摘要：網(wǎng)絡(luò)主播指的是和直播平臺簽約從事互聯(lián)網(wǎng)直播、點(diǎn)播節(jié)目等服務(wù)和活動(dòng)的主播。在實(shí)踐中，當(dāng)主播跳槽時(shí)，新、舊簽約平臺、跳槽主播之間發(fā)生矛盾的情況日益頻繁，原簽約平臺往往同時(shí)起訴跳槽主播和新簽約平臺，導(dǎo)致法律關(guān)系不明確。所以，急需厘清相應(yīng)責(zé)任主體，判斷網(wǎng)絡(luò)主播跳槽是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)主播；跳槽；不正當(dāng)競爭；標(biāo)準(zhǔn)

近年來，隨著我國互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的基礎(chǔ)設(shè)施的逐步完善，憑借龐大的網(wǎng)民基數(shù)，網(wǎng)絡(luò)直播異軍突起，并成為當(dāng)下年輕人的一種生活方式。同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)直播平臺數(shù)量逐步增多，市場規(guī)模逐步擴(kuò)大，吸引了大批用戶入駐互聯(lián)網(wǎng)平臺，網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模也呈現(xiàn)快速增長態(tài)勢。截至2020年3月，我國網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模達(dá)55982萬人，比2018年底增加了16306萬人；占整體網(wǎng)民的比重為62.0%，比2018年底增長了14.1個(gè)百分點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)直播這個(gè)市場已經(jīng)逐步形成，競爭也會越來越激烈。但隨著競爭的日益激烈，一些網(wǎng)絡(luò)平臺為了追求更多的觀看率、占領(lǐng)更大的市場，出現(xiàn)了挖角網(wǎng)絡(luò)主播這一現(xiàn)象。平臺與平臺之間、主播與平臺之間的矛盾日益凸顯，所以在依法治國的背景下，有必要針對網(wǎng)絡(luò)主播跳槽這類行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明晰。

一、根據(jù)侵害對象屬性判斷

網(wǎng)絡(luò)主播跳槽案中，涉及《反不正當(dāng)競爭法》和《知識產(chǎn)權(quán)法》的競合。兩者的競合主要體現(xiàn)在部分盜播、惡意模仿行為中，當(dāng)具體侵害對象具有著作權(quán)屬性時(shí)，該行為可能同時(shí)違反著作權(quán)具體條款的規(guī)定和反不正當(dāng)競爭法一般條款的規(guī)定，造成法條競合的情況。如果單單從兩部法律規(guī)制的對象來判斷，我們只要判斷行為對象是否屬于作品或擁有著作權(quán)歸屬，就能夠明確具體適用何種法律規(guī)制。如果屬于著作權(quán)意義上的作品，則構(gòu)成不正當(dāng)競爭，還構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，反之無法認(rèn)定為作品的話，則該行為僅構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

二、根據(jù)立法目的判斷

2020年4月13日，廣東省高級人民法院發(fā)布的《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的審判指引（試行）》（粵高法發(fā)〔2020〕3號）關(guān)于游戲主播違約跳槽行為的審查，為我們提供了新思路，從另一個(gè)角度——立法目的，來判斷網(wǎng)絡(luò)主播是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

《反不正當(dāng)競爭法》的立法目是保護(hù)競爭秩序、保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益。其最終的目標(biāo)是維護(hù)健康的競爭環(huán)境，而不是打壓、制止競爭。而在網(wǎng)絡(luò)主播跳槽這一行為中，如果主播在遵循誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德的正常情況下更換簽約平臺，是利于維持行業(yè)競爭的。隨著主播的趨利性選擇，倒逼平臺出臺更合理的政策機(jī)制、提供更優(yōu)質(zhì)的服務(wù)和項(xiàng)目以及保持競爭動(dòng)力，最終為主播和消費(fèi)者提供更好的福利，這是一個(gè)良性循環(huán)。在本案中，法院認(rèn)為：“在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，任何人只要不違反法律都可以和其他任何人開展競爭，勞動(dòng)力或者說人才的流動(dòng)也是市場競爭的必然要求和重要方面，人才流動(dòng)或者說“職工跳槽”后與原企業(yè)爭奪商業(yè)機(jī)會，可以有效地形成和促進(jìn)競爭?！本W(wǎng)絡(luò)主播在平臺中選擇更能創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價(jià)值的服務(wù)平臺簽約，屬于正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)競爭行為，符合商業(yè)實(shí)際和市場精神。

