先要認(rèn)識作者的精神權(quán)利。

(一)作者精神權(quán)利的產(chǎn)生和發(fā)展

作者的精神權(quán)利，是指“作者就作品中所體現(xiàn)的人格或精神所享有的權(quán)利”(17)李明德：《知識產(chǎn)權(quán)法》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007年，第91頁。關(guān)于作者精神權(quán)利的定義還可參見李莉：《論作者精神權(quán)利的雙重性》，《中國法學(xué)》2006年第3期。，它保護(hù)著作者基于作品而帶來的聲譽及其他人格利益。作者的精神權(quán)利首先在法國被確立。法國學(xué)者莫里洛于1787年提出“著作人身權(quán)”的概念，指出著作權(quán)的雙重性質(zhì)：第一重是“完全的人身自主權(quán)”，包括禁止未經(jīng)作者許可而發(fā)表作品、以作者以外的別人名義發(fā)表作品和以任何惡意或拙劣的方式復(fù)制作品的行為；第二重是純粹的經(jīng)濟(jì)利益，是關(guān)于作品的專有使用權(quán)。(18)⑧參見孫新強(qiáng)：《論著作權(quán)的起源、演變與發(fā)展》，《學(xué)術(shù)界》2000年第3期。該理論為法國式著作權(quán)體系奠定了基礎(chǔ)，被稱為“二元著作權(quán)體系”(19)參見德里亞·利普?？耍骸吨鳈?quán)與鄰接權(quán)》，聯(lián)合國譯，中國對外翻譯出版公司，2000年，第112-115頁。參見王玉凱：《著作人格權(quán)的性質(zhì)、歸屬與體系安排》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016年第7期。。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，以馮·吉爾克和約瑟夫·科勒爾為代表的德國學(xué)者們對著作權(quán)性質(zhì)再一次進(jìn)行論辯?？评諣柪碚摓橹鳈?quán)的“二元論”，在德國未被采納。吉爾克強(qiáng)調(diào)著作權(quán)只有人格權(quán)，但權(quán)利的行使和權(quán)利本身可以區(qū)分，可將權(quán)力的行使予以轉(zhuǎn)讓，但是作為人格權(quán)的著作權(quán)本身是不可以轉(zhuǎn)讓的。⑧該理論為德國著作權(quán)法所吸收，由此構(gòu)成了與法國相對的“一元著作權(quán)體系”。

作者精神權(quán)利學(xué)說不僅影響了歐洲大陸其他國家，還在國際版權(quán)法上產(chǎn)生了影響?！恫疇柲峁s》羅馬文本(1928年)第6條之二第1款規(guī)定“(作者的精神權(quán)利)與作者財產(chǎn)權(quán)利無關(guān)，甚至在該財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓之后，作者對于他人篡改、刪除其作品或作其他更改，以致?lián)p害作者名譽聲望的行為，有權(quán)制止?！?20)參見楊延超：《作品精神權(quán)利論》，西南政法大學(xué)2006年博士學(xué)位論文，第32頁。1948年的布魯塞爾會議指出：“(作者的精神權(quán)利)不受作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利的影響，甚至在上述經(jīng)濟(jì)權(quán)利轉(zhuǎn)讓之后，作者仍有要求表明作者身份的權(quán)利，并有權(quán)反對對其作品的任何有損聲譽的歪曲、割裂或其他更改或其他損害行為?！?21)參見楊延超：《作品精神權(quán)利論》，西南政法大學(xué)2006年博士學(xué)位論文，第32頁?！栋鏅?quán)條約》適用《伯爾尼公約》中有關(guān)精神權(quán)利保護(hù)的規(guī)定。

雖然英美版權(quán)法國家的立法理念與大陸法系國家不同，但受有關(guān)精神權(quán)利的學(xué)說以及確立作者精神權(quán)利保護(hù)的國際版權(quán)法的影響，也逐漸對作者的精神權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。英國自20世紀(jì)80年代開始考量精神權(quán)利的立法，終于在1988年制定出《版權(quán)、設(shè)計與專利法》，明確規(guī)定了精神權(quán)利，但指出該權(quán)利僅適用于的特定情形，并規(guī)定了精神權(quán)利適用的限制與例外情況。(22)④參見劉鵬：《英美法系作者精神權(quán)利研究》，華東政法大學(xué)2013年博士學(xué)位論文，第33-39頁，第39-47頁。版權(quán)產(chǎn)業(yè)最發(fā)達(dá)的美國長期游離于《伯爾尼公約》之外，不僅基于對精神權(quán)利理念的質(zhì)疑，美國還認(rèn)為本國現(xiàn)有的法律已經(jīng)滿足《伯爾尼公約》有關(guān)精神權(quán)利保護(hù)的要求。(23)參見劉家瑞：《精神權(quán)利的再生》，載鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)文叢》(第四卷)，中國政法大學(xué)出版社，2000年，第410-411頁。See Justin Hughes, American Moral Rights and Fixing the Dastar Gap, 2007 Utah L. Rev.,2007,p.666.但是，美國在國際版權(quán)事務(wù)中的影響力因未加入《伯爾尼公約》而被削弱，而且國際版權(quán)侵權(quán)和盜版嚴(yán)重?fù)p害了本國的經(jīng)濟(jì)利益。經(jīng)過國內(nèi)多次聽證討論，美國終于在1988年10月通過了《伯爾尼公約實施法》并成為公約成員國，并在1990年通過了《視覺藝術(shù)家權(quán)利法案》，將精神權(quán)利正式引入美國立法。④

