夏軍營

(安徽大學法學院，安徽合肥 230000)

一、問題的提出

近幾年，大數(shù)據(jù)與人工智能成為了社會各個領域關注的熱點話題。人工智能應用廣泛，前景廣闊，不僅從物理維度擴大了人類的視野，更從物質角度便利了人類的生活。更為重要的是，人工智能雖然是在人類智慧基礎上的拓展延伸，取之于人類，但卻在某些方面遠遠高于人類，展現(xiàn)了驚人的潛力。2016年谷歌人工智能“阿爾法狗”就相繼輕松戰(zhàn)勝了全球圍棋排位前兩名的圍棋選手柯潔與李世石[1]。一時間人工智能廣受推崇。而人工智能與現(xiàn)實生活密切結合的另一典型產物便是人工智能汽車。2014年美國就已經(jīng)開始了自動駕駛汽車的公共道路測試。2018年3月18日，谷歌旗下的Waymo和Uber不斷敦促美國國會盡快通過立法，將無人駕駛汽車真正帶到市場，并且打算于今年推出無人駕駛出租車服務。人工智能汽車在美國瞬間成為了發(fā)展的重頭。與之相對應的是，近兩年，我國在人工智能汽車方面也開始了廣泛的嘗試。2018年3月1日，上海市交通委員會、公安局、經(jīng)濟和信息化委員會聯(lián)合出臺了《上海市智能網(wǎng)聯(lián)汽車道路測試管理辦法》。在此之前，我國汽車企業(yè)均需要到美國進行人工智能無人駕駛汽車測試，該辦法為人工智能無人駕駛汽車打開中國市場開辟了路徑。有人估計，到2035年我國無人人工智能汽車市場將達到8 000億美元，將成為世界上最大的無人汽車市場①。

但是，當人工智能無人汽車在被廣泛推廣投產之前，更應該審慎地探討其在法律上的風險。2018年3月20日，美國當?shù)貢r間周日晚22點，在亞利桑那州坦佩市郊區(qū)，一輛Uber自動駕駛測試車在由南向北行進過程中，撞上推著自行車在人行道之外橫穿馬路的49歲女子伊萊·赫茲柏格，該女子送醫(yī)后搶救無效宣告死亡，這是全球首例無人駕駛汽車致死事故。肇事車輛為裝有Uber自動駕駛系統(tǒng)的沃爾沃XC90 SUV，事發(fā)時，該車輛處于自動駕駛狀態(tài)。對于此案例，學術界討論的更多的是民事責任的賠償，對于其涉及到的刑法風險卻很少被提及。人工智能無人汽車肇事的行為，不僅會造成被害人的人身傷亡和財產損失，更給整個道路安全埋下了巨大的隱患。因此，對于人工智能無人駕駛汽車肇事行為，并不能僅僅科以民事賠償責任來懲罰，更應該受到刑法的法律規(guī)制。

二、人工智能肇事行為入刑化的理論基礎

(一)刑法目的與機能的雙向波及

從我國刑法第2條可以看出，刑法的目的是保護法益。法益保護原則表達的精神在于，一個行為是否值得給與刑法上的懲罰，并不是因為行為主體自身的主觀惡性，而是在于犯罪行為實質上是侵犯了刑法所要保護的合法權益。那么人工智能會給刑法帶來什么樣的挑戰(zhàn)與沖擊呢？換句話來說，人工智能汽車的推廣普及是否值得引起刑法學的關注？答案是肯定的。人工智能汽車是人工智能在交通領域所映射的成果，在不斷受到社會推崇之后它將使得未來交通工具發(fā)生質的革變。試想一下，將來所有手動汽車都將被替換成半自動與全自動的人工智能汽車，那么與之相對應的交通法律規(guī)則體系的整體變革，例如刑法第133條交通肇事罪的規(guī)定，根據(jù)傳統(tǒng)刑法的四要件說，交通肇事罪的客觀方面要求在交通活動之中違反交通運輸法規(guī)的行為，那么在人工智能汽車來臨的時代如何去認定違反“交通運輸法規(guī)”？手動汽車的駕駛主體是自然意義上的人，在成為汽車駕駛人之前必須具備駕駛證件與行駛證。那么，在人工智能汽車肇事行為之下如何去評價雙證的效力？換句話來說，駕駛證與行駛證是人工智能操作系統(tǒng)必備的上路資格嗎？進一步來說，人工智能汽車真正可以進入交通運營的準入性資格條件是什么？一旦發(fā)生交通事故，如何認定人工智能汽車是否違反了交通運輸法規(guī)？當然，這是刑法的目的論在刑事立法方面的第一層波及，也是人工智能汽車肇事行為確定可以入刑之后才需要考慮的問題。那么，往前推導一步來說，人工智能汽車入刑的理論基礎在于何處呢？當然是法益侵害性。刑法的目的是法益保護，刑法的機能之一也是法益保護。人工智能汽車肇事行為顯然不亞于人力手動汽車肇事行為的危害，都會帶來巨大的人身傷亡與財產損失，顯然也完全可以歸類于危害公共安全的行為之中。更為重要的是，面對一個即將開辟的龐大市場，人工智能汽車將普及到各個交通道路之中，存在著巨大的安全隱患?？梢姡斯ぶ悄芷嚥粌H具有具體維度的法益侵害性，同時還具有抽象層面的法益侵脅性，應該受到刑法的評價，這是刑法的機能在出入罪方面的第二層波及。