所以，若相關(guān)行為違背了商業(yè)道德，具有不正當(dāng)性與可責(zé)性，則構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。反之，如果游戲主播未違背商業(yè)道德、擾亂市場競爭秩序的，一般不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

三、原因剖析

以是否違背商業(yè)道德和誠實(shí)信用原則來判定是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的理由包括兩點(diǎn)：其一，反不正當(dāng)競爭法一般規(guī)定的適用；其二，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的商業(yè)屬性。

《反不正當(dāng)競爭法》第二章列舉了11種不正當(dāng)競爭行為，但是其中并未包含網(wǎng)絡(luò)主播跳槽這一行為。所以針對網(wǎng)絡(luò)主播跳槽行為，適用第二條一般條款來兜底。即“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德?！蔽覀儚倪@條兜底性條款中可以看出，反不正當(dāng)競爭法最終目的是維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，是鼓勵(lì)和保護(hù)公平競爭的，它通過制止懲戒不正當(dāng)競爭行為來維護(hù)市場參與者的合法權(quán)益。而且在司法實(shí)踐中，最高人民法院也在判決書中明確，適用反不正當(dāng)競爭法第二條的一般規(guī)定認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下條件：一、法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二、其他經(jīng)營者的合法權(quán)益因該競爭行為而受到了實(shí)際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者可說責(zé)性。

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，具有以 “流量為王”的特性，爭取更多的用戶和更大的流量，是關(guān)乎網(wǎng)絡(luò)平臺生存和發(fā)展的立足之本。而且，由于主播和觀眾之間往往存在著“粘性”，即“觀眾跟著主播跑”，而不是“觀眾跟著平臺跑”，所以如果優(yōu)秀主播流失，往往意味著平臺觀眾數(shù)量大幅減少、流量下降，這直接影響著一個(gè)平臺的競爭力、市場份額和生存空間。所以平臺為了更好的發(fā)展往往愿意花費(fèi)資源培養(yǎng)主播，對其進(jìn)行包裝、培訓(xùn)，如同經(jīng)紀(jì)公司打造明星一般打造優(yōu)質(zhì)主播，以此吸引觀眾、搶占市場份額。雖然主播的成名，不可避免的借助了平臺的力量，但是主播作為自由個(gè)體，在這個(gè)成長過程中獲得的技能、粘和的觀眾、形成的吸引力都屬于主播人格的一部分，并不歸屬于平臺。所以，雖然主播跳槽不可避免的對原平臺造成了損害，但是不能因此就判斷跳槽屬于不正當(dāng)競爭行為。其次，主播跳槽是商業(yè)自由精神的體現(xiàn)，如果一個(gè)平臺不能為主播提供與之匹配的服務(wù)以及良好的從業(yè)環(huán)境，那么主播跳槽也是必然選擇，是契約自由的體現(xiàn)。

四、總結(jié)

《反不正當(dāng)競爭法》從未限制人才的流動(dòng)，也不限制公平的市場競爭，如果主播跳槽不違背商業(yè)道德和誠實(shí)信用原則，那么理所當(dāng)然不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。主播跳槽，完全可以通過合約精神來規(guī)制，而不必涉及反不正當(dāng)競爭。促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的健康發(fā)展還需要從保持反不正當(dāng)競爭法的謙抑性入手，維護(hù)健康、公平的市場競爭環(huán)境，才是行業(yè)穩(wěn)定發(fā)展的根本途徑。

作者簡介：沈彌雪（1995—），女，浙江杭州人，研究方向：反不正當(dāng)競爭法實(shí)物。