胡 璇

一、引 言

隨著互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的發(fā)展，通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布的信息數(shù)量激增。在互聯(lián)網(wǎng)上公布信息具有傳播快、受眾廣、信息量大、易獲取等特點，用戶通過互聯(lián)網(wǎng)公開獲取信息時間普遍早于其他公開手段。2012年修訂的《民事訴訟法》第63 條中增加了電子數(shù)據(jù)這一證據(jù)形式；并在最高人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法》的解釋法釋〔2015〕5 號中對電子數(shù)據(jù)進行定義：通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質(zhì)中的信息。民法司法解釋的規(guī)定，標(biāo)志著網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的作用和地位得到了肯定和確立，也得到越來越廣泛的應(yīng)用①雷怡.關(guān)于提高外觀設(shè)計專利網(wǎng)絡(luò)證據(jù)檢索效能的思考[J].中國發(fā)明與專利,2017(1).。

常用外觀設(shè)計無效理由為涉案專利屬于現(xiàn)有設(shè)計?，F(xiàn)有設(shè)計是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的設(shè)計。《專利審查指南》（2019 版）中規(guī)定現(xiàn)有設(shè)計的公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開。雖然出版物公開的證明力高于其他公開形式，但外觀設(shè)計并不屬于技術(shù)方案，僅為具有美感的產(chǎn)品外觀。實際取證過程中，外觀設(shè)計多以網(wǎng)絡(luò)銷售、售后評價、在線廣告的方式公開，以上銷售方式均需通過公證進行取證。

通過公證網(wǎng)頁取證雖然簡單易行，且經(jīng)過公證機關(guān)公證有利于提高網(wǎng)頁證據(jù)的證明力，但在實際程序中，如何運用這類證據(jù)仍然是值得討論和分析的。以下筆者結(jié)合一起外觀設(shè)計無效宣告案中證據(jù)的運用，淺析外觀設(shè)計專利無效宣告程序中公證電子證據(jù)的證明力及其運用。

二、案情回顧

【案例1】深圳市愛利華信科技有限公司（以下簡稱愛利華信）、深圳市雅諾訊科技有限公司（以下簡稱雅諾訊）分別就一件名為“天線(RV-815&815M&815N&815G)”的外觀設(shè)計專利（ZL201430399576.0,申請日為2014年10月21 日）向?qū)＠麖?fù)審委員會提起無效宣告請求，無效理由為涉案專利不滿足《專利法》第23 條第1 款和第2 款的規(guī)定。涉案專利主視圖如圖1 所示。

圖1 涉案專利主視圖截圖

以下以38355號無效決定中所用證據(jù)為例進行分析。主要證據(jù)如下。

證據(jù)1.1：證書號為 M279994 的中國臺灣實用新型專利公報文本復(fù)印件；

證據(jù)1.2：證書號為D112087 的中國臺灣外觀設(shè)計專利公報文本復(fù)印件；

證據(jù)1.3：北京市海誠公證處出具的2018 京海誠內(nèi)民證字第11895 號公證書及其附件的復(fù)印件；

證據(jù)1.4：北京市海誠公證處出具的2018 京海誠內(nèi)民證字第11896 號公證書及其附件的復(fù)印件；

證據(jù)1.1～1.2 專利的公開時間早于涉案專利申請日。

證據(jù)1.3 為“得飛購物網(wǎng)”網(wǎng)站產(chǎn)品銷售評價網(wǎng)頁公證文書；證據(jù)1.4 為“阿里巴巴”網(wǎng)站產(chǎn)品銷售評價網(wǎng)頁公證文書。證據(jù)1.3～1.4 中所公開天線的外觀與證據(jù)1.1～1.2 相同，且證據(jù)1.3～1.4 中公開的客戶評價時間早于涉案專利申請日，但客戶評價中均不包含產(chǎn)品圖。

專利權(quán)人針對無效宣告請求提交了意見陳述書，就涉案專利與對比設(shè)計之間的區(qū)別進行答辯，并附上反證：

反證1.1：淘寶店鋪“亨杺電子科技”網(wǎng)站截圖打印件；

反證1.2：阿里巴巴服務(wù)中心有關(guān)“圖片如何修改”的答復(fù)截圖打印件。

反證1.1～1.2 均為未經(jīng)公證的網(wǎng)頁截圖復(fù)印件。專利權(quán)人采用反證1.1～1.2 證明證據(jù)1.3～1.4 中公證產(chǎn)品外觀公開時間，不等于評論發(fā)生時所對應(yīng)的產(chǎn)品。第38355 決定中引述了專利權(quán)人答復(fù)意見：“反證顯示了網(wǎng)店賣家可以主動修改產(chǎn)品圖片，公證保存的產(chǎn)品不等于評論發(fā)生時所對應(yīng)的產(chǎn)品，因此第一請求人提交的證據(jù)1.3、證據(jù)1.4 不能證明在第一請求人所述日期已經(jīng)存在與涉案專利不具有明顯區(qū)別的設(shè)計。”

