黎健強

一、問題的提出

2019年11月14日，第九次《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》(以下稱《九民會議紀(jì)要》)正式印發(fā)，其第18條關(guān)于公司擔(dān)保的指導(dǎo)中，對認(rèn)定債權(quán)人是否善意作出了明確指導(dǎo)。該條區(qū)分了關(guān)聯(lián)擔(dān)保(對內(nèi)擔(dān)保)與非關(guān)聯(lián)擔(dān)保(對外擔(dān)保)。在關(guān)聯(lián)擔(dān)保中，債權(quán)人主張善意，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其在訂立合同時對股東(大)會決議履行了審查義務(wù)。《公司法》對該類型擔(dān)保必須由股東(大)會作出決議規(guī)定得十分明確，因此不存在無權(quán)限決議機關(guān)作出擔(dān)保決議的情況，故理論界與司法裁判界對公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保中對債權(quán)人的審查義務(wù)是否善意的認(rèn)定均較為一致，《九民會議紀(jì)要》的裁判思路指導(dǎo)也符合理論與實務(wù)一貫的思維和操作，筆者在本文中不作贅述。關(guān)于非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，因《公司法》規(guī)定可由股東(大)會和董事會之一作出決議，其依賴公司自治，因此，債權(quán)人是否善意、是否履行完畢審查義務(wù)等問題，可探討的空間相對較大，在《九民會議紀(jì)要》印發(fā)前，該問題在理論和實務(wù)中一直存在分歧。

在實務(wù)中，董事會一般由大股東主導(dǎo)，公司的法定代表人一般也由大股東擔(dān)任，而公司的大股東或法定代表人的利益并不總是與公司整體利益相統(tǒng)一，由此導(dǎo)致董事會或法定代表人置章程對決議機構(gòu)的規(guī)定于不顧，置公司整體利益于不顧，越權(quán)作出對外擔(dān)保決議或越權(quán)代表公司對外擔(dān)保?！豆痉ā返?6條雖然規(guī)定了對外擔(dān)保時公司應(yīng)盡的程序義務(wù)，但對于債權(quán)人的審查義務(wù)、債權(quán)人是否善意卻沒有明確說明。由此導(dǎo)致在司法裁判中，對于債權(quán)人應(yīng)盡的審查義務(wù)、是否善意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，各法院對類似案件的裁判也涇渭分明，這種“類案不同判”的情況成為正常商事?lián)；顒禹樌M(jìn)行的阻礙之一，降低了擔(dān)?；顒拥姆e極性，一定程度上也造成法律之可預(yù)測性的降低。我國理論界與實務(wù)界不斷嘗試為該問題尋求科學(xué)合理的解決方法。

雖然《九民會議紀(jì)要》第18條在該問題上也作出了回應(yīng)，但其裁判思路指導(dǎo)的合理性仍有可探討商榷的空間。

二、形式審查下對公司章程的審查

因為形式審查有較為明顯的合理性，所以無論理論界還是司法裁判界都已逐漸形成了債權(quán)人在公司對外擔(dān)保中應(yīng)負(fù)擔(dān)形式審查義務(wù)而無須負(fù)擔(dān)實質(zhì)審查義務(wù)的通說，但是在應(yīng)負(fù)形式審查義務(wù)的前提下，對公司章程是否應(yīng)當(dāng)審查依然討論激烈。

(一)形式審查下無須對公司章程進(jìn)行審查

認(rèn)為形式審查下不需對公司章程進(jìn)行審查的學(xué)者的理由如下：

首先，公司章程是公司內(nèi)部的“合同”，合同的約定僅對簽訂合同之“內(nèi)人”有效，對合同之“外人”一般不產(chǎn)生效力。既然章程屬于公司內(nèi)部的合同，那么章程就應(yīng)僅有對內(nèi)部的效力，在公司提供擔(dān)保時，其內(nèi)部是否根據(jù)章程的規(guī)定作出決議，是公司內(nèi)部問題，即使違反章程規(guī)定，也不因此產(chǎn)生對“外人”的影響。債權(quán)人作為公司之“外人”，公司章程自然不對其產(chǎn)生效力，故債權(quán)人無須對公司章程進(jìn)行審查。

