薛 杰

一、引 言

在創(chuàng)造性審查過程中，結合啟示的認定是至關重要的一環(huán)，審查員在實際審查時，往往僅注重技術特征，而容易忽視技術特征所起的作用，進而僅憑主觀臆斷就認定該技術特征結合到最接近的現(xiàn)有技術中，就必然能起到相應的作用，殊不知這種做法實際上犯了典型的“事后諸葛亮”的錯誤。筆者在梳理前后審審查案例的過程中，發(fā)現(xiàn)很多類似問題導致了前審與復審作出了截然不同的審查結論，因此，有必要研究結合啟示的問題，并給出相應的解決措施。

二、案例分析

為了更好地說明問題，接下來將以一個實際案例為基礎進行分析。

（一）案情簡介

該案涉及電子設備的顯示領域，尤其涉及多個應用程序進行顯示區(qū)域切換過程中存在的問題，現(xiàn)有技術中，用戶對應用程序進行顯示區(qū)域切換的過程過于復雜，且實現(xiàn)模式切換過程中，第二應用程序會以全屏顯示的方式覆蓋第一應用程序，會出現(xiàn)第一應用程序不能持續(xù)前臺運行的問題，用戶體驗差。

為解決切換過程過于復雜的技術問題，其技術方案為：以視頻播放器為例，當輸入操作為第一輸入操作時，如點擊應用圖標的操作，該視頻播放器處于第一模式（也就是全屏運行模式）；當輸入操作為第二輸入操作時，如滑動應用圖標的操作，該視頻播放器處于第二模式（也就是窗口模式），以第二模式運行的應用程序的顯示區(qū)域為觸控顯示單元的顯示區(qū)域的一部分。用戶通過在一應用程序的應用圖標上執(zhí)行特定的輸入操作，就可以觸發(fā)電子設備以相應的模式運行該應用程序，從而簡單快速地完成應用程序的顯示區(qū)域的切換。

另外，為解決切換過程中第一應用程序不能持續(xù)前臺運行的問題，其技術方案為：用戶在視頻播放器的運行界面的右邊框執(zhí)行方向向左滑動視頻播放器的應用圖標，用戶針對該應用圖標執(zhí)行第二輸入操作，觸發(fā)電子設備以第二模式（也就是窗口模式）運行該視頻播放器，在整個切換過程中，視頻播放器的運行界面始終在電子設備的觸控顯示單元顯示，使得用戶可以持續(xù)觀看視頻，而不會出現(xiàn)由于控制電子設備顯示主界面造成的視頻暫停播放，或者視頻持續(xù)播放但用戶無法看到的問題，從而提高用戶體驗。其中，要實現(xiàn)上述技術效果必不可少的一點就是：在以第一模式運行第一應用程序，或者在以第二模式運行第一應用程序之后，還包括以下步驟，即響應指示顯示第一應用程序的應用圖標的操作，控制觸控顯示單元同時顯示第一應用程序的應用圖標，以便用戶針對第一應用程序的應用圖標執(zhí)行特定的輸入操作，如上所述的向左滑動，以切換第一應用程序的運行模式，也就是切換第一應用程序的顯示區(qū)域。

復審時提交的權利要求：1.一種電子設備的控制方法，所述電子設備包括觸控顯示單元，所述電子設備能夠運行第一應用程序，其特征在于，所述控制方法包括：

檢測針對所述第一應用程序的應用圖標的輸入操作；

當所述輸入操作為第一輸入操作時，以第一模式運行所述第一應用程序；

當所述輸入操作為第二輸入操作時，以第二模式運行所述第一應用程序；

在以第二模式運行所述第一應用程序之后，還包括：響應指示顯示所述第一應用程序的應用圖標的操作，控制所述觸控顯示單元同時顯示所述第一應用程序的應用圖標；

其中，以第一模式運行的應用程序的顯示區(qū)域與所述觸控顯示單元的顯示區(qū)域一致，以第二模式運行的應用程序的顯示區(qū)域為所述觸控顯示單元的顯示區(qū)域的一部分。

（二）對比文件2

接下來，再對本案所涉及的對比文件2 作一個簡單的介紹。

對比文件2 屬于圖形界面交互技術領域，尤其涉及一種功能表。功能表是圖形界面中常用的一種交互組件，功能表通常用作菜單或者包含有多個應用程序快捷方式的快捷觸發(fā)區(qū)域，還有可能用作諸如天氣插件、時鐘插件、圖片插件和股票插件之類應用的顯示區(qū)域。一般的功能表設置有操作欄和內(nèi)容區(qū)，但沒有服務于功能表的側邊欄，使得功能表的功能設置及呈現(xiàn)受限。