(二)表演者精神權(quán)利的產(chǎn)生和發(fā)展

表演者的精神權(quán)利是指表演者就其表演所體現(xiàn)的人格或精神所享有的權(quán)利。表演活動體現(xiàn)了表演者對作品的獨特理解，可以被視為表演者人格的延伸。相比于作者，表演者爭取其權(quán)利的過程更艱辛。帕維斯(Pavis)指出，表演者在歷史上長期被視為作者作品的附庸，且表演者的表演因技術(shù)原因在早期沒能被固定下來，與著作權(quán)法對作品的定義不符，因而表演者權(quán)長期未受到著作權(quán)法的保護(hù)。(24)See Mathilde Pavis, Is There Anybody on Stage? A Legal (Mis)understanding of Performances, 19 J. World Intell. Prop. L.，2016，pp.99-107.隨著錄制、復(fù)制和廣播技術(shù)的發(fā)展，大量以傳統(tǒng)表演為生的表演者們面臨失業(yè)，所以表演者也希望法律授予他們控制其表演的權(quán)利。《伯爾尼公約》在羅馬修訂時，各國未能就表演者是否能與作者享有類似權(quán)利而達(dá)成一致意見：有的國家堅持認(rèn)為表演活動依附于作品，缺乏獨創(chuàng)性；有的國家認(rèn)為表演活動就是一種創(chuàng)造活動。(25)參見李菊丹：《表演者權(quán)保護(hù)研究》，《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第2期。因而該公約當(dāng)時未就表演者權(quán)進(jìn)行任何規(guī)定。至20世紀(jì)30年代，國際勞工組織介入對表演者權(quán)的研究，然而少有進(jìn)展。后國際勞工組織與伯爾尼聯(lián)盟合作，研究鄰接權(quán)公約，終于在1961年誕生了《保護(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》(《羅馬公約》)。(26)參見德里亞·利普?？耍骸吨鳈?quán)與鄰接權(quán)》，聯(lián)合國譯，中國對外翻譯出版公司，2000年，第627-632頁。

但《羅馬公約》主要確立了對表演者經(jīng)濟(jì)權(quán)利的保護(hù)模式，未確立對表演者精神權(quán)利的保護(hù)。直至1996年，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》(WPPT)才明確規(guī)定了表演者的精神權(quán)利。該公約第五條首次在國際上承認(rèn)表演者享有表明表演者身份權(quán)(right of paternity)和保護(hù)表演形象不受歪曲權(quán)(right of integrity)這兩項精神權(quán)利。但WPPT中享有表演者精神權(quán)利的不包括音像表演者，只規(guī)定了錄音表演者基于現(xiàn)場有聲表演或其錄音制品中錄制的表演享有相應(yīng)的精神權(quán)利。(27)See Cyrill P. Rigamonti, Deconstructing Moral Rights, 47 Harv. Int’l L.J.，2006,p.358.參見原曉爽：《表演者權(quán)利研究》，中國政法大學(xué)2006年博士學(xué)位論文，第58-61頁。隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，國際社會越來越關(guān)注對音像表演者權(quán)利的保護(hù)，終于至2012年誕生了《視聽表演北京條約》，該條約賦予音像表演者與WPPT賦予錄音表演者的基本相同的精神權(quán)利。(28)參見王遷：《〈視聽表演北京條約〉爭議問題及對我國國際義務(wù)的影響》，《法學(xué)》2012年第10期。

基于表演活動對表演者強(qiáng)烈的人身依附性，鄰接權(quán)制度一般都規(guī)定了表演者的精神權(quán)利，其內(nèi)容模仿作者的精神權(quán)利，如WPPT中表演者的兩項精神權(quán)利分別衍生于作者的“署名權(quán)”和“保護(hù)作品完整權(quán)”(29)關(guān)于表演者與作者的兩項精神權(quán)利的對比分析，可參見楊延超：《表演者精神權(quán)力結(jié)構(gòu)與本質(zhì)探析》，《法學(xué)論壇》2007年第1期。。如上所述，在修訂《羅馬公約》時各國對表演者是否享有與作者類似的權(quán)利產(chǎn)生過激烈爭論：以精神權(quán)利為例，如果賦予二者同樣的精神權(quán)利，有的國家擔(dān)心表演者對其精神權(quán)利的行使會影響作者精神權(quán)利的行使(30)參見李菊丹：《表演者權(quán)保護(hù)研究》，《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第2期。，會影響作品的傳播，最終損害的是社會公眾的利益。因此，大多數(shù)國家只承認(rèn)與表演者身份聯(lián)系最緊密的兩項精神權(quán)利，即表明表演者身份權(quán)和保護(hù)表演完整權(quán)(保護(hù)表演者的表演形象不受歪曲的權(quán)利/表演受尊重的權(quán)利)。(31)參見孫雷：《鄰接權(quán)研究》，中國民主法制出版社，2009年，第49-50頁。

三、表演者精神權(quán)利的動搖：質(zhì)疑作者精神權(quán)利

隨著數(shù)字時代的發(fā)展，著作權(quán)法面臨越來越多的基礎(chǔ)理論的尷尬。既然劃分狹義的著作權(quán)和鄰接權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)為“是否是創(chuàng)作作品的行為”(32)參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》(第五版)，中國人民大學(xué)出版社，2016年，第194-197頁。參見德里亞·利普希克《著作權(quán)與鄰接權(quán)》，聯(lián)合國譯，中國對外翻譯出版公司，2000年，第271頁。參見孫雷：《鄰接權(quán)研究》，中國民主法制出版社，2009年，第13頁。，那么就要明晰作品的含義。作品，根據(jù)我國《著作權(quán)法實施條例》(2013年)第2條的規(guī)定，其主要構(gòu)成要件是“具有獨創(chuàng)性”和“能以有形形式復(fù)制”。(33)《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》(2013年)第二條：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。以表演者權(quán)為例，表演者的表演自被任何工具拍錄下來時，便能被無限復(fù)制，因此重點問題在于是否滿足“獨創(chuàng)性”要件。然而，獨創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)如何，兩大法系國家目前仍無定論。版權(quán)法國家受功利主義哲學(xué)的影響，(34)參見劉家瑞：《精神權(quán)利的再生》，載鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)文叢》(第四卷)，中國政法大學(xué)出版社，2000年，第408頁。參見吳漢東，曹新明，王毅，胡開忠：《西方諸國著作權(quán)制度研究》，中國政法大學(xué)出版社，1998年，第9-10頁。參見Justin Hughes, American Moral Rights and Fixing the Dastar Gap, 2007 Utah L. Rev.，2007， p.662.認(rèn)為版權(quán)法只關(guān)系民事主體的經(jīng)濟(jì)利益，所以不在作者與作品傳播者間劃分權(quán)利保護(hù)位階，也不認(rèn)為獨創(chuàng)性需要很高的標(biāo)準(zhǔn)。大陸法系國家對獨創(chuàng)性的要求較高。德國學(xué)者雷炳德強(qiáng)調(diào)創(chuàng)作所帶來的期待必須能超出普通智力勞動帶來的期待，因此“那些運用普通人的能力就能做到的東西，那些幾乎每個人都可以做成的東西，即使這些東西是新的，也不能作為作品受到保護(hù)”(35)M·雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社，2004年，第117頁。。可是如何衡量這種“期待”呢？這又是一個仁者見仁、智者見智的話題。如果著作權(quán)法無法給出其制度下的獨創(chuàng)性高于版權(quán)法制度下的獨創(chuàng)性的確切標(biāo)準(zhǔn)和理由，那么狹義的著作權(quán)和鄰接權(quán)這一區(qū)分制度的構(gòu)建就是站不住腳的(36)參見李?。骸吨鳈?quán)基本理論批判》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013年，第136-145頁。。

