○張 駿 張立森

在北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技(深圳)有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛上訴案中，最高人民法院通過審理案件認(rèn)為：在免費模式成為網(wǎng)絡(luò)平臺通用模式的市場環(huán)境下，價格不再成為判斷網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者在同一市場內(nèi)是否具有市場支配地位的重要因素。網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者即使提高微小的價格，也意味著大量用戶流失。因此，最高人民法院否定了以價格為基礎(chǔ)的假定壟斷者測試適用于免費模式的網(wǎng)絡(luò)平臺市場案件。(1)最高人民法院(2013)民三終字第4號民事判決書。在深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司訴北京世界星輝科技有限責(zé)任公司不正當(dāng)競爭案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院從社會福利角度對網(wǎng)絡(luò)平臺的“免費+廣告”模式進(jìn)行審理，認(rèn)為免費視頻加廣告收入作為現(xiàn)階段視頻網(wǎng)站所采用的營業(yè)模式不僅存在于當(dāng)下，在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)也將繼續(xù)存在。如果允許瀏覽器進(jìn)行廣告過濾，那么視頻網(wǎng)站如何生存將成為一個重要問題，而且也將增加瀏覽器行業(yè)的開發(fā)成本。法院進(jìn)而認(rèn)定廣告過濾行為不利于長期社會總福利，判定世界星輝公司行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。(2)北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)京73民終558號民事判決書。在這兩起案例之中，法院的認(rèn)定理由都凸顯了雙邊市場模式下，免費策略成了網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的優(yōu)先選擇路徑。與此同時，法院也認(rèn)為以相關(guān)市場為邏輯前提、以價格要素為主的傳統(tǒng)法律規(guī)制方法不足以完全適用于一方用戶邊際成本基本不存在的網(wǎng)絡(luò)平臺市場。

傳統(tǒng)反壟斷法對市場支配地位界定以單邊市場為基礎(chǔ)模型并不符合網(wǎng)絡(luò)平臺的雙邊市場基礎(chǔ)模型。(3)朱靜潔：《互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用相對優(yōu)勢地位行為的法律規(guī)制研究》，《重慶郵電大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2018年第1期，第54頁。在傳統(tǒng)單邊市場模型下，反壟斷法以相關(guān)市場為邏輯前提，以判斷是否構(gòu)成濫用市場支配地位行為作為分析導(dǎo)向，認(rèn)為市場支配地位的主要表現(xiàn)方式是經(jīng)營者將價格提高至邊際成本之上，客戶仍然選擇該經(jīng)營者。(4)劉繼峰：《反壟斷法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2012年，第194頁。因此，傳統(tǒng)反壟斷法在界定相關(guān)市場、市場支配地位與濫用市場支配地位行為時，往往遵循價格要素為主，非價格因素為輔的方法。這一方法并不適用于邊際成本較低、免費模式廣為流行的網(wǎng)絡(luò)平臺市場。本文在假定網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者處于同一市場前提下，對網(wǎng)絡(luò)平臺市場支配地位界定要素進(jìn)行考察，并提出了具體的適用路徑。

一 網(wǎng)絡(luò)平臺市場反壟斷法律規(guī)范的適用困境

(一)現(xiàn)行法律規(guī)定

為解決反壟斷法對網(wǎng)絡(luò)平臺市場競爭規(guī)制的適用困境，2019年1月1日正式實施的《電子商務(wù)法》第22條將“用戶數(shù)量”納入判斷網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者市場支配地位要素。(5)《電子商務(wù)法》第22條：“電子商務(wù)經(jīng)營者因其技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量、對相關(guān)行業(yè)的控制能力以及其他經(jīng)營者對該電子商務(wù)經(jīng)營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。”2019年9月1日正式實施的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》(下稱《暫行規(guī)定》)第11條將“相關(guān)行業(yè)競爭特點、經(jīng)營模式、用戶數(shù)量、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)、技術(shù)特性、市場創(chuàng)新、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力及經(jīng)營者在關(guān)聯(lián)市場的市場力量”納入認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)平臺市場支配地位判斷要素。(6)《暫行規(guī)定》第11條：“根據(jù)反壟斷法第十八條和本規(guī)定第六條至第十條規(guī)定認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)經(jīng)營者具有市場支配地位，可以考慮相關(guān)行業(yè)競爭特點、經(jīng)營模式、用戶數(shù)量、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)、技術(shù)特性、市場創(chuàng)新、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力及經(jīng)營者在關(guān)聯(lián)市場的市場力量等因素?！苯刂廉?dāng)前，《反壟斷法》《電子商務(wù)法》《暫行規(guī)定》這三部規(guī)范性法律文件成為有關(guān)部門認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)是否具備市場支配地位的主要依據(jù)。在這三部法律規(guī)范中，《暫行規(guī)定》作為新經(jīng)濟背景下適用《反壟斷法》的細(xì)化指南，與《電子商務(wù)法》對網(wǎng)絡(luò)平臺市場支配地位界定的方法較為一致，成為認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者是否具有市場支配地位的主要依據(jù)。

《暫行規(guī)定》第11條明確規(guī)定：制定與適用依據(jù)是《反壟斷法》第18條規(guī)定和《暫行規(guī)定》第6條至第10條。(7)《反壟斷法》第18條：“認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位，應(yīng)當(dāng)依據(jù)下列因素：(一)該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況；(二)該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；(三)該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件；(四)其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度；(五)其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度；(六)與認(rèn)定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素?！薄稌盒幸?guī)定》第6條：“根據(jù)反壟斷法第十八條第一項，確定經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，可以考慮一定時期內(nèi)經(jīng)營者的特定商品銷售金額、銷售數(shù)量或者其他指標(biāo)在相關(guān)市場所占的比重。分析相關(guān)市場競爭狀況，可以考慮相關(guān)市場的發(fā)展?fàn)顩r、現(xiàn)有競爭者的數(shù)量和市場份額、商品差異程度、創(chuàng)新和技術(shù)變化、銷售和采購模式、潛在競爭者情況等因素?！钡?條：“根據(jù)反壟斷法第十八條第二項，確定經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力，可以考慮該經(jīng)營者控制產(chǎn)業(yè)鏈上下游市場的能力，控制銷售渠道或者采購渠道的能力，影響或者決定價格、數(shù)量、合同期限或者其他交易條件的能力，以及優(yōu)先獲得企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所必需的原料、半成品、零部件、相關(guān)設(shè)備以及需要投入的其他資源的能力等因素?！钡?條：“根據(jù)反壟斷法第十八條第三項，確定經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件，可以考慮該經(jīng)營者的資產(chǎn)規(guī)模、盈利能力、融資能力、研發(fā)能力、技術(shù)裝備、技術(shù)創(chuàng)新和應(yīng)用能力、擁有的知識產(chǎn)權(quán)等，以及該財力和技術(shù)條件能夠以何種方式和程度促進(jìn)該經(jīng)營者業(yè)務(wù)擴張或者鞏固、維持市場地位等因素?！钡?條：“根據(jù)反壟斷法第十八條第四項，確定其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度，可以考慮其他經(jīng)營者與該經(jīng)營者之間的交易關(guān)系、交易量、交易持續(xù)時間、在合理時間內(nèi)轉(zhuǎn)向其他交易相對人的難易程度等因素?！钡?0條：“根據(jù)反壟斷法第十八條第五項，確定其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度，可以考慮市場準(zhǔn)入、獲取必要資源的難度、采購和銷售渠道的控制情況、資金投入規(guī)模、技術(shù)壁壘、品牌依賴、用戶轉(zhuǎn)換成本、消費習(xí)慣等因素?！薄斗磯艛喾ā返?8條規(guī)定總計6項條款，分別是五項具體條款與一項兜底條款，進(jìn)而確立在傳統(tǒng)市場環(huán)境下以市場份額為主，市場競爭狀況、財力和技術(shù)條件、依賴程度等因素為輔，判斷經(jīng)營者是否具有市場支配地位的方法。無論是第18條中的市場份額、市場競爭狀況，還是其它因素，都只是作為一種外在表現(xiàn)因素而出現(xiàn)，具有決定性的核心因素是經(jīng)營者具有控制市場的能力。(8)劉貴祥：《濫用市場支配地位理論的司法考量》，《中國法學(xué)》2016年第5期，第270頁?！稌盒幸?guī)定》第6條至第10條的規(guī)定，針對的是網(wǎng)絡(luò)平臺基于雙邊市場的市場原理與特征，在《反壟斷法》第18條規(guī)定下對網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者市場控制能力表現(xiàn)形式進(jìn)行具化?！稌盒幸?guī)定》第11條規(guī)定的界定要素除了用戶數(shù)量以外，還包括其它八種明確要素和兜底要素。從文義解釋來看，這九種明確規(guī)定的要素之間以頓號連接，各種要素在適用上具有平等性，任何一種要素不具備適用優(yōu)先性與主導(dǎo)性。