為解決上述技術問題，對比文件2 中設置了如圖1 所示的功能表。

圖1 對比文件2 中的功能表示意圖

一種功能表，包括：操作欄，用于顯示和操作終端預設基本功能圖標；內(nèi)容區(qū)，包括指示器和圖標列表，用于顯示和操作終端桌面圖標；側邊欄，將其他功能表項目排列顯示并隨操作指示隱藏。其中，底部操作欄設置有搜索圖標和/或主頁按鈕和/或正在運行圖標。

（三）爭議焦點

本案爭議的焦點是，關于區(qū)別技術特征“在以第二模式運行所述第一應用程序之后，還包括：響應指示顯示所述第一應用程序的應用圖標的操作，控制所述觸控顯示單元同時顯示所述第一應用程序的應用圖標”，對比文件2 是否公開，作用是否相同，對比文件2 是否具有結合啟示。

（四）前后審觀點

審查員認為，上述區(qū)別技術特征被對比文件2 公開，且其在對比文件2 中所起的作用與其在本申請中所起的作用相同，均是為了同時顯示第一應用程序及其圖標，具體為：對比文件2 公開了一種功能表，包括操作欄，操作欄用于顯示和操作終端預設基本功能圖標，其中底部操作欄設置有正在運行的圖標，必然存在正在運行的與正在運行的圖標對應的應用程序（相當于運行第一應用程序）啟動特定預設手勢（相當于指示顯示第一應用程序的應用圖標的操作）。因此，對比文件2 給出結合啟示。

而在復審階段合議組認為，對比文件2 僅僅從文字上公開了部分特征，即，同時顯示應用程序的圖標的技術手段，但其并未公開在底部操作欄同時顯示的正在運行的應用程序的圖標的具體作用。本申請權利要求1 中所限定的同時顯示應用圖標的操作，有其特殊作用，即為了讓用戶在不影響應用程序正常運行的情況下繼續(xù)對圖標進行輸入操作進而在兩種模式之間進行切換。此外，即便根據(jù)本領域的慣常做法去推測對比文件2 中同時顯示的正在底部操作欄運行的應用程序的圖標的作用，該作用也僅是便于用戶了解正在運行的應用程序以及便于用戶調用正在運行的應用程序的執(zhí)行界面，因此該作用不同于本申請權利要求1中相應特征的作用。由于兩者在各自技術方案中所起到的作用不同，因此對比文件2 并沒有給出把同時顯示應用程序的圖標的技術手段應用于對比文件1 中的技術啟示。

可見，關于結合啟示的認定偏差，最終導致前審與復審作出了截然不同的審查結論，這一問題應當引起足夠的重視。那么，應該如何解決這一問題呢？

三、結合啟示的認定考量

如果權利要求請求保護的技術方案與作為最接近現(xiàn)有技術的一篇對比文件公開的技術方案相比，存在區(qū)別特征，且現(xiàn)有技術整體上并未給出將上述區(qū)別特征應用到該最接近現(xiàn)有技術中進而解決其技術問題的技術啟示，則對于本領域技術人員而言，不能顯而易見地在所述現(xiàn)有技術的基礎上獲得該權利要求請求保護的技術方案。

（一）判斷結合啟示的考量因素

在結合啟示的認定上，從還原發(fā)明創(chuàng)造本身入手，提出could/would 理論，如圖2 所示。would 就是要考慮最接近的現(xiàn)有技術是否存在改進動機，即判斷最接近的現(xiàn)有技術，即對比文件1 是否存在相應的技術問題，同時也要判斷對比文件2 是否存在改進動機。could 就是判斷對比文件2 能不能對最接近的現(xiàn)有技術進行改進以解決相應的技術問題，而這一點就是要看對比文件2 是否公開了相應的技術特征，該技術特征所起的作用是否和區(qū)別技術特征在本申請中所起的作用相同。

圖2 could/would 理論示意圖

本文從以下4 種情況入手，對結合啟示的考量因素進行判斷：

1.特征相同、作用不同——無結合啟示

對比文件2 公開的特征與本發(fā)明相同，但是公開特征所起作用不同，即對比文件2 雖然能夠做到（could）,但無動機不會去做（would）。該種情況在創(chuàng)造性的審查中最容易出現(xiàn)。