(一)解構(gòu)“天才”

隨著啟蒙運動的開展和個人的覺醒，作者開始被視為以自己天賦從事創(chuàng)作、以作品展現(xiàn)個性的天才。(37)參見雷云：《作者精神權(quán)利的保護(hù)應(yīng)有期限限制》，《法學(xué)》2008年第1期。大陸法系國家長期受自然法學(xué)派“天賦人權(quán)”思想的影響，認(rèn)為作品系作者人格的延伸，保護(hù)作品一定要保護(hù)作者的精神權(quán)利。(38)參見劉家瑞：《精神權(quán)利的再生》，載鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)文叢》(第四卷)，中國政法大學(xué)出版社，2000年，第438頁。康德在其《論假冒書籍的非正義性》一文中指出，財產(chǎn)權(quán)利是財產(chǎn)的人格化，促進(jìn)了“自我表現(xiàn)和個人實現(xiàn)”，因此涉及藝術(shù)創(chuàng)作活動的著作權(quán)是人格權(quán)。(39)參見陳?。骸顿|(zhì)疑精神權(quán)利——作者精神權(quán)利制度存在的問題及其完善》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2015年第5期。黑格爾認(rèn)為人格是意志自由，抽象的意志通過對外在于人的物的占有來實現(xiàn)自身的自由，這種外在于人的物包括可以通過表達(dá)轉(zhuǎn)化成實際存在的“精神性的物”(40)黑格爾：《法哲學(xué)原理》，楊東柱、尹建軍和王哲編譯，北京出版社，2007年，第23頁。，因此作者對作為精神性的物的作品的權(quán)利是一種人格權(quán)。李琛教授指出，“作品是作者人格的反映”這一觀點是“法國浪漫主義美學(xué)”與“德國古典哲學(xué)”綜合作用的結(jié)果(41)參見李?。骸吨R產(chǎn)權(quán)法關(guān)鍵詞》，法律出版社，2006年，第106-107頁。，是特定歷史文化背景下的產(chǎn)物。

隨著后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代主義思潮的興起，作品專屬于作者的觀念受到質(zhì)疑。以巴特《作者的死亡》為標(biāo)志，在福柯《作者是什么》和德里達(dá)《人文科學(xué)話語中的結(jié)構(gòu)、符號和游戲》等后現(xiàn)代主義大師的理論發(fā)展下，作者的涵義被徹底解構(gòu)。巴特指出作者的能力實際在于“混合各種寫作”，而不是真正原始的寫作。(42)④羅蘭·巴特：《作者的死亡》，《羅蘭·巴特隨筆選》，懷宇譯，百花文藝出版社，2005年，第299頁，第452頁。?？轮赋觥爸噩F(xiàn)文本主題的分析”和“根據(jù)非作者標(biāo)準(zhǔn)的主體的變化的分析”并非“完全依靠單個創(chuàng)造者的概念”④。德里達(dá)批判西方形而上學(xué)的邏各斯中心主義(43)“邏各斯中心主義”(Logocentrism)是指西方以兩極關(guān)系為基礎(chǔ)來界定現(xiàn)實的理性主義，這種兩極結(jié)構(gòu)包括“思想/物質(zhì)、存在/虛無、男性/女性、善/惡、言說/書寫”等內(nèi)容。，依其理論，作者與作品相互并不是對方的中心。

而且，作者精神權(quán)利從一定程度上抑制了社會創(chuàng)新和信息自由，違背了設(shè)置著作權(quán)法的初衷。艾德勒(Adler)指出，被視為作者精神權(quán)利的核心的“保護(hù)作品完整權(quán)”，否認(rèn)了修改甚至是顛覆和解放作者控制下的作品的藝術(shù)價值，實際威脅到了藝術(shù)的發(fā)展。(44)⑦See Amy M. Adler, Against Moral Rights, 97 Calif. L. Rev.,2009,p.265,p.271.作者之于作品的權(quán)利，常被比作為“父之于子”的權(quán)利。對此，艾德勒反駁道：“(作者精神權(quán)利)忽視了這個問題，因為父親/作者已經(jīng)把他/它‘賣’掉了，所以孩子/作品離開了家。而且，作者本人并不是自己作品的最佳裁判官，就像父母常常不能清楚地認(rèn)識自己的孩子一樣?！雹咧С肿髡呔駲?quán)利的學(xué)者科沃(Kwall)指出“對作者精神權(quán)利保護(hù)的核心在于尊重作者的原始表達(dá)”(45)Roberta Rosenthal Kwall, Inspiration and Innovation: The Intrinsic Dimension of the Artistic Soul, 81 Notre Dame L. Rev.,2006,p. 1986.，梅里曼(Merryman)指出“保護(hù)作品不受歪曲是為了向公眾展示其最真實的版本以維護(hù)公共利益”(46)See Amy M. Adler, Against Moral Rights, 97 Calif. L. Rev.,2009,p.270.。對此，艾德勒結(jié)合后現(xiàn)代主義文學(xué)理論，指出文意的解讀主體是讀者而非作者。還有一種觀點認(rèn)為“精神權(quán)利有利于保護(hù)國家文化遺產(chǎn)”(47)參見陳健：《質(zhì)疑精神權(quán)利——作者精神權(quán)利制度存在的問題及其完善》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2015年第5期。。艾德勒以“新奧爾良州種族主義紀(jì)念碑”為例對這種觀點進(jìn)行了反駁。她指出“毀壞(種族主義)紀(jì)念碑是出于公共利益的考量，象征性地表達(dá)對過去種族主義觀念的排斥，而且可以阻止該錯誤理念的傳播。但是若徹底毀壞它，我們就喪失了提醒自己反抗種族主義的機(jī)會”，所以她提出“創(chuàng)造性破壞”的解決方案，即破壞紀(jì)念碑——破壞該作品完整性——的手段達(dá)到“一箭雙雕”的效果。(48)See Amy M. Adler, Against Moral Rights, 97 Calif. L. Rev.,2009,p.280.