我國《反壟斷法》第6條明確禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者濫用市場支配地位，第17條對占據(jù)市場支配地位的經(jīng)營者某些行為做了禁止性規(guī)定。(9)《反壟斷法》第6條：“具有市場支配地位的經(jīng)營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。第17條：禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：(一)以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；(二)沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價格銷售商品；(三)沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易；(四)沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易；(五)沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；(六)沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；(七)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場支配地位的行為。本法所稱市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位?！边@些禁止性規(guī)定總計7條：六條具體行為規(guī)定與一條兜底原則。同時，該條也提出構(gòu)成濫用市場支配地位行為認(rèn)定的四要件：相關(guān)方處于相關(guān)市場；經(jīng)營者在該市場占據(jù)市場支配地位；利用市場支配地位實施法律禁止行為；該行為具有排除、限制競爭效果。第47條、49條通過事后規(guī)制方法對濫用市場支配地位的經(jīng)營者進(jìn)行懲罰。(10)《反壟斷法》第47條：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。”第49條：“對本法第四十六條、第四十七條、第四十八條規(guī)定的罰款，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)確定具體罰款數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時間等因素?！薄稌盒幸?guī)定》的出臺主要是對上述內(nèi)容在單邊市場下的運用進(jìn)行細(xì)化，僅有第15條對采用免費模式的網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的不合理低價銷售行為做了抽象規(guī)定。(11)《暫行規(guī)定》第15條：“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價格銷售商品。認(rèn)定低于成本的價格銷售商品，應(yīng)當(dāng)重點考慮價格是否低于平均可變成本。平均可變成本是指隨著生產(chǎn)的商品數(shù)量變化而變動的每單位成本。涉及互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)中的免費模式，應(yīng)當(dāng)綜合考慮經(jīng)營者提供的免費商品以及相關(guān)收費商品等情況。本條所稱“正當(dāng)理由”包括：(一)降價處理鮮活商品、季節(jié)性商品、有效期限即將到期的商品和積壓商品的；(二)因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價銷售商品的；(三)在合理期限內(nèi)為推廣新商品進(jìn)行促銷的；(四)能夠證明行為具有正當(dāng)性的其他理由?！?/p>

(二)適用困境

2019年，阿里巴巴集團(tuán)榮登“2019年改變世界的52家公司”排行榜。(12)《2019改變世界的52家公司》，財富中文網(wǎng)，http://www.fortunechina.com/rankings/c/2019-08/21/content_343915.htm，(2019-08-21)，[2019-09-27]。2020年，《財富》雜志發(fā)布“世界財富500強”榜單。該榜單顯示，中國國內(nèi)以網(wǎng)絡(luò)平臺為主要基礎(chǔ)的京東集團(tuán)排名102；阿里巴巴集團(tuán)排名132；騰訊控股有限公司排名197。(13)《2020年〈財富〉世界500強排行榜》，財富中文網(wǎng)，http://www.fortunechina.com/fortune500/c/2020-08/10/content_372148.htm，(2020-08-10)，[2020-08-11]。網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟模式作為“數(shù)字革命”興起的三大源泉之一，已經(jīng)成為世界發(fā)展的重要推動力。(14)張欣：《數(shù)字經(jīng)濟時代公共話語格局變遷的新圖景——平臺驅(qū)動型參與的興起、特征與機制》，《中國法律評論》2018年第2期，第120頁。這些以網(wǎng)絡(luò)平臺為基礎(chǔ)的經(jīng)營者，它們自初創(chuàng)以來，往往經(jīng)過十年左右的新模式發(fā)展，成為一個行業(yè)領(lǐng)軍和支柱的企業(yè)。商業(yè)的營利性目標(biāo)會進(jìn)一步驅(qū)動這些經(jīng)營者進(jìn)行資本融資與跨行業(yè)發(fā)展，加速完成轉(zhuǎn)型與實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)，成為以主營業(yè)務(wù)為主干，以其它行業(yè)為枝干的跨行業(yè)巨頭。在此社會環(huán)境下，如何能夠?qū)W(wǎng)絡(luò)平臺市場的競爭秩序形成有效規(guī)制路徑，成為《反壟斷法》迫在眉睫的問題。

雖然《暫行規(guī)定》第11條對與傳統(tǒng)單邊市場模式迥異的雙邊市場模式做了規(guī)定，并納入新要素以著手解決問題，其他條文也細(xì)化了《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，但在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者之間的競爭時仍舊存在不足。一方面，法律針對性、適用性不突出。相關(guān)條款只是籠統(tǒng)地將雙邊市場的新特點、新效應(yīng)、新工具等因素納入市場支配地位界定方法之中，實質(zhì)上是將網(wǎng)絡(luò)平臺市場的特點、工具、市場規(guī)律等要素放在同等適用地位，并非市場控制能力的核心體現(xiàn)，既易增加法律實施的成本，又易造成法律實施沖突。以上文提及的兩個案件為例，都經(jīng)歷了一審、二審。各個案件一審、二審認(rèn)定理由各不相同，兩個案件之間認(rèn)定理由也不相同，使得法律適用成本極大。另一方面，仍舊存在法律缺位現(xiàn)象。雖然現(xiàn)行法律針對網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者之間的競爭手段做了初步規(guī)定，將其納入了市場支配認(rèn)定要素，但是，其并未像對價格等單邊市場競爭工具一樣進(jìn)行具體規(guī)制。與傳統(tǒng)單邊市場下的價格工具不同，網(wǎng)絡(luò)平臺的競爭工具更加隱蔽，無法像價格那樣為外界明確了解。因而，對網(wǎng)絡(luò)平臺競爭工具進(jìn)行規(guī)制具有必要性。