其次，由于我國公司登記制度仍不完善，債權(quán)人若要對公司章程進(jìn)行審查，需要大費周章，此舉不合理地增加了債權(quán)人的負(fù)擔(dān)且提高了擔(dān)?；顒拥某杀?。

(二)形式審查下應(yīng)當(dāng)對公司章程進(jìn)行審查

認(rèn)為形式審查下應(yīng)對公司章程進(jìn)行審查的學(xué)者的理由如下：

首先，公司章程還需受制于《公司法》中的強制性規(guī)范等因素和條件[1]。公司對外擔(dān)保屬于特殊的公司經(jīng)營活動，《公司法》第16條規(guī)定了對外擔(dān)保必須符合章程。眾所周知，法律一旦生效，就具有公開公示性，也正是此特性賦予了公司章程中對公司對外擔(dān)保規(guī)定的對外效力。而且，與公司進(jìn)行擔(dān)?；顒拥膫鶛?quán)人一般是作為參與市場經(jīng)濟活動的商事主體，對《公司法》的規(guī)定是“知道且應(yīng)當(dāng)知道”的，商事主體也知道公司可能通過章程對董事會和法定代表人的權(quán)能作出規(guī)定，基于此，債權(quán)人對公司章程中公司對外擔(dān)保的規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查。

其次，章程屬于公司登記的事項，我國《公司法》第6條的規(guī)定使債權(quán)人審查公司章程有法律層面的渠道保障，且我國公司登記制度日益完善，即便如今仍有不完善之處，也不能因噎廢食，否認(rèn)債權(quán)人獲取公司章程信息的可能性。而且，作為商事交易的理性主體，大宗交易時通常會對公司進(jìn)行盡職調(diào)查，獲取公司章程并非難事，為提高擔(dān)保活動的效率，債權(quán)人也可以讓公司提供公司章程，公司為促成擔(dān)?；顒拥耐瓿?，通常同意提供，所以，債權(quán)人對公司章程進(jìn)行形式審查也沒有太多操作上的障礙。

另外，債權(quán)人事先對公司章程形式審查的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于日后爭訟的成本，也減少了日后經(jīng)濟活動中的摩擦，還能降低法院的審判壓力。

對公司章程進(jìn)行形式審查在理論和實踐上均具備根據(jù)與操作性，所以應(yīng)當(dāng)賦予債權(quán)人在公司對外擔(dān)保中對公司章程進(jìn)行審查的義務(wù)。

實際上，2018年《最高人民法院關(guān)于審理公司為他人提供擔(dān)保糾紛案件適用法律問題的解釋(稿)》(以下簡稱《解釋稿》)第6條規(guī)定了債權(quán)人對公司章程的形式審查義務(wù)。2019年11月14日印發(fā)的《九民會議紀(jì)要》指導(dǎo)裁判認(rèn)定債權(quán)人為善意時，需要債權(quán)人對會議、同意決議的人數(shù)和簽字人員是否符合章程規(guī)定已經(jīng)盡審查義務(wù)進(jìn)行舉證，即《九民會議紀(jì)要》亦采取了形式審查下公司章程屬于審查的范圍的觀點。

三、債權(quán)人對公司章程審查的范圍——《九民會議紀(jì)要》的瑕疵

《九民會議紀(jì)要》指出，在認(rèn)定公司對外擔(dān)保中債權(quán)人是否善意時，“無論章程是否對決議機關(guān)作出規(guī)定，也無論章程規(guī)定決議機關(guān)為董事會還是股東(大)會”，“只要債權(quán)人能夠證明其在訂立擔(dān)保合同時對董事會決議或者股東(大)會決議進(jìn)行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成善意，但公司能夠證明債權(quán)人明知公司章程對決議機關(guān)有明確規(guī)定的除外”。

