金 玉 吳 敏

（安徽財經大學法學院，安徽 蚌埠 233030）

2005年，河北邯鄲市的李友燦巨額貪污案引起河北省委省政府的高度重視，在這一案件的促使下，河北省委省政府決定在河北省邯鄲市首次實行權力清查，開啟了我國權力清單制度的先河，我國首份市長權力清單出臺。十八屆三中全會后，推行權力清單制度更是成為我國全面深化行政體制改革的重要內容，近年來，全國各省份都相繼創(chuàng)建了權力清單的公布平臺，例如，在安徽省人民政府的官網政務公開欄下就有省級政府權力清單一項，公開了安徽省人民政府行政權力清單目錄、職權清理與調整情況、公共服務和中介服務清單等事項，足見，當今國家行政機關對權力清單制度的重視程度。

一、權力清單制度的內涵界定及其法理依據

（一）權力清單制度的內涵界定

權力清單與權力清單制度的內涵不同。權力清單有廣義與狹義之分。狹義的權力清單，僅指有權的主體，根據法律規(guī)范或政策，將行政權進行規(guī)整，明確行政權主體行使權力的依據、數量、類型等，通過條理清晰的目錄清單對社會公眾公布。廣義的權力清單是指有權力的主體根據一定的分類標準，將掌握行政權力的各級政府及其職能部門的各項公共權力進行全面整理、統(tǒng)計，形成條理清晰明確的權力體系，用清單的形式向社會公布，主動接受社會公眾監(jiān)督。既規(guī)定“法無授權不可為”，在法定的行政權力之外，行政機關不可以對公眾主張公權力，如權力清單，又規(guī)定“法定職責必須為”，如果該作為而不作或超越職權、濫用職權，就應承擔法律責任，如責任清單。同時還規(guī)定“法無禁止即可為”，劃清政府與市場界限，如負面清單。政府還應為行政相對人提供滿意的服務，如服務清單。

權力清單制度是為了規(guī)范行政權，厘定政府、市場與社會的邊界，為行政相對人提供清晰明了的行政主體行使行政權的依據、類型、數量以及責任承擔等的目錄清單的理論、原則、規(guī)范的總合。權力清單制度包含：權力清單、責任清單、負面清單、服務清單等多項規(guī)整、公布行政主體行使行政權運行狀況的制度。

（二）權力清單制度的法理依據

法理依據是在行使某項權力時所依據的法律理論，是對形成全部或部分法律的指導思想與基本精神的闡釋，在一定意義上具有法的淵源的價值。權力清單制度正處于發(fā)展的階段，法律規(guī)定再詳盡，也不可能把錯綜復雜的社會現象無一遺漏的表現出來，對于法律規(guī)定不足以解釋法律關系時，法理依據可以彌補法律規(guī)范的漏洞。在實踐中，權力清單如果缺乏相關的理論指導，很容易發(fā)生制度變形、規(guī)則走樣，所以應當對權力清單制度進行正本清源，從法理上對其進行研究，使其回歸到法律規(guī)范中運行。關于權力清單制度的法理依據主要體現在以下幾個方面：

1．權力制約與監(jiān)督理論

權力有三大屬性：公權、私權和共權，分別對應政府、市場和社會，三者只有互相監(jiān)督和制約才能夠使社會發(fā)展處于平穩(wěn)的狀態(tài)?，F實中，“權力”二字往往與強制、服從等字眼相聯系，給人一種壓迫性的力量。近年來社會上的貪腐現象頻繁發(fā)生，也從側面映襯出了權力帶給人的貪婪以及自我膨脹，越有權力的人越容易濫用權力。博登海默也曾經說過：“在法律統(tǒng)治的地方，權力的自由行使受到了規(guī)則的阻礙，這些規(guī)則使掌權者受到一定行為方式的約束。”所以，權力行使的自由如果不受到一定程度的限制和監(jiān)督，極易導致權力的濫用，“一切有權力的人都容易濫用權力是萬古不變的一條經驗?！币虼?，要對權力進行制約和監(jiān)督，而對權力進行制約和監(jiān)督則需要有合理的制度設計。權力清單制度主要著眼于制約行政權力，使行政主體主動接受社會公眾監(jiān)督。這一制度的設計正契合了權力應被監(jiān)督的本質，成為權力制約與監(jiān)督的有力工具。將行政權力關進“清單”的“籠子”里，政府不能僭越自己的權力，這也是很好的對權力進行了制約。