即使是支持保護(hù)作者精神權(quán)利的澤梅爾(Zemer)，也不認(rèn)同浪漫主義式的作者涵義。他認(rèn)為作品是智慧的集合物，創(chuàng)作具有“社會性”(sociality)。(49)See Lior Zemer, Moral Rights: Limited Edition, 91 B.U. L. Rev.,2011,p.1530.博伊爾(Boyle)也指出，“過度強(qiáng)調(diào)作者的天賦和作品的原創(chuàng)性貶低了作者借助外界資源的重要性”(50)James Boyle, Shamans, Software, and Spleens: Law and the Construction of the Information Society, Harvard University Press, 1996, p. 114.。

(二)解析矛盾

如上所述，表演者權(quán)之所以長期未受到著作權(quán)法的重視，是因為表演不具備構(gòu)成作品的獨創(chuàng)性要件。那么，表演到底具不具有獨創(chuàng)性？

“宋丹丹：只要你拿到舞臺上來演出，它必須是一個作品。只要你是藝術(shù)作品，就必須給我們審美……沒有審美的演技是對觀眾的一種折磨……我真的覺得這個是出在作品上，不是演員上……就是情節(jié)給的太激烈了，她沒法演……劇本不行，你(演員)怎么真誠？

章子怡：我們在自己處理拿到的這個劇本的時候，我們也都是有障礙，然后去調(diào)整。我特別理解劇作上給大家的障礙……其實你們(演員)應(yīng)該大膽地去做一些調(diào)整……演員要有信任感，哪怕這是一個完全不可以接受的一個劇本?！?/p>

——《演員的誕生》(第1季，第6期)

由上述對話可見，宋丹丹堅持的其實是傳統(tǒng)著作權(quán)法對表演行為的立場，即表演是作品的忠實再現(xiàn)，表演者的任務(wù)是將作品的表達(dá)充分展示出來；而章子怡實際堅持的是“表演是對作品的演繹”這一觀點。后者的觀點在國際社會上曾一度受到青睞，至今仍為一些知名法學(xué)家認(rèn)可。(51)④參見德里亞·利普?？耍骸吨鳈?quán)與鄰接權(quán)》，聯(lián)合國譯，中國對外翻譯出版公司，2000年，第283頁，第285頁。瑞士和奧地利1936年的著作權(quán)法就采納了這種觀點。貝洛茨基(Belotsky)指出，“相同的內(nèi)容，用文字表達(dá)出來的效果和用表演表達(dá)出來的效果可能完全不一樣”；表演者就是作者作品的轉(zhuǎn)換媒介，他們運用創(chuàng)造性的表達(dá)方式將作品傳播給了觀眾；就像作者運用語言、情節(jié)、符號等方式表達(dá)一樣，表演者通過表情、外形、手勢、聲調(diào)和構(gòu)成其獨特形象的、為顯示其創(chuàng)造性的其他特殊成分來進(jìn)行表達(dá)。(52)See Lydia Belotsky, Performers’ Rights: Solved and Unsolved Problems, 11 Tel Aviv U. Stud. L.,1992,pp.268-269.菲利普斯(Phillips)早在1991年的文章中就呼吁保護(hù)表演者經(jīng)長期實踐而發(fā)展出來的獨創(chuàng)性風(fēng)格。(53)Jill A. Phillips, Performance Rights: Protecting a Performer’s Style, 37 Wayne L. Rev.,1991,pp.1683-1698.

不過認(rèn)為表演者權(quán)與著作權(quán)相類似的理論遭到了排斥。1928年修訂《伯爾尼公約》時就有人建議“在與演奏者合作將一部音樂作品改變成適于機(jī)械樂器演奏的情況下，給予改編的保護(hù)也適用于演奏者”，但遭到了否決。1932年的德國《著作權(quán)法》(修訂草案)也排斥了表演者是作品改編者的理論。這是因為表演者若被視為演繹作者，那么表演者權(quán)的行使會影響作者的利益。歸根結(jié)底，這是表演者與作者的“利益分配”問題。阿爾方斯·圖尼耶認(rèn)為，如果表演者因其表演而能產(chǎn)生一部新的作品，那么對這種新作品的表演也應(yīng)該能產(chǎn)生新的表演；但新的表演不能實現(xiàn)，因為新的表演仍然是對原來作品的表演，說明表演不能產(chǎn)生作品。④但這個觀點有幾個邏輯漏洞：第一，哪怕對同一部作品用不同的演員去表演，都可能是不同的表演，何況是對新作品的表演？以我國的戲曲文化為例，同是演《穆桂英掛帥》，京劇和豫劇的表演就不同；同是唱《坐宮》，京劇中的梅、程、荀、尚四派風(fēng)格就不同，人們不會認(rèn)為是相同的表演。第二，以《暮光之城》為例，電影《暮光之城》中的表演者是對原作的表演，而戲仿《暮光之城》的電影《暮光夠了沒》中的表演者是對電影作品表演的表演，不僅是新的表演，而且是新的作品。