該案中合議組將證據(jù)1.2 作為對比設(shè)計，以涉案專利與對比設(shè)計相比不具有明顯區(qū)別，不符合《專利法》第23 條第2 款的規(guī)定為由，宣告涉案專利無效。證據(jù)1.2 為專利文獻其真實、有效性得到專利權(quán)人認可。合議組未對證據(jù)1.3～1.4 作評述。

筆者試對本案中證據(jù)1.3～1.4 的證明力進行分析，探討針對此類策略的應(yīng)對策略。

三、可修改電子證據(jù)證明力分析

電子證據(jù)是指以電子形式存儲或傳輸?shù)?、用于證明案件事實的數(shù)據(jù)或信息，包含“數(shù)據(jù)、電子、證據(jù)”三個要素②譚營.人工智能知識講座[M].北京:人民出版社,2018：85-86.。電子證據(jù)具有：準(zhǔn)確性、隱蔽性、易于復(fù)制、易變性；電子數(shù)據(jù)易于復(fù)制和改變的特點，其真實性較易受到質(zhì)疑。證據(jù)真實性強調(diào)證據(jù)所反映或乘載的內(nèi)容與客觀事實相符合。

由于證據(jù)收集通常發(fā)生在客觀行為發(fā)生后，具有事后性，因此，對于證據(jù)真實性的認定是基于事后對案情的碎片性還原來進行追認，某種程度上是認定人員知識水平、認知能力、常識與經(jīng)驗對于案件事實的反映，而不是純粹案件事實的拷貝③宋朝武.民事證據(jù)法學(xué)[M].北京高等教育出版社,2003.。

（一）關(guān)聯(lián)性分析

證據(jù)的關(guān)聯(lián)性是指證據(jù)與待證事實之間的相關(guān)性。本案以《專利法》第23 條第1 款和第2 款為理由提出無效宣告請求，本案中待證事實為涉案專利外觀設(shè)計在申請日以前已經(jīng)為公眾所知。

本案中證據(jù)1.3～1.4 的網(wǎng)頁中公開了與涉案專利近似的對比設(shè)計圖片，同時公開了該圖片產(chǎn)品的銷售評價時間。

因而證據(jù)1.3～1.4 公開內(nèi)容與待證事實之間具有關(guān)聯(lián)性。

（二）客觀性分析

1.發(fā)布主體客觀性

證據(jù)1.3～1.4 公證網(wǎng)頁是由行為主體在日常經(jīng)營活動中產(chǎn)生。證據(jù)1.3～1.4 的產(chǎn)生完全依賴于網(wǎng)絡(luò)平臺用戶上傳商品信息，購物者消費后對產(chǎn)品進行的評價，網(wǎng)絡(luò)平臺為這些數(shù)據(jù)提供展示平臺。在進行公證時，相關(guān)網(wǎng)絡(luò)平臺上依然在展示證據(jù)1.3～1.4 中公開的信息。

而且專利權(quán)人提供的證據(jù)無法證明證據(jù)1.3～1.4中產(chǎn)品銷售公司與本案任何一方存在利益關(guān)系，即證據(jù)1.3～1.4 的發(fā)布主體處于中立、獨立的地位，并不會為了實現(xiàn)無效涉案專利的目的而人為制造證據(jù)1.3～1.4。

因而證據(jù)1.3～1.4 的發(fā)布主體滿足客觀性要求。

2.合法性

證據(jù)1.3～1.4 由公證機關(guān)公證獲取，證據(jù)3～4 由法定公證人員收集，且收集、提取、固定和保存過程均符合法定證據(jù)公證程序。

因而證據(jù)1.3～1.4 的獲取過程符合法定程序。

3.網(wǎng)絡(luò)證據(jù)修改后真實性分析

阿里巴巴網(wǎng)站屬于國內(nèi)知名網(wǎng)站，其發(fā)布信息的可信度高于證據(jù)1.3，因而以下以證據(jù)1.4 為例進行分析。

反證2 僅顯示該網(wǎng)站允許修改圖片，但不能證明在證據(jù)1.4 顯示的評價時間前后，證據(jù)1.4 中產(chǎn)品圖片被修改過。而且反證1.2 截圖第5 頁中明確記載“審核通過后即可上網(wǎng)”。

