吳海鐸

一、案件概述及爭議點(diǎn)

(一)案件概述

偷換二維碼案件可以簡單概括為：消費(fèi)者掃描的二維碼是行為人替換的二維碼，而不是商家自己的，致使原本應(yīng)當(dāng)進(jìn)入商家賬戶的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到行為人準(zhǔn)備的二維碼賬戶中的案件[1]。該問題爭議較大，眾說紛紜，通常分為兩大陣營，即盜竊罪與詐騙罪。

(二)關(guān)于詐騙罪與盜竊罪的爭議點(diǎn)

第一，關(guān)于誰是受害者的問題。一般詐騙認(rèn)為，顧客是受害者[2]，由于消費(fèi)者和商家在買賣合同中互負(fù)債務(wù)，基于此，消費(fèi)者得到商品就應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)價(jià)款，但二維碼調(diào)包的行為使顧客沒有向商家付款就得到了商品，商家可因此請(qǐng)求顧客支付貨款，顧客實(shí)際產(chǎn)生了財(cái)產(chǎn)損失，未履行完買賣合同義務(wù)。一般盜竊認(rèn)為，商家是受害者[3]，商家在此類案件中不僅喪失了商品的占有，而且未獲得相應(yīng)價(jià)款，產(chǎn)生了財(cái)產(chǎn)損失。在此類案件中，消費(fèi)者雖然將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)入行為人的賬戶，但已獲得商品，并不存在財(cái)產(chǎn)損害，所以消費(fèi)者不是受害者。

第二，關(guān)于占有的問題。一般詐騙認(rèn)為，行為人的行為與商家并不存在直接聯(lián)系，是由于消費(fèi)者的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而將自己的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到行為人的賬戶中，商家不存在事實(shí)上的占有[4]。顧客通過掃碼把貨款轉(zhuǎn)移給商家才能形成對(duì)貨款的占有，此類案件中，貨款沒有經(jīng)過商家賬戶，商家實(shí)際沒有占有貨款。而對(duì)于一般盜竊，消費(fèi)者與商家在交易活動(dòng)中達(dá)成合意，消費(fèi)者拿到商品并準(zhǔn)備掃碼付款時(shí)，至少在掃碼支付的那一瞬間，貨款就已經(jīng)屬于商家占有和所有[5]。當(dāng)消費(fèi)者已經(jīng)完成掃碼，貨款進(jìn)入行為人賬戶，因而沒有必要要求商家對(duì)貨款保持最緊密的占有。

第三，關(guān)于處分行為和處分意識(shí)的問題。在詐騙罪的觀點(diǎn)中，顧客是受害者，顧客在實(shí)施處分行為時(shí)發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，最終導(dǎo)致犯罪，偷換行為屬于虛構(gòu)事實(shí)[6]。而在盜竊罪的觀點(diǎn)中，商家作為被害人沒有實(shí)施處分行為，行為人偷換二維碼屬于隱秘平和的實(shí)施犯罪行為，對(duì)此，商家并不知情也就沒有處分意識(shí)，因而此行為不符合詐騙罪構(gòu)成要件。

司法實(shí)踐中，一些案件定為詐騙罪或盜竊罪存在爭議，偷換二維碼的案件亦是如此，下文將分別介紹兩類理論。

二、“兩大陣營”之詐騙罪的理論分析

(一)關(guān)于一般詐騙的分析

詐騙罪一般要具備以下幾點(diǎn)：具備欺騙行為、被害人產(chǎn)生或維持錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)、被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分自己的財(cái)產(chǎn)、行為人獲取財(cái)產(chǎn)、被害人產(chǎn)生損失[7]。

