鄧斯杰

（萬(wàn)方法律集團(tuán)，廣東 深圳 518102）

在一個(gè)建筑工地上，出現(xiàn)工程分包和轉(zhuǎn)包的情況司空見(jiàn)慣。一般情況下建筑企業(yè)要想經(jīng)營(yíng)，就需要找到工程項(xiàng)目，通過(guò)中標(biāo)拿到承包合同。不過(guò)，有些企業(yè)拿到承包合同后，也會(huì)去選擇分包或轉(zhuǎn)包出去。工程管理人員的工作很繁重，因?yàn)橛泻芏喙ば蚴墙徊孀鳂I(yè)的，為了爭(zhēng)取工期，好多小分包同時(shí)進(jìn)場(chǎng)，難免存在沖突，沖突就會(huì)有摩擦與碰撞。所以這就導(dǎo)致實(shí)際施工人很難找到為自己維權(quán)的正確方式，在訴訟和仲裁的選擇上面臨著兩難的境地。曾經(jīng)有個(gè)案件，原計(jì)劃地下車(chē)庫(kù)先安裝防火門(mén)，后安裝管道。但防火門(mén)施工晚了 1 天，負(fù)責(zé)管道的分包擅自進(jìn)行施工，結(jié)果定做的防火門(mén)到場(chǎng)后才發(fā)現(xiàn)因管道安裝不符合設(shè)計(jì)，占用空間過(guò)大，防火門(mén)安裝不上了。這期間的返工、工期耽擱，就會(huì)發(fā)生糾紛，諸如此類的案件，不勝枚舉。那么我們應(yīng)該如何在工程多層分包的情形下，維護(hù)實(shí)際施工人的權(quán)利呢？萬(wàn)方律師為你一一細(xì)說(shuō)。

工程分包，是指建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位。實(shí)際施工人，指的是違法從事建設(shè)工程施工的主體，換句話說(shuō)，也是無(wú)效建設(shè)工程施工合同的承包人。值得注意的是，從事建筑勞務(wù)作業(yè)的農(nóng)民工不屬于實(shí)際施工人。通常情況下，實(shí)力施工人與工程分包發(fā)生了糾紛，根據(jù)合同解決所發(fā)生的問(wèn)題，合同中約定了爭(zhēng)議解決方式為仲裁和訴訟的，發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，仲裁協(xié)議無(wú)效。法律依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)仲裁法〉若干問(wèn)題的解釋》第七條規(guī)定，當(dāng)事人約定爭(zhēng)議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無(wú)效。但一方向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，另一方未在仲裁法第二十條第二款規(guī)定期間內(nèi)提出異議的除外。

總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)與勞務(wù)分包企業(yè)以勞務(wù)分包合同的名義簽訂的實(shí)質(zhì)上的工程分包合同。這種合同將依據(jù)合同的實(shí)際內(nèi)容及建設(shè)施工中的客觀事實(shí)，及雙方結(jié)算的具體情況，來(lái)認(rèn)定雙方合同關(guān)系的本質(zhì)。其中有的可能會(huì)被認(rèn)定為工程分包合同，那么就要按照工程分包合同的權(quán)利義務(wù)，來(lái)重新確認(rèn)雙方的權(quán)利義務(wù)。

2014年，承包人甲公司與發(fā)包人乙公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定乙公司將某改造工程第四標(biāo)段工程發(fā)包給甲公司，施工合同簽訂后，甲公司將四標(biāo)段603號(hào)樓、604號(hào)樓、605號(hào)樓、606號(hào)樓四棟樓的全部工程轉(zhuǎn)包崔某，由崔某負(fù)責(zé)對(duì)外結(jié)算。后崔某又將該工程轉(zhuǎn)包給夏某、王某施工。實(shí)際施工工程中，夏某將 603號(hào)、604號(hào)樓的塑鋼窗安裝工程又轉(zhuǎn)包給白某，王某將 605號(hào)樓、606號(hào)樓的塑鋼窗安裝工程轉(zhuǎn)包給白某，夏某、王某僅向白某共計(jì)支付了 29 萬(wàn)元的材料費(fèi)。2014年12月，王某與白某簽署《結(jié)算單》，認(rèn)可 603號(hào)樓和 604號(hào)樓門(mén)窗面積 1350 平方米。崔某于2018年1月 31日給白某出具《結(jié)算說(shuō)明》，確認(rèn)白某是實(shí)際施工人，但卻拖延支付工程款。2019年初，白某將崔某、甲公司、乙公司作為共同被告提起訴訟主張工程款。乙公司就涉案工程工程款已結(jié)算完畢，故白某要求乙公司在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，本院不予支持。本案中，白某系經(jīng)過(guò)多層轉(zhuǎn)包和違法分包后的實(shí)際施工人，因此白某可以以崔某、甲公司、乙公司為共同被告提起訴訟，亦可以只以發(fā)包人乙公司為被告提起訴訟，法院追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為第三人。

實(shí)踐中，建設(shè)工程施工領(lǐng)域多層轉(zhuǎn)包或者違法分包現(xiàn)象較為常見(jiàn)，多層轉(zhuǎn)包和違法分包中實(shí)際施工人的權(quán)利保護(hù)同樣涉及到農(nóng)民工權(quán)利保護(hù)問(wèn)題。因此，《建設(shè)工程司法解釋（二）》第 24 條：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！边m用于多層轉(zhuǎn)包或者違法分包中實(shí)際施工人的權(quán)利保護(hù)。