二 網(wǎng)絡(luò)平臺市場控制能力的考量

法律作為調(diào)整社會關(guān)系的規(guī)范性法律文件，來源于社會，又調(diào)整社會。反壟斷法作為一種規(guī)范性法律文件，同樣會受到社會變革的影響。從傳統(tǒng)單邊市場轉(zhuǎn)入雙邊市場的經(jīng)濟模式變革決定了經(jīng)營者在市場控制能力表現(xiàn)形式的變革，經(jīng)營者市場控制能力的變革決定了市場支配地位考量因素的變革。因此，為規(guī)范網(wǎng)絡(luò)平臺市場支配地位確定要素，應(yīng)當(dāng)從單邊市場與雙邊市場的市場原理之別作為邏輯起點，以確定網(wǎng)絡(luò)平臺市場下經(jīng)營者市場控制能力的影響要素，進(jìn)而予以合理的規(guī)制。

(一)雙邊市場理論概要

在數(shù)字經(jīng)濟時代，網(wǎng)絡(luò)平臺市場的經(jīng)營者采取了與傳統(tǒng)市場的經(jīng)營者大相徑庭的運營模式，即雙邊市場下的免費模式。有學(xué)者認(rèn)為雙邊市場是將兩組或多組不可類型的客戶結(jié)合起來，并為其提供服務(wù)的平臺經(jīng)營者所處的市場。(15)許光耀：《互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中雙邊市場情形下支配地位濫用行為的反壟斷法調(diào)整——兼評奇虎訴騰訊案》，《法學(xué)評論》2018年第1期，第111頁。轉(zhuǎn)引自Jean-Charles Rochet and Jean Tirole, Two-Sided Markets:A Progress Report. The Rand Journal of Economics, 2006,(37), pp.645-667.也有學(xué)者認(rèn)為，雙邊市場是指平臺企業(yè)和兩類性質(zhì)截然不同的平臺用戶基于平臺互動共同決定一系列產(chǎn)品價格和數(shù)量的交易制度的市場。(16)陳應(yīng)龍：《雙邊市場中平臺企業(yè)的商業(yè)模式研究》，杭州：浙江大學(xué)出版社，2016年，第173頁。還有一部分學(xué)者認(rèn)為，如果公司能夠向兩組不同的客戶銷售兩種不同的產(chǎn)品或服務(wù)，并且任何一方銷量會影響另一方需求的市場是雙邊市場。(17)[荷]拉普·菲利斯特魯基、達(dá)米安·格瑞丁、埃里克·范達(dá)美：《識別雙邊市場》，時建中、張艷華主編：《互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的反壟斷法和經(jīng)濟學(xué)》，北京:法律出版社，2018年，第357頁。此外，一些學(xué)者對雙邊市場進(jìn)行了具體劃分，將其分為雙邊交易市場和雙邊非交易市場，兩者之間最重要的區(qū)別在于平臺兩邊用戶之間存在的交易是否是顯性的。如果是顯性的，就是雙邊交易市場；如果是隱性的，就是雙邊非交易市場。(18)[荷]拉普·菲利斯特魯基、達(dá)米安·格瑞丁、艾瑞克·范達(dá)美、[德]保琳·阿費爾特：《雙邊平臺市場界定：理論與實踐》，時建中、張艷華主編：《互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的反壟斷法和經(jīng)濟學(xué)》，北京:法律出版社，2018年，第250頁。由于各個學(xué)者的選擇角度與語言表述不同，關(guān)于雙邊市場模式的學(xué)說呈現(xiàn)出繽紛復(fù)雜之勢。但他們的理論也有共識之處：不同需求用戶以第三方平臺為媒介進(jìn)行交易，呈現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)外部性特征的經(jīng)濟模式。(19)吳漢洪、孟劍：《雙邊市場理論與應(yīng)用述評》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2014年第2期，第149—150頁。雙邊市場下的經(jīng)營者以平臺為媒介，將平臺兩邊不同需求的用戶連接起來，兩類用戶之間的存在與需求相互影響。

(二)網(wǎng)絡(luò)平臺市場控制能力的變革

1.單邊市場下經(jīng)營者發(fā)展模式分析。在單邊市場環(huán)境下，經(jīng)營者的運營模式主要是從上游商家購入產(chǎn)品或者原材料，將產(chǎn)品轉(zhuǎn)手賣給下游商家，經(jīng)營者與上下游之間的交易差價就是他的收入。在這種運營模式下，單邊市場具有交易雙方與第三方之間具有相對獨立性、邊際成本的存在以及價格作為經(jīng)營者市場控制工具等特征，使得《反壟斷法》第18條確定的市場份額、控制銷售市場或者原材料市場等因素成為影響經(jīng)營者市場控制能力的重要因素。因而，各界形成了把它們作為認(rèn)定單邊市場下經(jīng)營者市場支配地位界定的要素，并對價格進(jìn)行重點規(guī)制的共識。

第一，經(jīng)營者與其上下游任何一方的合同關(guān)系是否成立，最主要受到合同成立時交易雙方在成本、市場需求之間所做利益衡量的影響。第三方很少能夠在交易雙方訂立合同時直接參與其中。因此，在傳統(tǒng)單邊市場環(huán)境下，市場交易具有相對獨立性。這種交易的相對獨立性使得經(jīng)營者控制了任何一方交易市場都會占據(jù)壟斷地位，進(jìn)而在與第三方交易時可以基于壟斷地位獲得壟斷收入。

第二，邊際成本是影響單邊市場下經(jīng)營者發(fā)展的重要要素。在單邊市場下，商品與直接服務(wù)是經(jīng)營者重要的給付義務(wù)。這兩種給付義務(wù)雖然所受影響來源不同，但本質(zhì)上都是基于資源要素受成本影響，因而經(jīng)營者財力、技術(shù)能力成為影響企業(yè)競爭的重要因素。在相同的交易條件下，經(jīng)營者財力、技術(shù)能力優(yōu)勢越明顯，提供產(chǎn)品、服務(wù)的成本就越低，市場競爭力也就越強，愈發(fā)容易占據(jù)壟斷地位。