簡單來說，在債權(quán)人對公司章程關(guān)于決議機構(gòu)的規(guī)定不了解的情況下，無論公司章程是否對決議機構(gòu)有規(guī)定，只要債權(quán)人舉證其對董事會或者股東(大)會中任意一個機構(gòu)的決議及同意人數(shù)與簽字人員進(jìn)行了合章程審查，即可認(rèn)定為善意。再換一個角度來談，即債權(quán)人對公司章程中對決議機構(gòu)為董事會還是股東(大)會無須審查。正因如此，筆者認(rèn)為《九民會議紀(jì)要》對債權(quán)人形式審查的范圍的裁判思路指導(dǎo)存在瑕疵。

(一)決議機構(gòu)是否有權(quán)作出對外擔(dān)保決議是審查之前提

《公司法》規(guī)定，董事會(執(zhí)行董事)和股東(大)會均是公司的決議機構(gòu)，對一般經(jīng)營事項，董事會(執(zhí)行董事)有權(quán)形成決議，但如章程另有規(guī)定，也可對董事會(執(zhí)行董事)的權(quán)力進(jìn)行限制。

《公司法》第16條規(guī)定，股東(大)會和董事會依據(jù)公司章程均可以成為對外擔(dān)保的決議機構(gòu)。

按照邏輯，決議機構(gòu)有權(quán)作出待決議事項的決議是該待決議事項進(jìn)入討論與決議通過程序的前提，倘若一項待決議事項根本不屬于一個決議機構(gòu)的權(quán)限，那么討論與表決該待決議事項是否符合程序又從何談起？打個比方，A公司的章程規(guī)定了對外擔(dān)保僅股東會有權(quán)討論并作出決議，董事會對此無權(quán)。倘若A公司的董事會違反章程的規(guī)定，越權(quán)對公司對外擔(dān)保事項進(jìn)行討論，只要運用簡單的邏輯即可推導(dǎo)，此時不管董事會的討論結(jié)果如何、該對外擔(dān)保事項的表決是否符合董事會表決通過的程序要求，A公司董事會首先就因越權(quán)而致使其討論和決議無效，根本無須理會該董事會決議的表決通過是否符合程序要求。

公司對外擔(dān)保決議的作出，是一個循序漸進(jìn)的過程，首先“有權(quán)”是第一扇門，“決議的作出符合表決通過的程序要求”是第二扇門，只有推開了第一扇門，才能走到第二扇門前，才有資格推開第二扇門，絕不可能隔著第一扇門就推開第二扇門。所以，對公司對外擔(dān)保決議的審查也應(yīng)按照該“循序漸進(jìn)”的邏輯，只有首先確認(rèn)該決議機構(gòu)根據(jù)公司章程有權(quán)對公司對外擔(dān)保事項作出決議，在形式上無瑕疵(第一扇門)，才可進(jìn)一步審查同意決議的人數(shù)及簽字人員是否符合公司章程的規(guī)定(第二扇門)。

如上文所述，《九民會議紀(jì)要》關(guān)于債權(quán)人對公司對外決議的審查的裁判思路指導(dǎo)，就因債權(quán)人對第一扇門——對公司章程中對決議機構(gòu)為董事會還是股東(大)會無須審查，而直接跳躍進(jìn)對第二扇門——對決議和同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定進(jìn)行審查，不符合循序漸進(jìn)的邏輯，從而存在瑕疵。