一般詐騙中，受害者是顧客，行為人將二維碼調(diào)包的行為使顧客沒有履行義務(wù)就取得商品，向商家交付貨款的義務(wù)沒有完成，商家可以要求顧客就商品支付貨款，顧客實(shí)際產(chǎn)生了財(cái)產(chǎn)損失，所以顧客是受害者。在占有方面，行為人的行為與商家并不存在直接聯(lián)系。由于消費(fèi)者認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，通過掃碼將財(cái)產(chǎn)直接轉(zhuǎn)移到行為人的賬戶中，商家沒有實(shí)際占有貨款。處分意識(shí)和處分行為方面，由于在詐騙罪的觀點(diǎn)中，顧客是受害者，顧客實(shí)施轉(zhuǎn)賬行為即處分行為時(shí)發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，誤以為是商家賬戶而將貨款轉(zhuǎn)入，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為處分意識(shí)存在，并基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分自己的財(cái)產(chǎn)，偷換行為屬于詐騙罪中的虛構(gòu)事實(shí)行為，符合詐騙罪構(gòu)成要件。

一般詐騙明顯的不足之處是認(rèn)為受害者是消費(fèi)者，要求受害者基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)實(shí)施處分行為。筆者認(rèn)為，受害者應(yīng)當(dāng)是商家，商家失去商品并未取得貨款，存在財(cái)產(chǎn)損失。顧客和商家都沒有將貨款處分給行為人的意識(shí)和行為。商家提供二維碼，顧客將貨款轉(zhuǎn)入商家賬戶，是根據(jù)交易習(xí)慣做出的行為，無詐騙罪成立所需要的處分意識(shí)，不構(gòu)成詐騙罪。

(二)關(guān)于詐騙罪的特殊類型“三角詐騙”的分析

“三角詐騙”要求被騙人與受害人必須有一定的關(guān)系[8]，即被騙人具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或者地位。將二維碼調(diào)包案中的主體帶入，行為人實(shí)施詐騙行為，消費(fèi)者(即被騙人)處分了屬于商家(即被害人)的財(cái)產(chǎn)，符合“三角詐騙”的構(gòu)成要件，因此，有學(xué)者認(rèn)為構(gòu)成“三角詐騙”[9]。

筆者認(rèn)為，“三角詐騙”的觀點(diǎn)最大的不足在于，在偷換二維碼案中，顧客對(duì)于商家應(yīng)取得的貨款是沒有處分的權(quán)限和地位的，顧客僅有交付貨款的義務(wù)和取得財(cái)物的權(quán)利，無權(quán)插手商家應(yīng)獲取的貨款或者享有的債權(quán)，不符合“三角詐騙”中被騙人的地位，所以，筆者認(rèn)為此類案件不構(gòu)成“三角詐騙”。

三、“兩大陣營”之盜竊罪的理論分析

(一)關(guān)于一般盜竊的分析

在二維碼調(diào)包案中，行為人秘密竊取的手段是將二維碼調(diào)包，違背商家意志，非法占有了商家的財(cái)產(chǎn)，造成商家損失[10]。因此，消費(fèi)者根據(jù)日常習(xí)慣直接掃碼支付，此種手段不會(huì)排除商家的占有意愿而使其放棄占有。在交易活動(dòng)中，商家始終沒有放棄占有的想法，所以行為人侵犯的是商家的財(cái)產(chǎn)。商家和顧客都對(duì)行為人的偷換行為不知情，均沒有將貨款處分給行為人的意識(shí)和行為，行為人符合秘密竊取而非騙取，沒有實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相的行為[11]，排除了詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。

筆者認(rèn)為，偷換二維碼的行為應(yīng)當(dāng)定性為盜竊罪。盡管在商家是否占有貨款方面存在爭議，但本質(zhì)上是與盜竊罪相符的，缺乏必需的處分意識(shí)和處分行為。雖然貨款最終進(jìn)入行為人賬戶，但在顧客掃碼付款時(shí)，該貨款可以視為商家占有和所有，行為人實(shí)施了秘密竊取行為，因此構(gòu)成盜竊罪。

(二)關(guān)于盜竊罪的間接正犯的分析

間接正犯就是指行為人通過支配利用實(shí)施者完成犯罪。間接正犯雖然沒有參與犯罪，但對(duì)于危害結(jié)果的發(fā)生仍起到重要作用，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。商家是偷換二維碼案的受害者，行為人偷換行為違背了商家的意志。行為人借助顧客的付款行為，將貨款轉(zhuǎn)移為自己所有，商家受到損失。行為人欺騙利用了顧客，顧客是行為人實(shí)施盜竊罪的工具。由于顧客沒有處分商家財(cái)產(chǎn)的權(quán)限，所以行為人成立盜竊罪的間接正犯。