綜上所述，表演者的表演實際是具有獨創(chuàng)性的。但是，表演者之所以沒有享受與作者同等的權(quán)利，是二者利益博弈的結(jié)果。而且，作為文化傳播者的表演者如果具有與作者類似的權(quán)利，還會影響公眾利益。作者以精神權(quán)利控制作品的傳播和修改，表演者亦通過其精神利益控制對作品的表演的傳播和修改，如此一來，不僅二者權(quán)利的行使可能會產(chǎn)生激烈矛盾，公眾也會因此不能及時有效地接觸作品并發(fā)展作品，社會創(chuàng)新的整體進(jìn)程將會受阻。

四、表演者精神權(quán)利的存廢：走進(jìn)民法人格權(quán)制度

關(guān)于著作權(quán)法中精神權(quán)利的存廢問題，學(xué)者們的觀點不一，大陸法系國家也并非都專設(shè)了精神權(quán)利。以瑞士為例，瑞士通過其成文法典(1912年)中有關(guān)一般人格權(quán)的規(guī)定來保護(hù)精神權(quán)利；這些規(guī)定體現(xiàn)在其法典的第27條和第28條。第27條主要規(guī)制的是合同中存在的過度限制或排斥個人自由或精神權(quán)利的情形，第28條規(guī)制任何有損人格的侵權(quán)行為。(54)See Cyrill P. Rigamonti, Deconstructing Moral Rights, 47 Harv. Int’l L.J.,2006,pp.393-394.有學(xué)者在探討如何構(gòu)建美國版權(quán)法的精神權(quán)利時，通過引述其他學(xué)者們有關(guān)精神權(quán)利的討論以及美國以反不正當(dāng)競爭法和合同法處理侵犯作品完整權(quán)的案例，指出精神權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)具有不確定性，而版權(quán)法對作者精神權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的實質(zhì)是維護(hù)作者的尊嚴(yán)，因此建議構(gòu)建作者尊嚴(yán)權(quán)。(55)See Ilhyung Lee, Toward an American Moral Rights in Copyright, 58 Wash. & Lee L. Rev.,2001,pp.795-854.這種觀點也相當(dāng)于把作者精神權(quán)利引向一般人格權(quán)。利普頓(Lipton)指出，數(shù)字技術(shù)的發(fā)展使作者可以通過“知識共享/創(chuàng)意許可機(jī)制”(Creative Common License Scheme)將其權(quán)利根據(jù)個人意愿授權(quán)給使用者，這已成為保護(hù)作者精神權(quán)利的一種方式。(56)Jacqueline D. Lipton, Moral Rights and Supernatural Fiction: Authorial Dignity and the New Moral Rights Agendas, 21 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J.,2011,p.540.而以艾德勒教授為代表的學(xué)者們則堅決反對精神權(quán)利的設(shè)置，認(rèn)為作者精神權(quán)利完全可以為普通法、合同法或反不正當(dāng)競爭等法律所保護(hù)。

在我國，質(zhì)疑精神權(quán)利的聲音也不少。一直堅持知識產(chǎn)權(quán)法是利益分配法(57)參見李琛：《論知識產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社，2005年，第140-141頁。李琛指出：“知識產(chǎn)權(quán)制度的功能，和物權(quán)沒有本質(zhì)的區(qū)別，只在于分配一種財產(chǎn)的歸屬……隨著技術(shù)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，作品、技術(shù)方案、商業(yè)標(biāo)記中蘊含的利益越來越大，于是社會成員需要對這些利益進(jìn)行合理的分配，知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)運而生?！钡睦铊〗淌?，不斷呼吁還原著作權(quán)的財產(chǎn)權(quán)本性。她以商標(biāo)權(quán)為例指出，既然聯(lián)系商品及其生產(chǎn)者的商標(biāo)權(quán)被視為完全的財產(chǎn)權(quán)，為何同樣歸為知識產(chǎn)權(quán)的、聯(lián)系作品及其生產(chǎn)者(作者)的著作權(quán)被視為具有人格利益的權(quán)利？(58)參見李?。骸顿|(zhì)疑知識產(chǎn)權(quán)之“人格財產(chǎn)一體性”》，《中國社會科學(xué)》2004年第2期。張今教授從邏輯問題、價值問題、著作權(quán)人格制度的局限性等方面質(zhì)疑著作權(quán)法的精神權(quán)利，指出“著作人格權(quán)的客體與普通人格權(quán)的客體本質(zhì)上一致”，且“作品中的精神利益與經(jīng)濟(jì)利益無法全然分割”，因此“再為二者分設(shè)制度加以規(guī)定就變得不再可行”。(59)參見張今：《著作人格權(quán)制度的合理性質(zhì)疑》，《社會科學(xué)輯刊》2011年第4期。但也有學(xué)者仍然支持著作權(quán)法設(shè)定精神權(quán)利，只是需要對之進(jìn)行變通和完善。有學(xué)者通過“精神權(quán)利與人格權(quán)對比分析、精神權(quán)利制度的缺陷分析、精神權(quán)利對創(chuàng)作的影響分析以及世界各國有關(guān)精神權(quán)利模式的構(gòu)建分析”，建議我國“應(yīng)當(dāng)一視同仁地給所有實際創(chuàng)作者以精神權(quán)利”，包括表演者在內(nèi)的一切鄰接權(quán)人。(60)參見陳?。骸顿|(zhì)疑精神權(quán)利——作者精神權(quán)利制度存在的問題及其完善》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2015年第5期。劉家瑞教授指出，精神權(quán)利“有利于維護(hù)作者基本人權(quán)、保證版權(quán)產(chǎn)品真實性以維護(hù)版權(quán)市場秩序”，如果采用英美版權(quán)法“精神權(quán)利的放棄”模式(61)參見劉家瑞：《精神權(quán)利的再生》，載鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)文叢》(第四卷)，中國政法大學(xué)出版社，2000年，第448頁。精神權(quán)利的放棄在英美法系國家是一種債法性的行為，英文名稱是waive，它限于合同約定范圍內(nèi)，在合同之外仍享有法律規(guī)定的精神權(quán)利；但是大陸法系中的放棄更類似于abandon，是放棄基于所有權(quán)產(chǎn)生的物權(quán)行為，具有對世效力。，就不符合大陸法系長期以來堅持精神權(quán)利不可轉(zhuǎn)讓、不可放棄的傳統(tǒng)。(62)參見劉家瑞：《精神權(quán)利的再生》，載鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)文叢》(第四卷)，中國政法大學(xué)出版社，2000年，第426-452頁。