有學(xué)者認(rèn)為，既然要求債權(quán)人對決議和同意決議的人數(shù)及簽字人員是否符合公司章程的規(guī)定進(jìn)行形式審查，該要求已經(jīng)暗含了債權(quán)人首先應(yīng)對作出決議的機構(gòu)是否依照公司章程有權(quán)作出決議進(jìn)行形式審查。筆者認(rèn)為，首先，按照文義解釋，《九民會議紀(jì)要》對此并非如此立場。因為其為將“對決議機構(gòu)是否有權(quán)的審查”排除在審查范圍之外尋求了一個理由，即《民法總則》第61條第3款(該排除的理由并不充分，下文筆者將對此進(jìn)行論述，此處暫時不展開)。其次，公司章程中“對外擔(dān)保的決議機構(gòu)”與“股東(大)會和董事會決議的表決通過程序”是兩個不同的事項，根據(jù)邏輯，當(dāng)債權(quán)人只需審查同意決議的人數(shù)及簽字人員是否符合公司章程的規(guī)定時(董事會/股東(大)會決議的表決通過程序)，并不需要查看公司章程中“公司對外擔(dān)保決議機構(gòu)”的規(guī)定，故這兩個事項的審查如果沒有被特殊要求，也不存在“審查B首先得審查A”的內(nèi)在邏輯，所以筆者認(rèn)為，該觀點是站不住腳的。

(二)對決議機構(gòu)是否有權(quán)作出對外擔(dān)保決議的審查是充分注意義務(wù)的要求

《九民會議紀(jì)要》明確債權(quán)人需要對公司對外擔(dān)保進(jìn)行形式審查，其指導(dǎo)的內(nèi)核非常明晰，就是要提高債權(quán)人的注意義務(wù)。

《公司法》以專門條文對公司對外擔(dān)保進(jìn)行規(guī)定，故推知，此非普通的交易，而是屬于特殊的公司經(jīng)營活動，公司需要承擔(dān)較大的風(fēng)險，為了平衡擔(dān)?；顒与p方的利益與風(fēng)險，要求債權(quán)人履行比一般交易更高的注意義務(wù)，是正當(dāng)合理的。且參與公司對外擔(dān)?；顒拥模话闶巧淌轮黧w，其具備較高的商業(yè)風(fēng)險認(rèn)知水平，也擁有強大的風(fēng)險防控能力，要求其履行更嚴(yán)格的注意義務(wù)，也是符合市場交易規(guī)律的。所以，普通的交易應(yīng)當(dāng)履行普通的注意義務(wù)，而如公司對外擔(dān)保等特殊交易活動，注意之程度應(yīng)當(dāng)提高至充分的標(biāo)準(zhǔn)。

《北京市高級人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第6條：“擔(dān)保權(quán)人不能證明其盡到充分注意義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的締約過錯責(zé)任?！惫P者認(rèn)為，該指導(dǎo)意見具有重大的指導(dǎo)意義，因為其明確了債權(quán)人應(yīng)盡注意義務(wù)的程度標(biāo)準(zhǔn)。

充分注意義務(wù)，是應(yīng)利用己方最大便利、盡己方最大努力去履行的義務(wù)。既有質(zhì)方面的要求，也有量方面的尺度[2]。筆者認(rèn)為，“質(zhì)方面的要求”不是超越形式審查的范疇而進(jìn)入實質(zhì)審查的誤區(qū)，而是指債權(quán)人在形式審查過程中，應(yīng)當(dāng)確保所有文件在形式上表面無瑕疵；“量方面的尺度”則應(yīng)包括對債權(quán)人“利用己方最大便利、盡己方最大努力”能夠獲取的關(guān)于公司對外擔(dān)保事項所有文件或信息的審查。

《九民會議紀(jì)要》指導(dǎo)，債權(quán)人只需要對決議和同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程履行了審查義務(wù)，便可以認(rèn)定債權(quán)人善意。根據(jù)該指導(dǎo)，債權(quán)人可以在能夠全面獲取公司章程中關(guān)于對外擔(dān)保規(guī)定內(nèi)容的情況下只獲取部分內(nèi)容，或者在能夠全面審查公司章程中關(guān)于對外擔(dān)保規(guī)定的情況下只對一部分規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行審查。