2.特征不同、作用不同——無結合啟示

對比文件2 公開的特征與本發(fā)明不同，所起的作用也不相同，即對比文件2 不能夠做到（could）,也無動機不會去做（would）。該種情況在創(chuàng)造性審查中比較容易判斷，一般不會出現(xiàn)錯誤。

3.特征不同、作用相同——無結合啟示

對比文件2 公開的特征與本發(fā)明不同，但是所起的作用是相同的，即對比文件2 有動機去做（would）,但不能夠直接得到與本發(fā)明相同的技術方案（could）。該種情況在創(chuàng)造性審查中需要適當關注。

4.特征相同、作用相同——有結合啟示

--對比文件2 公開的特征與本發(fā)明相同，且所起的作用相同，即對比文件2 能夠做到（could），且有動機去做（would）。只有符合此種情況，才具有結合啟示。

結合案例1 具體說明，審查員與復審委在判斷對比文件2 是否具備結合啟示部分存在分歧，具體落到案例中實際上是質疑對比文件2 所公開的技術特征在對比文件2 中所起的作用與本發(fā)明中區(qū)別技術特征所起的作用不同。審查員在評述創(chuàng)造性時，認定對比文件2 中區(qū)別技術特征所起的作用是為了同時顯示第一應用程序及其圖標，這種認定本身就具有問題，其將區(qū)別技術特征所涉及的技術手段本身直接帶入了技術問題，未深入分析本申請中采用上述技術手段的目的以及所起的作用。實際上，在本申請中，同時顯示第一應用程序及其圖標的作用是方便用戶對圖標執(zhí)行相應地操作以實現(xiàn)改變應用程序的顯示模式，這個技術問題實際上是與其發(fā)明構思密切相關的。而對比文件2 僅僅從文字上公開了部分特征，即同時顯示應用程序的圖標的技術手段，但其并未公開在底部操作欄同時顯示的正在運行的應用程序的圖標的具體作用，即符合結合啟示的考量因素的第1 條——特征相同、作用不同，即便根據(jù)本領域的慣常做法去推測對比文件2 中同時顯示的正在底部操作欄運行的應用程序的圖標的作用，該作用也僅是便于用戶了解正在運行的應用程序以及便于用戶調用正在運行的應用程序的執(zhí)行界面，并不能改變應用程序的顯示模式。因此該作用不同于本申請權利要求1 中相應特征的作用。根據(jù)上述could/would 理論分析，對比文件2 無法給出結合啟示，也就是說復審委的觀點是正確的。

（二）結合啟示的考量要以現(xiàn)有技術整體為基礎

通過案例1 可知，在審查過程中，判斷現(xiàn)有技術是否給出技術啟示，需要從發(fā)明實際解決的技術問題出發(fā)，全面考察現(xiàn)有技術整體傳遞出的技術教導，而不能單純考慮現(xiàn)有技術中是否出現(xiàn)了本申請與最接近現(xiàn)有技術之間存在的區(qū)別技術特征。

另外，需要注意的是，如果審查過程中引用的對比文件中包括多個實施例，且分別公開的是不同的技術方案，創(chuàng)造性評述中選取了其中的某實施例作為最接近現(xiàn)有技術，但發(fā)現(xiàn)發(fā)明與最接近現(xiàn)有技術之間的區(qū)別技術特征已被該對比文件中的其他實施例公開，在此情況下，如將該區(qū)別技術特征引入最接近現(xiàn)有技術會導致技術方案原有工作原理被破壞、不能產(chǎn)生預期的技術效果，則所屬領域技術人員不會產(chǎn)生對最接近現(xiàn)有技術進行改進以獲得本申請技術方案的動機，因而不應以將該區(qū)別技術特征引入最接近現(xiàn)有技術屬于所屬領域的“常規(guī)改造”或“常規(guī)設計”為由認定發(fā)明是顯而易見的。

四、結 論

在創(chuàng)造性審查中，審查員在進行創(chuàng)造性判斷時，需要注重判斷本領域技術人員是否有需求對該最接近的現(xiàn)有技術進行改進，或者結合對比文件時技術特征所起的作用是否相同，全面考察現(xiàn)有技術整體傳遞出的技術教導，如現(xiàn)有技術能夠做到，且有動機去做，參考could/would 理論，更加客觀地進行創(chuàng)造性審查。