筆者就“產(chǎn)品圖片修改”詢問了阿里巴巴客服人員，得到的答復(fù)為對產(chǎn)品的修改需要符合平臺各項規(guī)則才能通過審核并得到發(fā)布。

雖然證據(jù)1.4 的圖片可以被修改，但修改必須要符合網(wǎng)站經(jīng)營者的規(guī)定才能被發(fā)布，而不是根據(jù)用戶的需要進行隨意修改。

在電子商務(wù)領(lǐng)域中，顧客無法實際接觸產(chǎn)品，選購決策的依據(jù)僅為網(wǎng)站商品信息和用戶評價，顧客選購產(chǎn)品后，發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品并不是評價所指產(chǎn)品，容易引發(fā)欺詐等犯罪行為。因而筆者認為網(wǎng)絡(luò)平臺對產(chǎn)品信息與評價的一一對應(yīng)關(guān)系負有監(jiān)管審核義務(wù)。

根據(jù)“阿里規(guī)則”網(wǎng)站載明的《信息發(fā)布規(guī)則》④阿里規(guī)則《信息發(fā)布規(guī)則》https://rule.1688.com/rule/detail/934.htm?spm=a26go.7662372.0.0.6Jqn8u[2019-04-17].、《供應(yīng)產(chǎn)品信息質(zhì)量違規(guī)處理規(guī)則》⑤阿里規(guī)則《供應(yīng)產(chǎn)品信息質(zhì)量違規(guī)處理規(guī)則》.https://rule.1688.com/rule/detail/1059.htm?spm=a26go.7662372.0.0.6Jqn8u[2019-04-17].可知，在阿里巴巴網(wǎng)站發(fā)布信息后如以‘使其成為另一款商品的’為目的，修改產(chǎn)品類目、品牌、型號，進而修改產(chǎn)品圖片，屬于違規(guī)行為，此類修改后產(chǎn)品圖片無法通過審核，自然也無法在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布。

根據(jù)上述規(guī)則可知，如果用戶對產(chǎn)品進行了違反上述規(guī)定的修改，由于不能通過審核無法發(fā)布，證據(jù)1.4 自然也無法形成。證據(jù)1.4 通過公證證實了其客觀存在，因而證據(jù)1.4 的存在本身就在證明其評價時間與產(chǎn)品圖片的對應(yīng)關(guān)系。

因而反證1.2 無法證明證據(jù)1.4 中評價時間對應(yīng)產(chǎn)品被修改過，也無法證明證據(jù)1.4 中評價并不對應(yīng)該產(chǎn)品圖片。

另一方面，反證1.1～1.2 均為未公證網(wǎng)頁截圖，公權(quán)力機關(guān)并未對其證明力做出判定，其收集、提取也不符合法定程序。反證1.1～1.2 的證明力較證據(jù)1.3～1.4 弱。

四、電子證據(jù)瑕疵補全實例分析

以上案例1 中并未以易修改的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)作為定案證據(jù)，以下結(jié)合案例2，分析以電子證據(jù)作為定案證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。

【案例2】涉案專利（ZL201230197088.2）申請日為2012年05月25 日，產(chǎn)品名稱為“禮盒（桃李粽龍舟）”，專利權(quán)人為沈陽桃李面包股份有限公司。

無效宣告請求人（上海小南國海之源餐飲管理有限公司）以涉案專利不符合《專利法》第23 條第1款和第2 款的規(guī)定提出無效請求，以下為主要證據(jù)：

證據(jù)1 為大眾點評網(wǎng)相關(guān)網(wǎng)頁打印件；

證據(jù)5 為（2014）京海誠內(nèi)民證字第04817 號公證書復(fù)印件；

證據(jù)1 公開了用戶名稱為“xw17”的大眾點評網(wǎng)用戶，于11-06-07 更新的評價，評價中包含產(chǎn)品圖片，該產(chǎn)品圖片為涉案專利的對比設(shè)計。請確認于無效請求遞交后1 個月內(nèi)，提交多份證據(jù)1 相關(guān)網(wǎng)頁的公證書，用以證明證據(jù)1 中內(nèi)容真實可靠性。