對外擔(dān)保中所謂對章程相關(guān)規(guī)定全面進(jìn)行審查，不外乎主要是對“該決議機構(gòu)依據(jù)章程是否有權(quán)限”的審查和“同意決議的人數(shù)及簽字人員是否符合章程規(guī)定”的審查這兩項，在獲取和審查的操作上并無太大困難，也沒有超出債權(quán)人“利用己方最大便利、盡己方最大努力”范疇，故《九民會議紀(jì)要》把對決議機構(gòu)是否有權(quán)作出對外擔(dān)保決議的審查排除在審查范圍之外，使債權(quán)人履行的注意義務(wù)未達(dá)到充分注意的要求，也使《九民會議紀(jì)要》希望通過該裁判思路指導(dǎo)的規(guī)定，引導(dǎo)債權(quán)人提高注意義務(wù)的意圖不能很好實現(xiàn)。

(三)對決議機構(gòu)是否有權(quán)作出對外擔(dān)保決議的審查的排除理由不充分

2018年《解釋稿》第3條：“公司章程規(guī)定公司為他人提供擔(dān)保由股東會或股東大會作出決議的，相對人僅舉證證明擔(dān)保經(jīng)董事會決議同意并主張擔(dān)保合同對公司發(fā)生效力的，人民法院不予支持?！钡?條：“形式審查范圍包括同意擔(dān)保的決議是否由公司有權(quán)決議機構(gòu)作出?！痹摻忉尭宓倪@兩條規(guī)定說明，此前最高法是明確將決議機構(gòu)是否有權(quán)作出對外擔(dān)保決議劃定在債權(quán)人形式審查范圍內(nèi)的，但是《九民會議紀(jì)要》卻以《民法總則》第61條第3款關(guān)于“法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人”為由，將對決議機構(gòu)是否有權(quán)作出對外擔(dān)保決議的審查排除在債權(quán)人形式審查范圍之外。筆者認(rèn)為，該排除理由并不充分。

首先，《民法總則》第61條第3款是指公司不得以法定代表人越權(quán)代表對善意相對人進(jìn)行抗辯。然而，債權(quán)人對決議機構(gòu)是否有權(quán)作出對外擔(dān)保決議的形式審查，其主要有兩個作用：直接作用，即防止董事會越權(quán)作出公司對外擔(dān)保決議；間接作用，即防止法定代表人越權(quán)以公司名義對外擔(dān)保。《民法總則》第61條第3款的立法規(guī)定，最多只能作為排除間接作用的理由，該立法規(guī)定同時作為排除直接作用的理由，說服力不足。

其次，即使《民法總則》第61條第3款有能力將債權(quán)人對決議機構(gòu)是否有權(quán)作出對外擔(dān)保決議的形式審查的兩個主要作用全部排除，但是在公司對外擔(dān)保的背景下，如前文所述，倘若不對章程中關(guān)于對外擔(dān)保的規(guī)定進(jìn)行全面的形式審查，債權(quán)人就沒有履行完畢充分注意義務(wù)，此時的債權(quán)人沒有達(dá)到“善意相對人”的認(rèn)定要求，故《民法總則》第61條第3款的規(guī)定在公司對外擔(dān)保的背景下，是難以適用的，故以《民法總則》第61條第3款規(guī)定作為對決議機構(gòu)是否有權(quán)作出對外擔(dān)保決議的審查的排除理由說服力是不足的。

最后，《民法總則》第61條第3款規(guī)定，其本質(zhì)是對“商事外觀主義”的運用。但“對同意決議的人數(shù)及簽字人員是否符合公司章程規(guī)定的審查”屬于對公司章程內(nèi)容的審查，由此可以推知《九民會議紀(jì)要》在公司對外擔(dān)保的指導(dǎo)上，并非完全堅持商事外觀主義，那么既然不以商事外觀主義的標(biāo)準(zhǔn)來指導(dǎo)債權(quán)人審查義務(wù)的范圍，就沒有理由將“對決議機構(gòu)依據(jù)公司章程是否有權(quán)作出對外擔(dān)保決議的審查”進(jìn)行排除。換一個角度來說，如果要以商事外觀主義的標(biāo)準(zhǔn)來指導(dǎo)債權(quán)人審查義務(wù)的范圍，那么不僅要將“對決議機構(gòu)依據(jù)公司章程是否有權(quán)作出對外擔(dān)保決議的審查”進(jìn)行排除，同時也要將“對同意決議的人數(shù)及簽字人員是否符合公司章程規(guī)定的審查”進(jìn)行排除，因為該兩項審查都是屬于對公司章程內(nèi)容的審查，都不符合商事外觀主義的標(biāo)準(zhǔn)。《九民會議紀(jì)要》在公司對外擔(dān)保中債權(quán)人審查義務(wù)范圍的問題上，以同一個標(biāo)準(zhǔn)對兩個應(yīng)當(dāng)同時適用或者同時排除的審查事項作出不同的指導(dǎo)，是有邏輯上的瑕疵的。