(二)刑法擬制主體人格的獨立趨向

民事法律規(guī)范所規(guī)定的的民事主體除了自然人之外還有法人。眾所周知，法人是法律擬制的主體，是在鼓勵交易的精神之上，創(chuàng)設的獨立性責任主體，具有獨立人格。當然，在罪刑法定主義的限制之下，刑事的立法不能夠類比于民事的立法。但是，法律擬制并不為罪行法定原則所禁止。人工智能汽車特別是全自動汽車，可以依靠自己的人工智能思維對整個駕駛過程全面把控。人工智能汽車擁有自己的獨立決策系統(tǒng)，分為若干的模塊，其中決策模塊是駕駛系統(tǒng)的核心，可以感知根據(jù)環(huán)境感知系統(tǒng)獲得的環(huán)境信息、車輛當前狀態(tài)以及任務規(guī)劃層規(guī)劃的任務目標，采取恰當行為，保證車輛順利地完成任務[2]。從某種角度來說，人工智能汽車正在實現(xiàn)擬制人格與自然人格的法律意義上的分離。準確來說，人工智能汽車已然擁有自己的獨立決策系統(tǒng)與意思表示能力，在將來完全可以評價刑法意義上的人。刑法第3條后段才是關于罪刑法定原則的規(guī)定[3]48。該原則設立的初衷是限制立法機關的制刑權，同時也是限制司法機關的入罪權與施刑權。在人工智能時代，獨立人格的顯性化顯然會從私權領域擴張到刑事法律規(guī)范的公法領域，刑法意義上的社會契約當事人是否應該考慮擴張的可行性呢？刑法是社會的歷史的產物，有什么樣的社會必然有什么樣的刑法[4]。人工智能時代的到來，刑法必然因為固有的滯后性與穩(wěn)定性，存在機械化的缺陷。另外，罪刑法定主義是刑法解釋論的產物，無論是形式解釋還是實質解釋都是在既有刑法規(guī)定基礎之上的。因此，科技在發(fā)展，時代在變革，突破刑法原有主體創(chuàng)設獨立擬制人格并不是對罪刑法定主義的違背，反而是在校正刑法的機械性缺陷。盡管就目前人工智能的發(fā)展水平來看，人工智能汽車不能夠實現(xiàn)刑法擬制的獨立人格，但是可以遇見，在不久的未來，人工智能不斷成熟，將其單獨作為獨立刑法主體并非不可能。