第三，基于經(jīng)濟人假說與企業(yè)盈利性目標(biāo)影響，價格成為經(jīng)營者發(fā)揮市場影響力的工具。在同等條件下，如果經(jīng)營者無法在價格上有效賺取差價、獲得利潤，就會虧損。當(dāng)他虧損時，既無法投入有效資金進(jìn)行產(chǎn)品研發(fā)和技術(shù)創(chuàng)新，又無法以不合理低價進(jìn)行產(chǎn)品傾銷，如果進(jìn)行再生產(chǎn)又進(jìn)一步加劇虧損，與其他處于營利狀態(tài)的經(jīng)營者相比，明顯處于不利的競爭地位。最后，基于上述特征，《反壟斷法》將經(jīng)營者控制市場、財力和技術(shù)條件、交易依賴程度等因子作為判斷單邊市場下經(jīng)營者是否具有市場支配地位的要素。

2.雙邊市場下經(jīng)營者發(fā)展模式分析。在雙邊市場模式下，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的運營模式主要是為雙邊用戶提供交易場所、監(jiān)管等服務(wù)，大部分通過向一方用戶單獨收取費用來取得收入。因而，以雙邊市場為主要模型的網(wǎng)絡(luò)平臺市場呈現(xiàn)出用戶需求度高、邊際成本低與數(shù)據(jù)導(dǎo)向作用等特征，使得其與單邊市場下經(jīng)營者發(fā)展模式具有顯著差異。雙邊市場的市場規(guī)律又進(jìn)一步加大了這種差異。

第一，雙邊用戶的存在是采用雙邊市場模式成立與發(fā)展的前提。與單邊市場下，經(jīng)營者與上下游直接訂立合同不同，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟模式的實質(zhì)是不同需求的用戶利用第三方平臺成立三方法律關(guān)系。(20)楊文明：《互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)免費定價反壟斷規(guī)制批判》，《廣東財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2015年第1期，第105頁。如果沒有用戶使用平臺，三方法律關(guān)系無從成立，網(wǎng)絡(luò)平臺與雙邊市場也就不存在了。因而，在網(wǎng)絡(luò)平臺市場中，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者對用戶需求度較高。

第二，雙邊市場的經(jīng)營方式極大降低了經(jīng)營者的邊際成本。一方面，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者作為雙邊用戶聯(lián)通節(jié)點，本身不以直接提供產(chǎn)品作為主營業(yè)務(wù)，而轉(zhuǎn)變?yōu)樘峁┙灰讏鏊?、監(jiān)管等服務(wù)，使其對原材料、勞動力等傳統(tǒng)資源要素需求減少，降低了經(jīng)營者的邊際成本；另一方面，網(wǎng)絡(luò)平臺以網(wǎng)絡(luò)為載體便捷信息流通，它的低成本特征降低了經(jīng)營者的邊際成本。

第三，數(shù)據(jù)是基于用戶主觀意志的體現(xiàn)，對網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的經(jīng)營行為具有導(dǎo)向作用。有效的市場支配地位來源于有效的競爭行為，有效的競爭行為來自于最能抓住顧客心理。在市場進(jìn)入較易的競爭環(huán)境，競爭手段、產(chǎn)品與服務(wù)同質(zhì)化的網(wǎng)絡(luò)平臺市場中，顧客選擇的關(guān)鍵不再是質(zhì)量，而是更能符合滿足用戶需求。(21)韓恒標(biāo)：《動態(tài)環(huán)境下的競爭行動與反應(yīng)》，《市場論壇》2018年第11期，第28頁。數(shù)據(jù)本身是用戶歷史行為在互聯(lián)網(wǎng)之中所形成的記錄，它代表著用戶在那一刻的心理選擇，可以成為判斷用戶需求的工具。

雙邊市場的網(wǎng)絡(luò)外部性、鎖定效應(yīng)等市場規(guī)律能夠提升占據(jù)與維持廣泛用戶規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的競爭力。第一，網(wǎng)絡(luò)外部性的存在使得擁有任意一方廣泛用戶的網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者都會加快用戶積累速度。當(dāng)一方用戶被免費策略廣泛吸引至平臺，平臺也會對另一方用戶產(chǎn)生巨大的吸引力，使其涌進(jìn)平臺。另一方用戶的涌入，又會使平臺對先進(jìn)入用戶以及未進(jìn)入的同類型用戶產(chǎn)生吸引力。第二，鎖定效應(yīng)使得平臺用戶數(shù)量相對穩(wěn)定。用戶基于轉(zhuǎn)移成本、使用習(xí)慣、群體效應(yīng)等因素，在市場沒有重大變革的情況下，往往會對平臺產(chǎn)生用戶粘性，鎖定于此。雙邊市場本身的網(wǎng)絡(luò)外部性特征又會進(jìn)一步加劇這種鎖定效應(yīng)。第三，正反饋效應(yīng)使用戶數(shù)量與網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的市場競爭力具有正相關(guān)性。平臺雙邊用戶規(guī)模越大，平臺經(jīng)營者在市場之中的效益與價值就會不斷提高，在同業(yè)競爭之中就會更具優(yōu)勢，從而在該行業(yè)占據(jù)市場支配地位。一旦某個網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者占有該行業(yè)最全面、最有效、最有價值的用戶數(shù)量，在后續(xù)的跨行業(yè)資本擴張過程中，便能受益于其所掌握的龐大用戶數(shù)量。

3.市場變革下的競爭要素變革。與單邊市場相對比，以雙邊市場為模型的網(wǎng)絡(luò)平臺市場至少會產(chǎn)生以下四點重要變革：第一，由市場交易的相對獨立性轉(zhuǎn)變?yōu)槿椒申P(guān)系；第二，原材料、勞動力等傳統(tǒng)資源需求轉(zhuǎn)變?yōu)橛脩粜枨螅呺H成本降低；第三，價格影響因子降低，數(shù)據(jù)影響因子升高；第四，網(wǎng)絡(luò)外部性、鎖定效應(yīng)等市場規(guī)律發(fā)揮重要影響。因此，單邊市場下的競爭要素不再是網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者之間進(jìn)行直接競爭的重要因素。用戶數(shù)量、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力等因素成為影響網(wǎng)絡(luò)平臺市場的重要因子?！稌盒幸?guī)定》第11條對此做了明確規(guī)定。

(三)網(wǎng)絡(luò)平臺市場控制能力的核心要素

在網(wǎng)絡(luò)平臺市場發(fā)展模式下，《暫行規(guī)定》第11條規(guī)定的多種要素只是對網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者之間競爭狀況外在表現(xiàn)的概括。從網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的發(fā)展軌跡來看，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者在其發(fā)展過程中呈現(xiàn)出以下發(fā)展步驟：第一，經(jīng)營者通過免費策略吸引初始用戶積累至平臺；第二，經(jīng)營者在初始用戶積累上通過算法收集、分析、運用用戶數(shù)據(jù)以判斷用戶需求、改進(jìn)服務(wù)，在此基礎(chǔ)之上進(jìn)一步獲得用戶注意、擴展用戶規(guī)模；第三，經(jīng)營者在算法、數(shù)據(jù)與用戶規(guī)模達(dá)到一定優(yōu)勢后，基于規(guī)模效應(yīng)、鎖定效應(yīng)與網(wǎng)絡(luò)外部性等市場規(guī)律，會進(jìn)一步提高對用戶的積累速度與用戶對平臺的需求程度；第四，經(jīng)營者基于用戶數(shù)量、算法與數(shù)據(jù)等優(yōu)勢，會在競爭中脫穎而出，在行業(yè)占據(jù)優(yōu)勢市場份額；第五，經(jīng)營者基于在行業(yè)之中獲得用戶規(guī)模、算法工具、市場份額、資金優(yōu)勢、數(shù)據(jù)庫等因素，又為其跨行業(yè)競爭帶來優(yōu)勢，從而具備了成為跨行業(yè)壟斷巨頭的可能。在這種發(fā)展軌跡下，用戶數(shù)量是網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者在相關(guān)市場競爭的關(guān)鍵要素，算法成為競爭的重要工具。