2．權力有限理論

十八屆三中全會以來，一些地方政府相繼公布了權力清單，在公布的政府以及各職能部門清單中，大部分都建立了較詳細的行政職權目錄，甚至有的還建立了行政權力數據庫。從這些目錄以及數據庫的內容上可以看出，我國對于權力清單界定是通過列舉來實現的，除了更方便相對人查詢外，更重要的是意在說明我國行政權力的有限性。

從我國實行的人民代表大會制度中可以明顯的看出，我國行政機關的職權法定，由有立法權的機關行使立法權，法律明確規(guī)定行政機關的職權。行政權的有限性表明，政府只能在職權范圍內行使公權力，由此厘定了政府權力邊界，政府權力有限，責任也有限。因此，政府不應再承擔本該由自然人、法人、社會組織承擔的責任，權力清單劃清了政府、市場、社會組織活動的界限。權力清單即是對我國行政機關職權的明細化，以清單的形式將行政機關的職權予以具體展示，同時也使相對人明確政府的職權、職責以及自身的社會主體地位，消除相對人對政府依賴以及認為政府無所不能、無所不包的觀念。

3．人民主權的憲法原則

憲法是人民的權利保障書。不管是資本主義國家的憲法還是社會主義國家的憲法都是如此。洛克認為，“政權的一切和平的起源都是基于人民的同意的”，即政府的一切權力來源于人民。我國的人民代表大會制度的設計也體現了主權在民的思想，“人民主權原則”也是我國憲法的基本原則。人民主權原則的內涵是，國家和政府的一切權力都來源于和最終屬于人民，并且這種來源是國家和政府權力的正當性與合法化依據和前提。權力清單是對以往所有的法定權力的歸納和總結，應體現和代表人民的意志。而國家和政府權力的合法化依據和前提是有憲法的授權，憲法的權力來自人民，憲法規(guī)定法律由人民制定，政府執(zhí)行法律，這種政權組織形式是實現人民主權原則的最佳途徑。所以，權力清單制度的設計有其正當性與合憲性。

4．法律優(yōu)先和法律保留原則

法律優(yōu)先原則是指以法律形式出現的國家意志依法優(yōu)先于所有以其他形式表達的國家意志。

法律優(yōu)先實質上強調的是法律的位階體系，要求低位階法律規(guī)范的制定必須以高位階法律為依據，簡單來講就是指不得與上位法相沖突。這一原則經過我國學者的進一步闡釋，得出了“根據法律原則”和“不相抵觸”兩個原則。權力清單制度不是以從無到有的創(chuàng)設性行為為主，而大部分是對已有權力進行總結，這種總結行為不得突破上位法的限制。因此，在制定權力清單時就必須遵照法律優(yōu)先原則，始終不得與上位法相抵觸。

權力清單編制過程中，除了遵循“法律優(yōu)先原則”外，還應當遵循“法律保留原則”，根據法律保留原則，行政機關只有在取得法律授權的情況下才能實施相應的行為。該原則的要求比法律優(yōu)先原則嚴格。在行政行為沒有法律依據時，法律優(yōu)先原則并不禁止行政行為，但法律保留原則則排除任何行政活動。一般以“依照法律”“根據法律”等形式出現在我國的法律中。我國《立法法》第八條對法律保留的事項做出了明確的規(guī)定，在清單制定過程中必須嚴格按照法律保留的規(guī)定，不得與這些強制性的規(guī)定相沖突。

二、權力清單制度存在的現實問題

（一）權力清單制定主體錯位

權力清單制度的實行初衷是為了限制政府權力，接受人民監(jiān)督，將政府權力設定邊界，從而實現人民主權，保護公民權利。從法理分析，有權開出權力清單的，不應是政府及其職能部門，應該是代表人民意志的機關——各級人民代表大會。但當下各級政府的權力清單都是由政府自己梳理、總結，而不是貫徹執(zhí)行憲法中的國家的一切權力屬于人民，由人民代表大會來劃定政府權力的邊界，制定權力清單。這在很大程度上使政府處于“自己成為自己案件的法官”，導致政府“自我認定”“自我裁量”。在這種情況下，權力清單中所包含的權力完全掌握在政府手中，政府在歸納權力過程中，出于對當地經濟發(fā)展的需要，很容易出現選擇性羅列清單內容的現象。