(三)刑法謙抑性的反向背律

刑法的謙抑性是指依據(jù)一定的規(guī)則來控制刑法的處罰范圍與處罰程度[5]。刑法的謙虛與抑制主要表現(xiàn)在兩個維度：罪與非罪、罪輕與罪重。人工智能汽車肇事行為的入刑問題顯然屬于第一個維度的內容。刑法應當具有寬容性與包容性，只有在習慣、道德與其他法律規(guī)范無法發(fā)揮規(guī)制作用之時，刑法才會適時地介入。但是，刑法的謙抑性必然存在著反向定律，這種定律是度的定律，這個度是一般社會人的容忍限度。刑法之所以將交通肇事行為規(guī)定為可罰的行為，是因為即便是在行為人過失的主觀態(tài)度下該行為依然有懲罰的必要性。過失犯罪的成立都以存在實害結果為前提，無論是人為肇事還是人工智能汽車肇事，其物理上的破壞力不會有實質性的差異，都會對人身和財產帶來很大的威脅性，都存在著不能為社會一般人所容忍的非難性。如果僅僅是因為實體的脫離就無法得到刑法同等價值的評價，必然有失公平正義。倘若認為人工智能汽車肇事行為是由于人工智能本身無法成為責任主體而不成立犯罪，那么難免會為高科技犯罪提供理論空間。隨著人工智能技術的不斷發(fā)展與成熟，智能汽車系統(tǒng)的人格獨立性越來越強，那么其道德倫理風險性(參照克隆技術)必然也會越來越高。盡管刑法教義學基礎之上的風險刑法不為通說可取，犯罪的成立也需要不法與責任的相一致，但是倫理風險依然是調整刑法處罰范圍的必要參考因素。有學者認為AI不能夠成為刑事責任主體是因為不具備成熟的倫理道德觀[6]。筆者認為，這種觀點誠然是嚴格恪守了責任主義原則，但是這是在個案具體認定犯罪的過程應該考慮的主客觀統(tǒng)一的問題，非入刑實質化所關注的問題。而對于人工智能汽車而言，從宏觀角度來看，其已經(jīng)具有概括的倫理道德風險，抽象的判斷已經(jīng)足夠先行于具體判斷得出的結論[7]46。因此，對于人工智能汽車肇事行為，刑法不應該無動于衷甚至束手無策[8]。

三、關于人工智能汽車肇事行為入刑化的若干問題

(一)刑事責任主體的分離與析出

區(qū)別于刑法分則規(guī)定的交通肇事罪，人工智能汽車肇事行為責任主體的認定更為復雜，原因在于人工智能本身就是一個復雜的工程，涉及到的相關主體具有多元性。如果將人工智能汽車肇事行為納入刑法的規(guī)制，那么如何完成刑事責任在相關主體之間的劃分呢？換句話來說，誰是更為適格的刑事責任主體呢？正如筆者前面所述，人工智能的誕生與發(fā)展使得刑法擬制獨立人格漸漸地從自然主體身上分離出來，越來越具有進行獨立刑法評價的條件，那么是否就是說人工智能汽車本身就可以承擔完全的刑事責任？答案是否定的。就現(xiàn)階段來看，人工智能汽車并不具備獨立承擔肇事行為全部刑事責任的資格。就目前人工智能的發(fā)展水平而言，如果讓人工智能汽車本身承擔全部的刑事責任不僅是有失公允的，同時也超出了國民期待的可能性。筆者認為，應當從兩個向度來看待刑事責任的歸屬。以人工智能汽車的關聯(lián)性分為內外兩個向度，第一向度是人工智能汽車與系統(tǒng)設計者(汽車制造者)之間的內在層面。人工智能汽車具有一定的特殊性，其行為模式存在兩種類型：如果是在原有編程的范圍內發(fā)生了意外，這是執(zhí)行的人的意志；如果是其超出了原有程序實施的自己的指令導致了肇事行為，這是其自我意志的實現(xiàn)。因此，從責任主體的分離來看，如果是前一種狀況導致的錯誤，人工智能系統(tǒng)顯然是犯罪的工具而非犯罪的主體，其刑事責任顯然應當歸屬于汽車的制造商與系統(tǒng)設計者；如果是后一種，那么自然是人工智能汽車自身的原因，在人工智能不能直接成為刑法主體的前提下，應定性為意外事件。第二向度是人工智能汽車與汽車駕駛人的外在層面，如果是全自動人工智能汽車，那么就不需要駕駛人員的任何操作，駕駛人完全不需要承擔刑事責任，如果是半自動人工智能汽車，倘若是由于駕駛人沒有完成關鍵的操作導致的交通肇事，駕駛人應當承擔刑事責任。