其中證據(jù)5 公證的是通過百度入口搜索大眾點評網(wǎng)并進入證據(jù)1 中顯示網(wǎng)頁。

專利權(quán)人雖然不承認證據(jù)1 中圖片與更新時間的對應(yīng)關(guān)系的真實性，但是專利權(quán)人也并未提供反證證明其觀點。專利權(quán)人僅論述了涉案專利涉及專利侵權(quán)訴訟，大眾點評網(wǎng)站評價的真實更新時間已由上海第二中級人民法院進行查實。

請求人認為證據(jù)5 能證明評價的更新時間即為評價圖片的發(fā)布時間，并當(dāng)庭向合議組演示了在大眾點評網(wǎng)上發(fā)布帶圖評價后，對圖片進行修改的過程，該過程顯示在大眾點評網(wǎng)上發(fā)布圖片后，網(wǎng)頁上會顯示圖片的發(fā)布時間；當(dāng)對該圖片進行修改后，網(wǎng)頁相應(yīng)會顯示更新時間。

關(guān)于證據(jù)5，合議組認為：大眾點評網(wǎng)是國內(nèi)較為知名的消費信息平臺，其內(nèi)容是向公眾公開的，上傳者本人可以對所上傳的文字或圖片進行修改和更新，每次修改后，修改/更新操作及其時間均會在網(wǎng)站上進行公開顯示。

同時基于沒有其他相反證據(jù)的前提下，合議組認可了證據(jù)5 中評價更新時間與產(chǎn)品圖片的對應(yīng)關(guān)系，并最終以證據(jù)5 中公開的產(chǎn)品作為對比設(shè)計，與涉案專利進行了比對，得出涉案專利不符合《專利法》第23 條第2 款，應(yīng)予全部無效的結(jié)論。

案情啟示：證據(jù)5 的來源客觀性雖然受到了專利權(quán)人的質(zhì)疑，但請求人采用當(dāng)庭演示的方式，直觀的演示了該網(wǎng)站評價圖片的修改規(guī)則，向合議組證明了圖片公布時間與圖片的唯一對應(yīng)關(guān)系，彌補了證據(jù)5本身存在的瑕疵，從而形成了完整的證據(jù)鏈。

通過補強證據(jù)，彌補證據(jù)瑕疵，網(wǎng)購評價、網(wǎng)頁銷售圖片等可被修改的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，同樣可以作為無效宣告程序中的定案證據(jù)。

五、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)運用及思考

證據(jù)真實性的判斷并不是簡單的“真”“假”二元判斷，而是一個不斷通過其他證據(jù)材料加以證實的過程⑥Anderson T,Schum D,Twining W .Analysis of Evidence || Evidence and inference:some food for thought[J].2005,10.1017/CBO9780511610585(1):1-45.。

以案例1 中證據(jù)1.3～1.4 為例進行分析，在今后的實務(wù)操作中，筆者認為可以通過提供輔助證據(jù)來補全證據(jù)1.3～1.4 的瑕疵。比如通過網(wǎng)絡(luò)平臺獲取證據(jù)1.4 鏈接對應(yīng)產(chǎn)品的修改記錄，從而證明證據(jù)1.4鏈接公開的產(chǎn)品并沒有被修改過。同樣地，通過調(diào)取證據(jù)1.3 鏈接對應(yīng)產(chǎn)品在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中的修改記錄，以證明證據(jù)1.3 中產(chǎn)品信息并未被修改過。同時在專利權(quán)人無法提供證據(jù)1.3～1.4 補全證據(jù)的情況下，證據(jù)1.3～1.4 也可以進一步印證涉案專利在申請日以前已經(jīng)廣泛銷售，從而加強證據(jù)1.1～1.4 整體證明力。

另外，從證據(jù)補強的角度來看，在案例1 中，證據(jù)1～4 中產(chǎn)品外觀均相同，且證據(jù)1.1～1.2 為公開時間均早于證據(jù)1.3～1.4 評價時間的專利文獻，證據(jù)1.1～1.2 也側(cè)面印證了證據(jù)1.3～1.4 評價時間與產(chǎn)品圖片對應(yīng)關(guān)系的真實性。

六、結(jié) 語

外觀設(shè)計無效程序中，網(wǎng)絡(luò)銷售、網(wǎng)絡(luò)公開證據(jù)被越來越多的運用。由于網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)布的便捷性，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)證據(jù)極易在發(fā)布后被修改，本文中結(jié)合具體案例1～2 就此類證據(jù)的證明力、可修改類網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的瑕疵補全方法進行了分析探討，對此類證據(jù)在實務(wù)中的應(yīng)用方式提出一些建議。