然而，正如上文所述，無論是國際法還是國內(nèi)法，之所以遲遲不給予鄰接權(quán)人表演者以精神權(quán)利，是因為擔(dān)心作者與表演者精神權(quán)利的行使會相互沖突，進(jìn)而影響公共利益。既然精神權(quán)利的設(shè)置會對著作權(quán)法制度“促進(jìn)創(chuàng)新、繁榮文化”的宗旨的實現(xiàn)構(gòu)成妨礙，那么精神權(quán)利就應(yīng)該被廢除。因此，本文在建議在不區(qū)分設(shè)置鄰接權(quán)制度的基礎(chǔ)上，著作權(quán)法不再設(shè)置精神權(quán)利，將精神權(quán)利歸入民法的人格權(quán)，結(jié)合《民法總則》《合同法》以及《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，實現(xiàn)對精神權(quán)利的多方面的保護(hù)。在我國《民法典》編纂的過程中，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者們就知識產(chǎn)權(quán)入不入《民法典》的問題爭論不止。本文認(rèn)為，為了法律的體系化，知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)當(dāng)入《民法典》，而著作權(quán)法中精神權(quán)利的設(shè)置是知識產(chǎn)權(quán)法整體性質(zhì)不確切的根本原因。因此，本文也建議還原著作權(quán)法的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)法的財產(chǎn)權(quán)屬性，去除多余的、效果重復(fù)的法律規(guī)定，實現(xiàn)法律部門間的協(xié)調(diào)，為知識產(chǎn)權(quán)法走入民法典奠定確切、方便和有效的基礎(chǔ)。

(一)精神權(quán)利可為其他法律所保護(hù)

基于本文是探討我國表演者精神權(quán)利的構(gòu)建問題，又因為我國著作權(quán)法現(xiàn)有的規(guī)定有限，因而本文在此討論的范圍受到限制。但筆者想再次強(qiáng)調(diào)，著作權(quán)法不應(yīng)該區(qū)別建制狹義的著作權(quán)和鄰接權(quán)。如果表演者具有和作者同等的權(quán)利，那么本文討論的范圍還涉及發(fā)表權(quán)、修改權(quán)、改編權(quán)等精神和財產(chǎn)權(quán)利。

表演者的精神權(quán)利可以為合同法或反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)，后者的作用主要體現(xiàn)在保護(hù)表演形象不受歪曲的權(quán)利上。表明表演者身份權(quán)類似于作者的署名權(quán)。作者署名權(quán)的性質(zhì)是“保證作者的資格受尊重權(quán)”；它既包括表明作者與作品之間聯(lián)系的權(quán)利，即公開作品創(chuàng)作者身份的權(quán)利，又包括隱藏作者與作品間聯(lián)系的權(quán)利(署名權(quán)的消極權(quán)利)，包括不署名或署假名的權(quán)利。(63)③參見李琛：《知識產(chǎn)權(quán)法關(guān)鍵詞》，法律出版社，2006年，第112-117頁，第118頁。因此，從理論上講，表演者的表明身份權(quán)可類推其內(nèi)容包括表明或隱藏表演者與其表演之間聯(lián)系的權(quán)利，包括使用真名或藝名的權(quán)利等。當(dāng)代表演者通常是某公司或某劇團(tuán)下的藝人，因此表演者如何表明自己的身份，完全可以通過與經(jīng)紀(jì)公司或劇團(tuán)的合同(64)關(guān)于演藝人員與經(jīng)紀(jì)公司間的合同性質(zhì)問題，請參見梅璐：《演藝經(jīng)紀(jì)合同的性質(zhì)及司法糾紛處理》，中國政法大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文；王新鴿：《演藝合同解除法律問題研究》，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)2015年碩士學(xué)位論文。我國合同法目前未就這類合同進(jìn)行明確約定，相關(guān)的參考文獻(xiàn)也不多。關(guān)于這類合同的性質(zhì)有“委托合同、行紀(jì)合同、居間合同以及勞動合同”等說法，一般不認(rèn)為這類合同屬于勞動合同，所以本文在探討表演者精神權(quán)利保護(hù)時沒有列舉勞動法。進(jìn)行約定。不屬于單位的表演者和對方仍然是以平等民事主體的身份就各自的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行約定。

同理，保護(hù)表演形象不受歪曲的權(quán)利亦可以合同約定的方式進(jìn)行保護(hù)。保護(hù)表演形象不受歪曲權(quán)是指表演者有權(quán)禁止他人對其表演形象進(jìn)行歪曲、篡改的權(quán)利，以防止對表演者聲譽和名望造成損害。它與作者的保護(hù)作品完整權(quán)類似?！恫疇柲峁s》把侵犯保護(hù)作品完整權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)限定在“侵權(quán)行為達(dá)到損害作者聲譽和名望的程度”，可見保護(hù)表演形象不受歪曲的權(quán)利是借鑒了該公約針對作者有關(guān)精神權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)。但是，該公約并沒有給出何為損害作者聲譽和名望的標(biāo)準(zhǔn)，實踐中存在主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)兩類。③前者是指只要未經(jīng)許可對作品進(jìn)行改動則侵權(quán)，后者是指只要行為可能有損作者的聲譽和名望即構(gòu)成侵權(quán)。前者多為著作權(quán)法國家采納，后者多為版權(quán)法國家采納。但前者太嚴(yán)格，被視為精神權(quán)利抑制社會創(chuàng)新的弊端；后者的標(biāo)準(zhǔn)仍然不確定。這種標(biāo)準(zhǔn)類推適用到保護(hù)表演形象不受歪曲權(quán)也如此。既然標(biāo)準(zhǔn)本來就不確定，終究要交給民事主體本身去界定。比如，表演者不希望自己的表演被怎樣剪輯或刪改、不希望呈現(xiàn)出什么樣的效果、不希望經(jīng)紀(jì)公司如何使用自己的表演等。