(二)刑法總則的故意與過失辨析

按照傳統(tǒng)刑法四要件的理論，普通交通肇事罪與人工智能汽車肇事行為在客體與客觀方面沒有多大的差異，但是在主體與主觀方面就有了實質性的差別。犯罪是客觀不法與主觀有責的統(tǒng)一，責任主義是進行定罪量刑必須遵循的原則。廣義的責任主義包括主觀責任和個人責任兩個原則，其中的主觀責任指的就是對行為人非難的可能性，責任的判斷是個別的判斷，是人格的非難可能性[9]121。那么，人工智能汽車肇事行為是否具有刑法的非難可能性呢？討論非難的可能性這個問題必然要承接上述所提及的誰是人工智能汽車肇事行為適格的刑事責任主體的問題。盡管人工智能的發(fā)展為學界討論刑法擬制人格提供了可能，但是就目前的科技水平來看，將人工智能汽車自身作為獨立的刑事責任主體來考量仍不成熟。換句話來說，在現(xiàn)有刑法體系與其他交通法規(guī)不變的前提下，讓人工智能汽車亦或人工智能系統(tǒng)本身作為獨立刑事責任主體不具有現(xiàn)實性。原因在于，在刑法總則故意與過失的判斷當中，存在著理論的困難性。筆者認為，可以將人工智能作為獨立責任主體的情況放在后續(xù)的深度研究之中，以目前的實際狀況來看，完全可以通過擬制人格否定，將故意與過失的判斷歸于人工智能背后的人，而非人工智能本身。因此，將人工智能肇事行為的故意過失判斷應分兩種情況。第一，在半自動人工智能汽車肇事的情況下，在事故責任認定的過程之中，如果是由于駕駛人違反交通法規(guī)而導致了危害的結果，那么駕駛人主觀過失的定性顯然沒有異議。第二，如果是全自動人工智能汽車肇事，那么要看人工智能系統(tǒng)執(zhí)行的是何種操作。如前所述，如果是執(zhí)行的原因設定程序，仍然可以分為兩種情況考慮。如果是故意設置程序進行犯罪，那么應當認定為故意；如果在程序設計的時候應當預見而沒有預見程序存在的瑕疵，顯然屬于過失的范疇。如果是完全超出了原有程序，那么既不屬于故意也不能定性為過失，而應歸類為意外事件。

(三)刑法分則的罪名設計

我國刑法已經(jīng)對汽車肇事行為規(guī)定了交通肇事罪的規(guī)定。但是就交通肇事罪而言只適用于自然人違反交通運輸法規(guī)，發(fā)生交通肇事的行為。正如筆者前面所述，人工智能汽車肇事設計的主體不僅具有多元性，故意與過失的劃分也因情況而定。在半自動汽車肇事的情況下，駕駛人因為沒有遵守交通運輸法規(guī)而導致了嚴重的交通事故，當然可以適用刑法133條的規(guī)定。對于故意編造錯誤程序企圖殺人的行為，可以依法認定為刑法232條的故意殺人罪。但是對于系統(tǒng)設計者(汽車制造商)過失導致人工智能汽車肇事的情況，又該如何進行評價呢？是否也可以依照刑罰133條交通肇事罪來處理呢？筆者認為，討論這個問題要將視野從人工智能汽車肇事一個特例上升到人工智能犯罪的整體概念來看，除了人工智能汽車還有人工智能機器人等一系列人工智能的延伸產品，都可能導致犯罪。同樣，在科技發(fā)展的大潮流下，也應該站到一個更高的高度去看刑法立法體系以及刑事立法的未來。因此，可以在刑法分則之中設置關于人工智能犯罪的整體罪名，如果針對人工智能汽車肇事行為制定單獨的罪名，可以預計在不久的未來將會涌現(xiàn)出一大批人工智能犯罪行為，必然也會使得刑事立法成本大幅度提高。筆者認為可以根據(jù)故意與過失來設定人工智能犯罪的分則罪名，表現(xiàn)在故意方面的為濫用人工智能罪，表現(xiàn)在過失方面的為過失導致人工智能罪。通過這兩種類型的犯罪，不僅可以將人工智能汽車的肇事情形完全評價在內，也可以將其他人工智能犯罪評價在內，概括性立法的模式更符合刑事立法的發(fā)展。

四、結語

隨著人工智能技術的不斷發(fā)展與成熟，其在刑事法律方面的風險與挑戰(zhàn)應該成為學術研究的重點領域。人工智能是一把雙刃劍，在給人類帶來便利的同時，更需要法律予以規(guī)制以防范其風險。目前來看，人工智能汽車肇事已經(jīng)成為了現(xiàn)實生活中可能頻繁發(fā)生的社會現(xiàn)象，但也僅僅是人工智能風險的縮影。因此，在人工智能時代，如何更好地發(fā)揮刑法的機能是必須重點研究的預見性問題。只有提前構筑刑法在人工智能方面的規(guī)范體系，才能更好地引導其發(fā)展和完善。