（二）權力清單制定依據缺位

通過梳理權力清單的規(guī)范性文件發(fā)現，到目前為止，我國的權力清單制度的制定行為無明確的法律依據。權力清單制定的依據大多數都是以“通知”的形式出現的規(guī)范性文件，對于權力清單中的一些最基本的問題沒有明確規(guī)定，這在很大程度上導致權力清單的內容不統(tǒng)一，甚至存在違反上位法的規(guī)定的情形。第一，權力清單的性質不明確致使其效力模糊。對于權力清單是政府一般性的法律文件整理的資料匯編，還是具有法律效力規(guī)范性文件，并沒有明確性的規(guī)定。第二，編制權力清單的主體不確定。權力清單在具體的實施過程，有哪個機關統(tǒng)籌沒有統(tǒng)一規(guī)定，有的地方由政府法制辦，有的地方由發(fā)改委，有的地方由編辦等統(tǒng)籌。不同的統(tǒng)籌主體，由于對權力清單的認識、立場、角度不同，其清單編制的結果也不同。第三，權力清單的內容與分類標準不統(tǒng)一。如在權力類型的歸納上各不相同，從浙江、安徽、江蘇、廣東四省公布的情況來看，浙江將非行政許可審批包含在內，安徽將行政規(guī)劃包含在內，江蘇將行政征用包含在內，廣東將行政檢查包含在內，四省的不同之處顯而易見。

（三）權力清單的編制程序不規(guī)范

合理的程序設計是一種制度得以良好實行的首要條件，也是制度得以落到實處的前提條件。但是，權力清單的編制由哪個主體啟動，運行過程出現問題如何解決，當上位法變動或客觀情況發(fā)生變化，權力清單如何應對，全國沒有統(tǒng)一程序法規(guī)定。

不僅如此，權力清單的編制還缺乏社會公眾的參與。公眾參與可以在一定程度上保證權力清單制度的民主性、正當性、科學性，更有利于公眾對權力清單的接受與監(jiān)督。封閉式的權力清單的制定容易導致“權力專斷”。

（四）事中、事后監(jiān)管機制不健全

在權力清單編制過程中，按照依法行政與法治政府的建設要求，大量的行政審批權力要取消下放，但有權主體在制定清單時，往往將權力大責任小的行政事務或者是權力掌握在自己手中，而對于權力小、責任大的事務或一些義務和責任一起下放，當起“甩手掌柜”，對于行政權的監(jiān)督完全依賴于事中和事后的監(jiān)管。但在權力清單實施過程中，事中和事后監(jiān)管又缺乏相應的體制機制保障。如，有些部門“重權力下放，輕權力監(jiān)管”，忽視對權力下放后的指導和監(jiān)督，因此導致對下放的行政權監(jiān)管不力的局面。而且權力越往下放，低層級別的監(jiān)管機制越不完善，現有的監(jiān)管體制，難以滿足權力下放后的現實要求。

三、權力清單制度的發(fā)展路徑

（一）厘定權力清單制定的主體

權力清單的編制者即權力清單的法理主體，只有有權機關編制的權力清單才能構成權力清單的主體生效要件。那么，誰是權力清單的制定主體就成為權力清單制定中的重要問題。結合我國行政部門層級不同的情況，應當分別設立相應的編制主體。首先，對于省、自治區(qū)、直轄市的地方政府及其職能部門的權力清單，應由省級人大及其常務委員會作為權力清單的編制主體，具體的工作另行分配到省政府及其職能部門來進行。其次，對于設區(qū)的市、經濟特區(qū)等權力清單的編制應由市級人大及其常委會作為編制主體，具體工作另行分配給設區(qū)的市、經濟特區(qū)政府及其職能部門。并建立上下聯動機制，逐層上報，由省人大進行審核批準，最后由各地方人大及政府對省人大批準的權力清單進行公布，并由地方政府予以實施。