保護(hù)表演形象不受歪曲的權(quán)利還可受到反不正當(dāng)競爭法的間接保護(hù)。但是，適用競爭法條款需要得到謹(jǐn)慎而嚴(yán)格的解釋，防止這種法律適用威脅到公共利益。反不正當(dāng)競爭法主要規(guī)制經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭行為，所以這主要涉及的是與表演者簽約的經(jīng)紀(jì)公司的利益，也可能涉及表演者的有關(guān)人格利益。數(shù)字環(huán)境下的市場主體可能運用各種技術(shù)對表演者的表演進(jìn)行戲仿、拼湊，從而達(dá)到滑稽、諷刺或純粹娛樂的效果，這使得表演者原本展現(xiàn)的表演形象與處理后展現(xiàn)的表演形象完全不同，如2006年鬧得沸沸揚揚的“一個饅頭引發(fā)的血案”事件。如果這種修改行為沒有商業(yè)化，則可能不會被起訴。但是，一旦這種修改行為被商業(yè)化，即從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)，則原利益主體可能以對方(后主體)未經(jīng)原主體許可、利用原主體的服務(wù)行為或市場份額進(jìn)行經(jīng)營性行為起訴對方不正當(dāng)競爭。如果后主體行為被確認(rèn)為不正當(dāng)競爭行為，那么后主體要立刻停止其經(jīng)營行為，也防止了其修改內(nèi)容的擴(kuò)大宣傳，從而間接保護(hù)了表演者的表演形象不受歪曲權(quán)。

(二)精神權(quán)利可為民法人格權(quán)制度所吸收

張今教授指出“著作人格權(quán)的本質(zhì)是人格權(quán)的一種，權(quán)利的客體與普通人格權(quán)的客體相同，都指向人格利益”(65)張今：《著作人格權(quán)制度的合理性質(zhì)疑》，《社會科學(xué)輯刊》2011年第4期。?？梢?，著作權(quán)法中的精神權(quán)利完全可以歸入人格權(quán)制度。與人格權(quán)的性質(zhì)一樣，著作權(quán)法的精神利益是非財產(chǎn)性權(quán)利，不以財產(chǎn)利益為基本內(nèi)容。但與人格權(quán)不同的是，著作權(quán)法的精神利益是基于作品的產(chǎn)生而產(chǎn)生的，而人格權(quán)是與生俱來的權(quán)利，后者的權(quán)利范圍更大，包括一般人格權(quán)、物質(zhì)性人格權(quán)和精神性人格權(quán)，后兩者可并稱為具體人格權(quán)。(66)參見王利明，楊立新，王軼，程嘯：《民法學(xué)》，法律出版社，2017年，第284-286頁。一般人格權(quán)是基本的人格權(quán)，是獨立而抽象的權(quán)利；物質(zhì)性人格權(quán)是以自然人的物質(zhì)載體所體現(xiàn)的人格利益為客體的權(quán)利，包括身體權(quán)、生命權(quán)和健康權(quán)；精神性人格權(quán)是以民事主體精神性人格利益為客體的權(quán)利，包括姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、人身自由權(quán)、隱私權(quán)、個人信息權(quán)、性自主權(quán)和婚姻自主權(quán)。一般人格權(quán)是指自然人和法人享有的包括人格獨立、人格自由和人格尊嚴(yán)全部內(nèi)容的一般人格利益。(67)④⑤⑦參見王利明，楊立新，王軼，程嘯：《民法學(xué)》，法律出版社，2017年，第291頁，第294頁，第295頁，第307頁。

表演者和作者的精神權(quán)利可以為一般人格權(quán)所保護(hù)。人格獨立是指民事主體在人格上一律平等，不受他人的支配、干涉和控制。人格自由是“私法上的抽象自由”④，是指民事主體保持和發(fā)展自己人格的自由，包括完善自己人格、提高自己社會地位等內(nèi)容。人格尊嚴(yán)權(quán)被認(rèn)為是一般人格權(quán)的核心內(nèi)容，是一個極抽象的概念。簡要言之，人格尊嚴(yán)即要求他人尊重自己作為人所享有的一切權(quán)利，不論宗教信仰、文化程度、職業(yè)職務(wù)、財產(chǎn)狀況、民族種族、性別等的差別。與社會評價性質(zhì)的名譽不同，人格尊嚴(yán)是對人“最起碼的做人資格的評價”⑤。正如有的學(xué)者所言，作者精神權(quán)利內(nèi)容無非是要求他人尊重自己作為作品作者的人格權(quán)利。(68)See Ilhyung Lee, Toward an American Moral Rights in Copyright, 58 Wash. & Lee L. Rev.,2001,pp.795-854.所謂不得擅自披露或割斷作者與作品間的聯(lián)系、不得未經(jīng)許可對作品進(jìn)行作者反感的改動和不得未經(jīng)許可擅自公開作者作品的行為，實際都涉及尊重作者根據(jù)自己意愿對其作品的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。不得擅自、不得未經(jīng)許可其實就是不得強(qiáng)迫。因此，侵犯著作權(quán)中的精神權(quán)利的行為的實質(zhì)是觸犯了表演者和作者的人格獨立、人格自由和人格尊嚴(yán)等一般人格權(quán)。

表明表演者身份的權(quán)利(表演者的署名權(quán))和作者的署名權(quán)還可以為人格權(quán)中的姓名權(quán)、名稱權(quán)和隱私權(quán)所吸收。因為我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定表演的主體包括演出單位，因此本文這里的論述加入了名稱權(quán)。民事主體的姓名使用權(quán)包括使用其本名、筆名、藝名或化名；姓名是一個人區(qū)別于另一個自然人以享有特定法律權(quán)利、承擔(dān)特定法律義務(wù)的標(biāo)志。法人和非法人主體享有對其名稱獨占使用、排除他人非法干涉和非法使用的權(quán)利。這正如表演者署名權(quán)和作者署名權(quán)體現(xiàn)出來的功能一樣，表演者、作者都有權(quán)選擇使用表明自己特別身份的姓名或名稱。