四、公司對外擔(dān)保中債權(quán)人審查義務(wù)的完善路徑

在公司對外擔(dān)保中，應(yīng)當(dāng)為債權(quán)人規(guī)定“質(zhì)”與“量”都合理且可操作的審查義務(wù)，為了使債權(quán)人達(dá)到充分注意的標(biāo)準(zhǔn)，筆者提出了幾點完善策略。

(一)將對決議機構(gòu)是否有權(quán)作出對外擔(dān)保決議的審查包含在審查范圍內(nèi)

2018年《解釋稿》其實已經(jīng)將對決議機構(gòu)是否有權(quán)作出對外擔(dān)保決議的審查包含在審查范圍內(nèi)，但2019年的《九民會議紀(jì)要》卻將該項審查排除在外，如上文所述，筆者認(rèn)為該項審查是有其必要性與可操作性的，排除該項審查會使債權(quán)人很可能不能達(dá)到充分注意的審查標(biāo)準(zhǔn)，不利于交易的安全與順利進(jìn)行，會為日后產(chǎn)生交易摩擦留下隱患。

(二)對善意的認(rèn)定規(guī)定更加細(xì)致的審查義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)實中，部分公司的章程在公司對外擔(dān)保事項下，對決議機構(gòu)的權(quán)限沒有進(jìn)行規(guī)定，或者對通過外擔(dān)保決議的同意人數(shù)與簽字人員沒有進(jìn)行規(guī)定。

筆者認(rèn)為，立法者或者司法者應(yīng)當(dāng)要考慮到這種情況，且對此作出明確的立法規(guī)定或司法指導(dǎo)。在公司章程沒有規(guī)定或者規(guī)定不明的情況下，債權(quán)人只需要證明其在訂立擔(dān)保合同時對董事會決議或者股東(大)會決議進(jìn)行了審查，對同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程規(guī)定一般事項的通過標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了審查即可。

首先，如果章程沒有關(guān)于對外擔(dān)保事項的內(nèi)容，或者規(guī)定不明，公司自身的管理瑕疵應(yīng)當(dāng)由公司自己“埋單”，對債權(quán)人不應(yīng)提出深實核查的要求；其次，章程如沒有對對外擔(dān)保進(jìn)行特殊規(guī)定，其就不屬于《公司法》強制規(guī)定的必須由股東(大)會作出決議的事項，所以在此情況下，即使債權(quán)人僅以審查了董事會決議、僅以董事會一般決議的通過程序為標(biāo)準(zhǔn)對同意人數(shù)及簽名人員進(jìn)行形式審查，并以此主張善意，也并無不妥。

五、結(jié)語

公司對外擔(dān)保中債權(quán)人的審查義務(wù)問題是理論界與實務(wù)界的重要課題，筆者以2019年11月14日印發(fā)的《九民會議紀(jì)要》為中心，對債權(quán)人形式審查義務(wù)的范圍應(yīng)包含公司章程的理由進(jìn)行了論述，指出《九民會議紀(jì)要》的瑕疵，即不應(yīng)將對決議機構(gòu)是否有權(quán)作出對外擔(dān)保決議的審查排除在審查范圍之外，最后嘗試給出了完善路徑。