1.用戶數(shù)量成為網(wǎng)絡(luò)平臺市場競爭的關(guān)鍵要素。從網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者發(fā)展軌跡來看，用戶數(shù)量雖然在五個階段對網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者具有不同影響，但自始至終對競爭具有重要意義。在這五個階段，用戶數(shù)量分別成為網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者主要競爭目標(biāo)、數(shù)據(jù)來源、價值體現(xiàn)、市場份額的內(nèi)涵所在與二次競爭要素，在其發(fā)展過程之中起到了關(guān)鍵作用。因而，用戶數(shù)量實質(zhì)上已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者同業(yè)競爭的主要內(nèi)容，并影響到二次競爭。在同等條件下，用戶數(shù)量成為網(wǎng)絡(luò)平臺市場競爭的關(guān)鍵要素。

第一，用戶數(shù)量是網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者第一階段的主要競爭目標(biāo)。市場模式變革之一即為資源需求改變，由傳統(tǒng)資源要素需求轉(zhuǎn)變?yōu)橛脩魯?shù)量資源需求。因而，免費策略成為網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的普遍營銷方法，主要目標(biāo)就是競爭用戶數(shù)量，打開用戶市場。以網(wǎng)絡(luò)打車平臺為例，滴滴、優(yōu)步等平臺成立之初，都采用免費、優(yōu)惠券等方式吸引初始用戶，以打開市場。

第二，用戶數(shù)量是網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者發(fā)揮第二階段數(shù)據(jù)導(dǎo)向作用的基礎(chǔ)。數(shù)據(jù)具有規(guī)模、速度、種類與價值四種屬性，它們對數(shù)據(jù)作用發(fā)揮具有重要作用。(22)[美]莫里斯·E·斯圖克、艾倫·P·格魯內(nèi)斯：《大數(shù)據(jù)與競爭政策》，蘭磊譯，北京:法律出版社，2019年，第17—26頁。用戶數(shù)量不僅影響規(guī)模，同時又影響種類與價值。網(wǎng)絡(luò)平臺所占據(jù)的用戶數(shù)量越廣泛，獲得的數(shù)據(jù)規(guī)模越大、種類越廣泛、價值越高。例如，臉書基于廣泛的用戶數(shù)量，享有收集用戶數(shù)據(jù)的便利，進(jìn)而根據(jù)數(shù)據(jù)不斷改善服務(wù)，也因此受到歐盟反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的重點審查，并在2020年6月被德國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)裁定濫用市場支配地位收集用戶數(shù)據(jù)。

第三，用戶數(shù)量是網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者第三階段市場價值的體現(xiàn)。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者通過競爭獲取廣泛用戶數(shù)量，網(wǎng)絡(luò)外部性會增加平臺對其他用戶的吸引力。經(jīng)營者在市場內(nèi)占據(jù)用戶數(shù)量越大，與另一方用戶議價能力越強，市場價值就越大，越容易獲得高收入。例如，國內(nèi)的電商平臺基于廣泛的用戶數(shù)量與市場價值，要求平臺內(nèi)經(jīng)營者進(jìn)行二選一；蘋果基于其App Store獨特的系統(tǒng)與廣泛的用戶數(shù)量，對應(yīng)用提供商收取30%的傭金，從而受到了多個國家的反壟斷調(diào)查。

第四，用戶數(shù)量是網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者市場份額的內(nèi)涵所在。首先，用戶數(shù)量既是市場份額的基礎(chǔ)與來源，又決定了網(wǎng)絡(luò)平臺在市場之中的議價能力。在同等條件下，占據(jù)廣泛用戶數(shù)量的網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者享有議價能力，占據(jù)重要市場份額。其次，用戶需求的發(fā)展特征決定了用戶而非其它資源對平臺占據(jù)市場份額的重要性，科技、資金等只是輔助工具。再次，網(wǎng)絡(luò)平臺三方交易特征決定了網(wǎng)絡(luò)平臺的主要作用是提供交易場所、監(jiān)管與服務(wù)等，并不直接從一方用戶收取費用，因而相關(guān)市場的市場份額對用戶種類、用戶消費習(xí)慣等需求較小。用戶種類、消費習(xí)慣等因素更偏重于對平臺下雙方用戶之間交易的影響。最后，用戶粘性、鎖定效應(yīng)等市場規(guī)律更偏重于持續(xù)占據(jù)市場份額，并非獲取初始市場份額的主要因子。影響用戶粘性、鎖定效應(yīng)的因素將在下文討論。

第五，用戶數(shù)量是影響網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者二次競爭的重要要素。一方面，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者在同業(yè)競爭中占據(jù)的用戶數(shù)量會為其帶來數(shù)據(jù)、資金等優(yōu)勢，從而加速資本擴張與規(guī)模效應(yīng)；另一方面，用戶數(shù)量廣泛的網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者與用戶數(shù)量基礎(chǔ)薄弱的網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者相比，市場可接受度更高。從網(wǎng)絡(luò)平臺市場變革與發(fā)展整體來看，用戶數(shù)量既代替?zhèn)鹘y(tǒng)資源成為初始競爭目標(biāo)，同時作為市場份額內(nèi)涵又是網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者市場價值的體現(xiàn)；既是用戶需求的來源，又是經(jīng)營導(dǎo)向的來源；既是同業(yè)競爭的主要內(nèi)容，又是跨業(yè)競爭的重要要素，是網(wǎng)絡(luò)平臺市場競爭中的重要連接點。因而，用戶數(shù)量已經(jīng)成為影響網(wǎng)絡(luò)平臺市場競爭的關(guān)鍵要素。

2.算法成為發(fā)揮數(shù)據(jù)作用、進(jìn)行市場競爭的工具。算法作為網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者利用數(shù)據(jù)維護(hù)市場控制能力的工具，既影響同類經(jīng)營者的競爭能力，又存在被濫用的可能。