（二）設計動態(tài)的權力運行程序

法定程序是法律文件獲得法律效力的重要條件，也是法律制度得以有力實施的前提和保障。權力清單制度的推行需要建立一套嚴格的法律程序。從當前我國權力清單制度的運行發(fā)展來看，制定一套完善的權力清單編制程序迫在眉睫。由于權力清單的編制主體、編制權限的多樣化，可以設計多層次、循環(huán)式的編制運行程序。權力清單的具體運行程序應包括：啟動、清理、批準、公布、實施、修改與廢止。在權力清單程序中，“清理”以及“修改與廢止”程序處于重要地位。因為，權力清單一經制定，在很長一段時間內處于穩(wěn)定不更新的狀態(tài)，但當國家法律規(guī)范修改、國家政策或客觀情勢變化時，權力清單如不能及時作出回應，就會造成權力清單的滯后。所以，各級地方政府應根據國家法律以及政策、情勢變化，及時對本級的權力清單進行清理、調整、修改，修改后的權力清單應逐級上報權力機關批準，以形成多層次、循環(huán)式的動態(tài)權力清單運行模式。

（三）完善相關法律制度

1．制定權力清單依據的法律、法規(guī)

權力清單是規(guī)范行政主體用權開的清單，如何規(guī)范行政權，如何提高權力清單的執(zhí)行力，就必須要有相關法律的保障。行政權在權力體系中屬于需要重點規(guī)制的權力，行政權能否有效的約束，關系到我國整個權力體系的公正、廉潔、高效，所以為保證權力清單的合法性和有效性，制定一部專門的法律確有必要。為此，建議國務院盡快出臺規(guī)范權力清單實施的法規(guī)，為法律的出臺做好前期的準備工作。該法規(guī)應明確規(guī)定權力清單的性質、編制程序及行使主體、行政權責、效力，同時還要明確權力清單的權限、行使程序以及相應的監(jiān)督和懲處措施，以改善目前權力清單實施，無明確的法律、法規(guī)依據，全國不統(tǒng)一，使法律權威降低等狀況。

2．使權力清單制度與現有的相關法律相銜接

首先，在修改后的《政府信息公開條例》中，沒有將權力清單列入政府必須公開的信息范圍內，但權力清單制度可以根據政府信息公開的原則對權力清單制定過程與結果公開。權力清單制定結果是制定出的權力清單目錄，制定過程是指權力清單由誰制定、為什么制定、如何制定。過程公開既有利于行政相對人了解權力清單目錄制定過程以便于監(jiān)督，也為執(zhí)行者的行政行為提供合理行政的依據。其次，在對現行的行政復議法與行政訴訟法修改時，明確將行政主體推進權力清單制度實施的活動納入行政復議與行政訴訟的受案范圍。如此，既有利于相對人權利保護，也有利于對行政權的監(jiān)督。第三，將權力清單所涉及到的法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件，都盡可能的使之有效銜接，為權力清單的實施提供全方位的法律制度保障。

（四）強化權力監(jiān)督制度，將權力清單、責任清單與負面清單有機結合

任何制度的發(fā)展成長都離不開監(jiān)督這一手段的有力支持。在實施權力清單制度的過程中，對權力的監(jiān)督需要進一步加強制度建構，構建一套權力問責機制，將權力清單、責任清單與負面清單有機結合。針對權力清單制度中缺乏事前、事中與事后監(jiān)督這一弊端，建議：第一，在制定權力清單法律規(guī)范時，明確公眾參與程序。在保障公眾知情權的前提下，公眾對權力清單的監(jiān)督權才能實現。第二，加強行政系統(tǒng)內部監(jiān)督制度完善。上級行政機關要切實加強對下級行政機關實施權力清單制度的監(jiān)督，及時糾正下級行政機關的違法與不當的行政行為，保障行政監(jiān)察部門監(jiān)督權的有效行使。第三，完善人大監(jiān)督機制。將權力清單納入人民代表大會及其委員會的監(jiān)督范圍之內，并建立相關的具體監(jiān)督措施。加強事前、事中與事后的監(jiān)督，建立責任追責機制，將權力清單、責任清單與負面清單相結合，使權力使用者敬畏權力，牢記權力只能為公不能為自身謀私利。

總之，在國家全面推行政府治理能力、治理水平、治理體系現代化的過程中，權力清單制度的發(fā)展仍然需要一個過程。我們還要認真的分析權力清單制度的法理依據，使權力清單制度在實施中站穩(wěn)腳跟，并且客觀的分析出權力清單制度在實踐中所遇到的各種問題，力求提出解決問題的方法并付諸實踐，使權力清單制度能真正發(fā)揮權為民所用與限制行政權的目的。