在此類案件中，消費(fèi)者和商家是交易活動(dòng)中的兩方，依據(jù)交易習(xí)慣，雖然消費(fèi)者對(duì)行為人的行為一無所知，但消費(fèi)者對(duì)其財(cái)產(chǎn)是否轉(zhuǎn)移有處分權(quán)限，轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)也是正常買賣關(guān)系的需要，消費(fèi)者不屬于行為人的工具。

(三)關(guān)于新理論“三角盜竊”的分析

有學(xué)者提出了解決案件的新思路，即“三角盜竊”[12]，認(rèn)為“三角盜竊”屬于盜竊罪的特殊類型，其侵犯法益和構(gòu)成要件與一般盜竊一致。根據(jù)其特殊之處，要件可以概括為：行為人具有非法占有目的，違背被害人的意志，實(shí)施了秘密竊取行為，被害人觀念占有的財(cái)產(chǎn)由不知情的處分權(quán)限人轉(zhuǎn)移，觀念占有人因此喪失占有，新的占有人變?yōu)樾袨槿嘶虻谌恕?/p>

筆者認(rèn)為，此類案件定為盜竊罪即可解決，無需提出“三角盜竊”。兩者最大的不同在于，一般盜竊只有兩方主體，而“三角盜竊”提出了三方主體，即除了行為人與被害人外存在一方與被害人密切相關(guān)并且具有財(cái)產(chǎn)處分權(quán)的人，在此類案件中就是指消費(fèi)者。行為人通過消費(fèi)者使得商家喪失觀念占有，自己取得財(cái)產(chǎn)。筆者認(rèn)為，該案仍屬于一般盜竊范疇，只有兩方主體，即行為人和商家，消費(fèi)者只是轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的媒介，其轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為屬于日常交易活動(dòng)中的支付行為，符合交易習(xí)慣，沒有這一環(huán)節(jié)，該案也就無從談起，完成支付行為后，消費(fèi)者也就退出了該案中的犯罪環(huán)節(jié)。

四、結(jié)語

綜合上述分析，筆者認(rèn)為偷換商家二維碼的行為應(yīng)當(dāng)定為盜竊罪。消費(fèi)者根據(jù)交易習(xí)慣直接掃碼支付，此種手段并不會(huì)排除商家的占有意愿而放棄占有。在此類案件中，商家和顧客都對(duì)行為人的行為不知情，沒有將貨款處分給行為人的意識(shí)和行為，行為人是秘密竊取貨款而不是騙取。

根據(jù)前文分析可以看出，認(rèn)定詐騙罪與盜竊罪的爭議很大，筆者認(rèn)為，區(qū)分二者的關(guān)鍵在于受害者是否具有處分了財(cái)產(chǎn)。顧客和商家的收付款行為是交易活動(dòng)中的正常活動(dòng)，二者均對(duì)行為人偷換二維碼行為不知情，符合盜竊罪本質(zhì)特征即秘密竊取。處分行為成立的前提是具備處分意識(shí)，然而在此類案件中，顧客和商家都沒有認(rèn)識(shí)到貨款進(jìn)入行為人賬戶，缺乏處分意識(shí)，所以此類案件不具有處分意識(shí)和處分行為。

隨著科技的發(fā)展，各種新型案件層出不窮，準(zhǔn)確定罪量刑也隨著社會(huì)生活的變化而更加困難，此罪彼罪、罪與非罪的界限也更加模糊。盡管司法實(shí)踐中案件紛繁復(fù)雜，但罪刑法定原則仍然是我們必須遵循的準(zhǔn)則，構(gòu)成要件仍是定罪量刑的指南針。無論是一般案件還是疑難案件，都應(yīng)該以罪刑法定為基礎(chǔ)，合理運(yùn)用構(gòu)成要件，做到正確的定罪量刑。