第一，算法使數(shù)據(jù)的存在具有價值。數(shù)據(jù)作為用戶在虛擬網(wǎng)絡(luò)之中行為信息，本身僅作為用戶歷史信息的痕跡而存在，具有數(shù)字虛擬屬性。這種痕跡存在于虛擬網(wǎng)絡(luò)之中，不能為我們現(xiàn)實社會所了解與認(rèn)知，但事實顯然并非如此。要使這種歷史記錄能夠成為有價值的用戶需求導(dǎo)向來源，核心在于價值產(chǎn)生過程——數(shù)據(jù)分析。(23)孟小峰、慈祥：《大數(shù)據(jù)管理：概念、技術(shù)與挑戰(zhàn)》，《計算機研究與發(fā)展》2013年第1期，第151頁。數(shù)據(jù)分析處理的核心在于算法，其內(nèi)涵不限于查詢、排重、分析等，具有廣闊外延性。(24)宋杰、孫宗哲、毛克明等：《MapReduce大數(shù)據(jù)處理平臺與算法研究進(jìn)度》，《軟件學(xué)報》2017年第3期，第524頁。網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者通過算法使數(shù)據(jù)得以了解與掌握，將數(shù)據(jù)從網(wǎng)絡(luò)之中剝離出來，并賦予數(shù)據(jù)價值，通過分析與運用使其發(fā)揮吸引與維持用戶數(shù)量的作用。

第二，算法與網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的價值取向相互影響。作為數(shù)字時代的產(chǎn)物，算法一直處于研究發(fā)展過程之中，算法家族也在不斷發(fā)展。不同網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者會采用不同算法工具，而采用不同算法會使得對數(shù)據(jù)進(jìn)行分析處理時依照不同處理重心，結(jié)果也會不同。例如，算法可以被分為Maps算法、Reduce算法和迭代算法，不同算法具有不同分析處理路徑，關(guān)注重心會有所不同。在網(wǎng)絡(luò)平臺成立之初，經(jīng)營者本身的價值取向會決定算法工具的選擇：依據(jù)不同算法的不同服務(wù)特征選擇最符合經(jīng)營者價值取向的種類。算法的不同分析處理路徑會使得分析處理結(jié)果不同，結(jié)果會反過來影響經(jīng)營者決策，經(jīng)營者決策會影響到經(jīng)營者本身關(guān)于服務(wù)、商品設(shè)計是否符合用戶需求，進(jìn)而影響其在市場之中能否占據(jù)與維持用戶基數(shù)。因此，算法與網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者價值取向呈現(xiàn)相互影響、共同發(fā)展之勢。

第三，算法成為網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者利益博弈的工具。由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，一方用戶接觸、認(rèn)知另一方用戶最重要也是最主要的途徑來自于網(wǎng)絡(luò)信息。具有市場控制能力的平臺經(jīng)營者通過算法工具可以對相關(guān)用戶排名進(jìn)行操作，從而影響一方用戶對它的認(rèn)知與信賴，操縱平臺內(nèi)部市場競爭。平臺經(jīng)營者甚至可以通過濫用算法工具將自營服務(wù)置頂于搜索首頁，擴大一方用戶對它的心理信賴程度，進(jìn)一步維持自身競爭優(yōu)勢。比如，在2019年7月，蘋果公司被指控操作App Store排名，將自家APP軟件置于搜索排名前列。雖然蘋果公司予以否認(rèn)，卻實際上調(diào)整了算法。新算法搜索結(jié)果與之前搜索結(jié)果之間的差距極為明顯。算法的工具功能使得平臺經(jīng)營者在與其內(nèi)部雙邊不同需求的用戶博弈之中占據(jù)優(yōu)勢地位。

三 完善網(wǎng)絡(luò)平臺市場支配地位認(rèn)定的建議

基于網(wǎng)絡(luò)平臺市場原理與發(fā)展模式，本文在《反壟斷法》框架內(nèi)以相關(guān)條文為參考，提出三點建議：將用戶數(shù)量作為優(yōu)先確定網(wǎng)絡(luò)平臺市場支配地位的因素，賦予其抗辯權(quán)；將網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)的用戶時間占有比作為經(jīng)營者持續(xù)控制用戶數(shù)量能力、占據(jù)市場支配地位的量化指標(biāo)；對在相關(guān)市場內(nèi)占據(jù)明顯用戶數(shù)量與用戶時間比的網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的算法實施備案制。

(一)將用戶數(shù)量作為認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)平臺市場支配地位的優(yōu)先推定要素

一方面，在同等條件下，用戶數(shù)量成為網(wǎng)絡(luò)平臺市場競爭的關(guān)鍵要素。另一方面，在《暫行規(guī)定》第11條確定的諸要素中，用戶數(shù)量是連通各要素的核心所在。因此，本文建議參照《反壟斷法》第19條規(guī)定的經(jīng)營者市場支配地位推定方式與抗辯理由，對《暫行規(guī)定》第11條進(jìn)行補充規(guī)定，將用戶數(shù)量作為網(wǎng)絡(luò)平臺市場支配地位推定要素予以優(yōu)先適用，賦予其抗辯權(quán)。(25)《反壟斷法》第19條規(guī)定：“有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位：(一)一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一的；(二)兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達(dá)到三分之二的；(三)三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達(dá)到四分之三的。有前款第二項、第三項規(guī)定的情形，其中有的經(jīng)營者市場份額不足十分之一的，不應(yīng)當(dāng)推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，有證據(jù)證明不具有市場支配地位的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有市場支配地位?！?/p>

1.用戶數(shù)量作為關(guān)鍵節(jié)點，在諸要素之中應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先適用性。第一，相關(guān)行業(yè)競爭特點、經(jīng)營模式是其適用前提，在滿足雙邊市場前提下，用戶數(shù)量成為影響網(wǎng)絡(luò)平臺市場競爭的關(guān)鍵要素。第二，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)是雙邊市場的市場規(guī)律，其適用對象與發(fā)揮作用的前提是經(jīng)營者占據(jù)用戶數(shù)量；第三，技術(shù)特性、市場創(chuàng)新、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力成為維持用戶數(shù)量的手段，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者開發(fā)與運用這些手段的目的仍然是為了根據(jù)用戶需求提供產(chǎn)品、服務(wù)，維持用戶粘性與擴大用戶數(shù)量；第四，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者在關(guān)聯(lián)市場的市場力量是基于雙邊市場網(wǎng)絡(luò)外部性判斷控制用戶的能力，網(wǎng)絡(luò)外部性作用大小又與用戶數(shù)量具有正相關(guān)性。因而，在該條確定的諸要素之中，用戶數(shù)量是連通各要素的核心所在。