隱私權(quán)是指與公共利益無關(guān)的、不愿或不便為他人知道或干涉的個人信息和個人領(lǐng)域。⑦如果表演者、作者不愿意公開自己與其表演、作品間的聯(lián)系，那么這個信息就可以作為隱私權(quán)的客體。由隱私權(quán)定義可知，該權(quán)利的行使是有限制條件的，在影響公共利益的情況下個人就要讓位于公眾。因此，在不影響公共利益的情況下，在表演者、作者不愿意公開自己與表演、作品之間的聯(lián)系不會影響公眾認(rèn)知、不會導(dǎo)致公眾混淆的情況下，表演者和作者可以依隱私權(quán)對署名權(quán)的消極權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。

保護(hù)表演者形象不受歪曲權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)還可以為人格權(quán)中的名譽權(quán)所吸收。名譽權(quán)是“體現(xiàn)人的尊嚴(yán)的重要人格法益”(69)參見王澤鑒：《人格權(quán)法：法釋義學(xué)、比較法、案例研究》，北京大學(xué)出版社，2013年，第147-153頁。，是指自然人和法人對基于本身價值和屬性獲得的社會評價享有保有和維護(hù)的權(quán)利。保有名譽即不使自己的名譽受損或丟失，在名譽受損時及時進(jìn)行補(bǔ)救和改進(jìn)；維護(hù)名譽即名譽權(quán)人有權(quán)要求他人不得侵害自己名譽，并在名譽受損時可訴諸司法保護(hù)。當(dāng)前我國《著作權(quán)法》對“不受歪曲”和“完整”的解釋也限定在了損害表演者或作者名望和聲譽的情況下，這和名譽權(quán)的客體相重合，因此保護(hù)表演者形象不受歪曲權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)完全可以為名譽權(quán)所保護(hù)。

(三)精神權(quán)利可為民法的基本原則所保護(hù)并限制

民法的基本原則包括民事權(quán)益受法律保護(hù)原則、平等原則、意思自治原則、公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則和綠色原則。(70)參見參見王利明，楊立新，王軼，程嘯：《民法學(xué)》，法律出版社，2017年，第22-35頁。在法無明文規(guī)定時，基本原則可用于法律解釋；在法律存在漏洞時，基本原則可以填補(bǔ)其漏洞。保護(hù)著作權(quán)法中的精神權(quán)利，本質(zhì)上體現(xiàn)的是民法基本原則的必然要求。如上所述，合同約定表明表演者身份的方式就是典型的意思自治原則的體現(xiàn)。至于限制，則體現(xiàn)在個人利益與公共利益平衡的問題上。正如前文中提到的，如果對表演者、作者的精神權(quán)利保護(hù)影響了社會公眾的認(rèn)知，或影響到創(chuàng)新市場的發(fā)展，那么就要對其權(quán)利進(jìn)行限制，防止權(quán)利濫用。

五、結(jié) 論

作為文學(xué)藝術(shù)最重要的傳播者之一的表演者，有著不可替代的社會歷史文化價值，對社會創(chuàng)新和文化傳承起著重大的促進(jìn)作用。研究表演者精神權(quán)利，是以推動文藝科學(xué)進(jìn)步為宗旨的著作權(quán)法的必然要求和重要任務(wù)。在我國正如火如荼地進(jìn)行《著作權(quán)法》的第三次修訂和《民法典》的編纂之際，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界有必要對著作權(quán)法中的基本理論問題再進(jìn)行思考和鉆研，從而推動知識產(chǎn)權(quán)入民法典、實現(xiàn)法律規(guī)范的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

我國現(xiàn)行的著作權(quán)法主要借鑒的是大陸法系國家的作者權(quán)法。作者權(quán)法國家深受以康德、黑格爾為代表的財產(chǎn)人格權(quán)理論的影響，視作者權(quán)利為著作權(quán)法保護(hù)的核心，認(rèn)為作品是作者人格的延伸，應(yīng)為作者設(shè)置精神權(quán)利以保護(hù)作者的人格利益。著作權(quán)長期視表演者為作品的附庸，否認(rèn)其表演的獨創(chuàng)性，將之歸為鄰接權(quán)人。在人格權(quán)理論的影響下，在科技進(jìn)步和國際勞動組織等社會因素的影響下，表演者終于爭取到了其在著作權(quán)法中的精神權(quán)利，其精神權(quán)利依作者精神權(quán)利而建且權(quán)利內(nèi)容有限。隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，作者的精神權(quán)利逐漸成為創(chuàng)作市場的障礙，違背了著作權(quán)法的社會本位宗旨，作者的精神權(quán)利受到質(zhì)疑，著作權(quán)的人格利益說受到動搖。著作權(quán)法對作品保護(hù)的要件是有沒有獨創(chuàng)性的問題，而不是獨創(chuàng)性的高低問題。國際法和國內(nèi)法遲遲不給予鄰接權(quán)人表演者以精神權(quán)利的原因，主要是基于作者利益與表演者利益平衡的考量，也并非有沒有獨創(chuàng)性的問題。而著作權(quán)法國家沒有給出確切的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，使得狹義的著作權(quán)與鄰接權(quán)制度的區(qū)分建制毫無意義。

既然鄰接權(quán)制度純屬多余、精神權(quán)利的設(shè)置也不可取，那么表演者同作者應(yīng)該享有同等權(quán)利。著作權(quán)法的本質(zhì)應(yīng)該是財產(chǎn)權(quán)利法，不應(yīng)包含人格利益的內(nèi)容。而且根據(jù)我國現(xiàn)行的各種法律規(guī)范，著作權(quán)的精神權(quán)利制度完全可以為民法的人格權(quán)制度所吸收，精神權(quán)利完全可以通過民法總則或合同法等其他法律進(jìn)行保護(hù)。而著作權(quán)法就精神權(quán)利進(jìn)行保護(hù)時的說理也并不是那么清晰，且多通過其財產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。因此，本文認(rèn)為，為了知識產(chǎn)權(quán)法律的體系化，著作權(quán)不應(yīng)當(dāng)設(shè)置精神權(quán)利，且不應(yīng)當(dāng)設(shè)置鄰接權(quán)制度。所以，無論是作者的精神權(quán)利還是表演者的精神權(quán)利，都應(yīng)當(dāng)從著作權(quán)法中去除。