2.當(dāng)網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)占據(jù)用戶數(shù)量達(dá)到明顯標(biāo)準(zhǔn)，推定其在相關(guān)市場內(nèi)具有市場支配地位。(26)明顯用戶數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)與《反壟斷法》第19條相同：(一)一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場占據(jù)用戶數(shù)量達(dá)到二分之一；(二)兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場占據(jù)用戶數(shù)量合計達(dá)到三分之二；(三)三個經(jīng)營者在相關(guān)市場占據(jù)用戶數(shù)量合計達(dá)到四分之三。第二項、第三項情形中，經(jīng)營者用戶數(shù)量不足十分之一的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定占據(jù)明顯用戶數(shù)量?，F(xiàn)階段，市場份額在判斷市場支配地位時具有優(yōu)先適用性，更體現(xiàn)于邊際成本明顯的單邊市場之中。它主要通過確定單個市場的市場份額，進(jìn)而認(rèn)定經(jīng)營者在該市場之中是否具有市場支配地位。基于網(wǎng)絡(luò)平臺的三方交易特征，市場份額推定市場支配地位的方法并不適用于網(wǎng)絡(luò)平臺市場。理由是網(wǎng)絡(luò)平臺打破了基于合同相對性，以金錢為給付的市場交易模式，成為以用戶基數(shù)為基礎(chǔ)的注意力經(jīng)濟模式。因此，本文建議將用戶數(shù)量作為網(wǎng)絡(luò)平臺的市場支配地位推定條款。一方面，用戶數(shù)量與市場份額兩者作用、目的相同，本質(zhì)都是為確定經(jīng)營者在相關(guān)市場的控制能力，進(jìn)而確定是否具有市場支配地位。另一方面，在網(wǎng)絡(luò)平臺市場中，用戶數(shù)量作為競爭的關(guān)鍵要素，相對市場份額更具市場控制力的代表性。前者影響網(wǎng)絡(luò)平臺市場競爭各個方面，后者更偏重于市場競爭結(jié)果。

3.網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者享有抗辯權(quán)，可以用《暫行規(guī)定》第11條確定的諸要素予以抗辯。本文所提出用戶數(shù)量的優(yōu)先使用性并不否認(rèn)其他要素的重要性。第一，網(wǎng)絡(luò)平臺市場支配地位的確定是多種要素的綜合結(jié)果，并非單個要素所能完全決定的。但是，用戶數(shù)量是網(wǎng)絡(luò)平臺獲得市場支配地位的基礎(chǔ)。如果沒有廣泛的用戶數(shù)量，那么網(wǎng)絡(luò)平臺將不具有重要的市場影響力，也就無從談起控制能力與市場支配地位。第二，用戶數(shù)量的優(yōu)先適用性著重點在于降低司法、執(zhí)法成本，減少法律適用不一。從中國裁判文書網(wǎng)自2015年1月1日至2020年1月1日共38份有關(guān)濫用市場支配地位判決書的搜索結(jié)果來看，一審判決書共35份，二審判決書2份，再審判決書1份。像北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技(深圳)有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛上訴案影響廣泛、時間長久、高審理級別的案件非常少。大部分案件在一審、二審就可解決。優(yōu)先考慮用戶數(shù)量與用戶粘性，將其作為推定條款進(jìn)行適用，將極大縮減訴訟成本，統(tǒng)一法律適用，提高法律權(quán)威。如果當(dāng)事人提出抗辯，需要提出相關(guān)證據(jù)，再由法院予以綜合考慮。

(二)以用戶時間占有比作為網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者持續(xù)占據(jù)用戶的量化指標(biāo)

自工業(yè)化、城市化與經(jīng)濟社會的確立與發(fā)展使人們認(rèn)識到時間是一種稀缺資源，人類就進(jìn)入到持續(xù)爭奪時間資源的競爭之中。(27)張康之：《論時間資源稀缺化對社會治理的挑戰(zhàn)》，《行政論壇》2019年第3期，第31—33頁。目前，社會生活已經(jīng)步入快節(jié)奏時代，時間的稀缺性、重要性日漸明顯，成為各平臺經(jīng)營者競爭資源之一。網(wǎng)絡(luò)平臺市場下的用戶時間占有比指的是網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者在用戶時間之中所占比重，從時間角度進(jìn)行對比揭示該經(jīng)營者對用戶的控制、影響程度與用戶對平臺的依賴程度。用戶時間占有比可以從兩個維度理解：橫向時間占有比與縱向時間占有比。本文中的用戶時間占有比主要指，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者在相關(guān)市場范圍內(nèi)占據(jù)的橫向時間比。即它所獲用戶時間支付量與用戶在相關(guān)市場支付的全部時間量的比值。

在用戶成為重要導(dǎo)向的網(wǎng)絡(luò)平臺市場中，用戶時間占有比成為了判斷用戶持續(xù)占有用戶的量化指標(biāo)。一方面，用戶時間占有比本身體現(xiàn)用戶粘性與鎖定效應(yīng)。時間資源作為不可再生資源具有有限性，但用戶對市場中產(chǎn)品與服務(wù)的需求卻是欲求不滿，生命的有限性與需求的無限性之間的矛盾使得用戶在一般情況下會將時間投入到自己喜好之中。因此，當(dāng)用戶在相關(guān)市場內(nèi)對某個平臺經(jīng)營者投入時間比重越大，用戶對平臺的粘性越強，越可能鎖定于此。另一方面，用戶時間成為用戶與算法、數(shù)據(jù)的連接點。首先，用戶時間是用戶數(shù)據(jù)產(chǎn)生的前提；其次，用戶時間與數(shù)據(jù)規(guī)模、數(shù)據(jù)價值具有正相關(guān)性。當(dāng)平臺經(jīng)營者所占據(jù)的用戶數(shù)量、用戶時間占有比值越大，越容易發(fā)揮數(shù)據(jù)作用，從而可以針對用戶需求進(jìn)行商業(yè)調(diào)整，提供符合用戶需求的相關(guān)產(chǎn)品、服務(wù)，進(jìn)一步維持與鞏固用戶對它的粘性，持續(xù)占有用戶。

時至今日，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)過多年發(fā)展，同類行業(yè)之中往往會存在多個競爭者，用戶選擇也變得更加多樣化。但網(wǎng)絡(luò)平臺以雙邊市場為市場模型的大方向不會改變，用戶數(shù)量仍然是網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者競爭的關(guān)鍵要素。用戶時間占有比對平臺持續(xù)占有用戶仍有認(rèn)定依據(jù)，對網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者市場控制能力就仍有持續(xù)量化意義。因此，針對本文提出的將用戶數(shù)量作為網(wǎng)絡(luò)平臺市場支配地位優(yōu)先適用的建議，可以對其進(jìn)行細(xì)化規(guī)定：將網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者所獲用戶時間支付量與用戶在相關(guān)市場支付的全部時間量的比值作為判斷該經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)持續(xù)占據(jù)、維持用戶的量化指標(biāo)。當(dāng)平臺在相關(guān)市場內(nèi)占據(jù)明顯用戶數(shù)量與用戶時間比，就能認(rèn)定其在相關(guān)市場內(nèi)占有市場支配地位。

(三)對占據(jù)明顯用戶數(shù)量與用戶時間比的網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者算法進(jìn)行備案

算法作為網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者獲得、維持市場控制能力的工具，應(yīng)當(dāng)納入反壟斷規(guī)制濫用市場支配地位的視野：一方面，法律的謹(jǐn)慎性原則既要求權(quán)力的介入具有合理性與合法性，又要求具有及時性與必要性。在當(dāng)前環(huán)境，對其予以合理規(guī)制已經(jīng)成為社會各界共識；另一方面，從傳統(tǒng)單邊市場到以雙邊市場為模型的網(wǎng)絡(luò)平臺市場變革決定了工具從價格到算法的變遷，工具的變革影響反壟斷法對濫用市場支配地位規(guī)制路徑選擇。因此，本文建議對占據(jù)明顯用戶數(shù)量與用戶時間比的網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的算法實施備案制。

1.算法備案制既遵循法律審慎原則，又保障企業(yè)自治原則。平臺對于算法的選擇、運用行為本身屬于合法的企業(yè)內(nèi)部自治事項，原則上反壟斷法應(yīng)當(dāng)遵守法律審慎原則謹(jǐn)慎干預(yù)，甚至不予干預(yù)。但是在數(shù)字經(jīng)濟已經(jīng)成為我國經(jīng)濟發(fā)展重要動力的今天，如果不加以干預(yù)將違背反壟斷法維護(hù)社會整體效益的價值取向。為保障企業(yè)自治原則，在干預(yù)時應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要限制以遏制不當(dāng)干預(yù)：一方面，僅對具有明顯用戶數(shù)量與用戶時間占有比的網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的算法進(jìn)行備案，而不針對所有同類經(jīng)營者，從橫向上限定權(quán)力干預(yù)范圍，將權(quán)力介入對象限定為在相關(guān)市場范圍內(nèi)持續(xù)占有市場支配地位的企業(yè)；另一方面，通過對具有明顯用戶數(shù)量與用戶時間占有比的網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的算法實施備案制而不是審核制，從縱向上限制權(quán)力過度干預(yù)企業(yè)權(quán)利，保障企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)。

2.算法備案制有利于判斷相關(guān)網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的行為是否符合濫用市場支配地位行為的效果原則。效果原則是我國反壟斷法對經(jīng)營者是否實施濫用市場支配地位行為的重要判斷原則之一：產(chǎn)生妨礙、排除競爭效果的行為才有可能被認(rèn)定為濫用市場支配地位行為。網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者對算法的選取、運用與修改等行為作為內(nèi)部自決事項具有隱蔽性。如果具有明顯用戶數(shù)量的相關(guān)經(jīng)營者通過算法實施不合理操作用戶排名等行為，進(jìn)而影響一方用戶在對同等條件下另一方不同用戶的信賴與選擇，勢必產(chǎn)生妨礙、排除競爭效果。通過算法備案制，在平臺經(jīng)營者存在濫用市場支配地位行為可能時，通過模擬算法運行的應(yīng)當(dāng)結(jié)果與現(xiàn)實情況進(jìn)行對比，判斷兩者之間是否存在差異性。如果存在差異性，且明顯具有妨礙、排除競爭效果，那么可以認(rèn)定經(jīng)營者存在濫用市場支配地位行為。

3.算法備案制使得反壟斷法對濫用市場支配地位行為由事后懲罰為主轉(zhuǎn)為事前預(yù)防與事后懲罰相結(jié)合，為構(gòu)建合理競爭秩序注入強心劑。在單獨適用事后懲罰機制下，由于經(jīng)營者與相關(guān)部門掌握信息的不對稱，既讓相關(guān)經(jīng)營者容易存在僥幸心理，為獲得壟斷利潤，通過更隱蔽的方式鋌而走險，實施妨礙、排除競爭行為，又使得法律實施的成本過高。通過事前對相關(guān)算法進(jìn)行備案，使得發(fā)現(xiàn)與認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者濫用市場支配地位行為更加便捷與有效，既有利于打擊相關(guān)經(jīng)營者的僥幸心理，更有利于發(fā)揮反壟斷法維護(hù)市場競爭的作用。

4.算法備案制存在實施空間與必要。一方面，對數(shù)據(jù)進(jìn)行規(guī)制已經(jīng)成為世界各國正在探索的方向。2020年，深圳公布《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例(征求意見稿)》，成為我國探究規(guī)制路徑的先行者。它提出應(yīng)當(dāng)加強對數(shù)據(jù)的管理，設(shè)立相關(guān)機構(gòu)以協(xié)調(diào)解決有關(guān)數(shù)據(jù)重大問題，為算法備案制提供了先行經(jīng)驗。(28)《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例(征求意見稿)》第6條：“市政府設(shè)立市數(shù)據(jù)工作委員會(數(shù)據(jù)監(jiān)管委員會)，并建立相關(guān)決策協(xié)調(diào)機制，負(fù)責(zé)對全市數(shù)據(jù)發(fā)展和保護(hù)工作中的重大事項進(jìn)行決策，協(xié)調(diào)解決相關(guān)重大問題。市數(shù)據(jù)工作委員會主任由市政府主要領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)任。各區(qū)政府參照設(shè)立區(qū)數(shù)據(jù)工作委員會?！泵绹磯艛鄨?zhí)法機構(gòu)加大了對谷歌、蘋果、臉書等公司的調(diào)查，要求它們提供相關(guān)數(shù)據(jù)，進(jìn)而對其活動開展審查。英國競爭與市場監(jiān)管局提出設(shè)立數(shù)字市場部門，以加強對數(shù)據(jù)等事項的監(jiān)管。另一方面，相對數(shù)據(jù)而言，對算法實施備案制更具威懾力與實效。數(shù)據(jù)的產(chǎn)生與整理依賴算法工具。如果對網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的算法實施備案，將從源頭遏制數(shù)據(jù)的不當(dāng)獲取。此外，對算法實施備案，能夠使有關(guān)數(shù)據(jù)處于監(jiān)管之下，更有利于預(yù)防數(shù)據(jù)被違法使用。

因此，建議參照《反壟斷法》第21條規(guī)定，將對濫用市場支配地位行為規(guī)制措施由事后懲罰為主轉(zhuǎn)為事前規(guī)制與事后懲罰相結(jié)合。(29)《反壟斷法》第21條：“經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中。”以雙邊市場為模型的市場原理為基礎(chǔ)，將占據(jù)明顯用戶數(shù)量與用戶時間比的網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者作為適用對象，對其算法實施備案制。

時代發(fā)展的動態(tài)性與法律本身的靜態(tài)性矛盾使得法律總是處于相對滯后狀態(tài)。在數(shù)字經(jīng)濟時代，網(wǎng)絡(luò)平臺市場作為一種以雙邊市場模式為基礎(chǔ)發(fā)展起來的新市場模式，它在發(fā)展過程之中勢必會給以單邊市場為模型的《反壟斷法》適用帶來全新挑戰(zhàn)。此外，其以網(wǎng)絡(luò)為媒介特征加大了隱蔽性，進(jìn)一步加劇了《反壟斷法》的適用難度。

本文基于網(wǎng)絡(luò)平臺市場模型與發(fā)展模式，以相關(guān)法律規(guī)范為基礎(chǔ)，建議將用戶數(shù)量作為網(wǎng)絡(luò)平臺市場支配地位優(yōu)先推定要素；以用戶時間占有比作為判斷網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者是否持續(xù)占有用戶的量化指標(biāo)；以算法為著眼點，建議對占據(jù)明顯用戶數(shù)量與用戶時間比的網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者算法實施備案制。希望能夠借此拋磚引玉，引發(fā)各界對反壟斷法應(yīng)當(dāng)如何在數(shù)字經(jīng)濟時代下具體適用這一問題的積極思考。