劉 貝

近年來，由于勞務(wù)派遣的機(jī)動性和靈活性，因此很多企業(yè)都采用了這種用工方式，但是，當(dāng)前法律法規(guī)的漏洞導(dǎo)致在勞務(wù)派遣過程中經(jīng)常出現(xiàn)糾紛，同工同酬問題更是矛盾的聚焦點(diǎn)。我國勞動法明確了同工同酬的基本原則，其合理性和合法性顯而易見，但在實(shí)踐操作中，對于該基本原則的貫徹仍然不足。調(diào)查顯示，勞務(wù)派遣員工在養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)上的繳納概率分別是66.5%、72.1%、63.2%、80.4%。除了失業(yè)保險(xiǎn)，其他險(xiǎn)種的繳納率都低于正式員工。部分勞務(wù)派遣員工甚至都無法正常享受社會保險(xiǎn)，一些勞務(wù)派遣公司鉆地方制度的空子，更加加劇了同工不同酬的情況。

一、同工同酬的概念和重要性

(一)同工同酬的概念

同工同酬是我國勞動法的基本原則，是我國勞動法對于工資分配的重要規(guī)定，也是勞動者平等的體現(xiàn)，勞動者在勞動中提供了相同的工作量，就能夠獲取同樣的勞動報(bào)酬。同工同酬問題涉及以多個(gè)方面，如不同性別員工同工同酬、正式員工與合同員工同工同酬、編制內(nèi)員工與非在編員工同工同酬等，勞務(wù)派遣員工付出與正式職工相同的勞動時(shí)間和同等質(zhì)量勞動，取得了一樣的工作成績，就能夠得到相同的勞動報(bào)酬。這里的勞動報(bào)酬包括基本工資以及獎金和福利等。同工同酬體現(xiàn)了公平勞動的基本原則，我國《勞動合同法》第六十三條規(guī)定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利?！?/p>

(二)同工同酬的重要性

勞務(wù)派遣員工與合同工存在一定區(qū)別，勞務(wù)派遣員工通常需要承擔(dān)一些臨時(shí)性的工作，有時(shí)也作為正式員工的補(bǔ)充和輔助，但當(dāng)前來看，很多單位將勞動派遣工當(dāng)作正式員工使用，令其承擔(dān)與正式員工相同的工作，并要求其取得與正式員工相同的工作績效。這主要是由于勞動派遣員工通常工資待遇偏低，用人單位出于節(jié)約成本考慮，喜歡聘用勞務(wù)派遣員工。

在很多實(shí)行勞務(wù)派遣制度的單位，勞務(wù)派遣員工的待遇通常偏低，同工不同酬情況普遍，這種現(xiàn)象與我國《勞動合同法》的要求相悖，也侵犯了勞務(wù)派遣員工的合法權(quán)益。同樣，大量存在的勞務(wù)派遣員工也給當(dāng)前我國的勞動制度帶來了沖擊和挑戰(zhàn)，這種現(xiàn)象如果繼續(xù)下去，必然不利于我國和諧社會勞動關(guān)系的建立，甚至影響社會穩(wěn)定，因此，有必要針對勞務(wù)派遣中同工同酬的問題進(jìn)行研究，用完善的法律制度解決相關(guān)問題，從而保障勞務(wù)派遣員工的切身利益，進(jìn)一步構(gòu)建社會主義和諧社會。

二、我國勞務(wù)派遣中同工同酬實(shí)施面臨的法律問題

(一)對“同工同酬”缺乏明確定位

對于法律規(guī)定來講，清晰無歧義的定義，對于概念的界定明確是法律得以順利實(shí)施的重要保障。雖然從立法實(shí)踐看，為了體現(xiàn)法律的普適性，各國在進(jìn)行立法時(shí)，通常會采用一些模糊性語言進(jìn)行表述，但這些模糊性表述的前提是涉及的法律事實(shí)無法明確。如果在具體法律實(shí)踐中缺乏明確細(xì)致的范圍界定，就會為該法律內(nèi)容的運(yùn)用設(shè)置人為障礙。通過對我國以及域外國家的“同工同酬”概念進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)大多數(shù)國家并未作出明確定位?！秳趧雍贤ㄐ拚浮?以下簡稱《修正案》)針對“同工同酬”問題仍然缺乏詳細(xì)的立法解釋；除此之外，后續(xù)出臺的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)也并未對“同工同酬”問題進(jìn)行明確闡釋，基本只是照抄修正案內(nèi)容，這樣的立法現(xiàn)狀就給“同工同酬”的適用帶來了隱患。雖然《修正案》中規(guī)定將“崗位”因素作為“同工同酬”中相同工作的界定標(biāo)準(zhǔn)，并且具體區(qū)分了單位內(nèi)部同類崗位的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但在實(shí)踐中的運(yùn)用仍然存在很大問題。例如，廣州市的勞務(wù)派遣用工企業(yè)，它們口中的“同酬”只是基本工資相同，而年終獎金、福利津貼等，勞務(wù)派遣員工仍然遠(yuǎn)低于正式員工；對于與正式工相同或者相似的工作內(nèi)容，設(shè)置不同崗位，實(shí)施不同薪酬制度。因此，我國法律亟待對“同工”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化。同理，“同酬”概念的理解和延伸也有很多，《暫行規(guī)定》等并未對其明確化，這樣造成“同酬”的適用在實(shí)踐中存在很多問題。

當(dāng)然，從立法層面看，針對“同工同酬”進(jìn)行準(zhǔn)確界定存在一定困難。因?yàn)椤巴ぁ焙汀巴辍北旧砭途哂胸S富的含義，從不同的角度理解，參照不同的判斷方法，就會對其所表達(dá)的內(nèi)容產(chǎn)生迥然不同的理解。因此，相關(guān)立法人員必須基于勞務(wù)派遣制度所彰顯的價(jià)值目標(biāo)著手，在勞務(wù)派遣實(shí)踐中對現(xiàn)有規(guī)定進(jìn)行明確和完善。無論立法者采取何種立法技術(shù)，以下問題都是當(dāng)前司法實(shí)踐中容易困惑的地方，必須從立法層面給予明確：第一，“同工”的判定標(biāo)準(zhǔn)；第二，“同酬”的具體范圍；第三，《修正案》中“相似或相近崗位”的判定標(biāo)準(zhǔn)。

(二)義務(wù)設(shè)定不明導(dǎo)致推諉

《修正案》中關(guān)于“同工同酬”的立法原意是為了保障在勞務(wù)派遣中工人階級的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)其“同工同酬權(quán)”，維護(hù)弱勢方的合法權(quán)益。由此，我們能夠確定，在勞務(wù)派遣中，工人是權(quán)利主體，而勞務(wù)派遣單位以及用人單位是義務(wù)主體，因此，針對勞務(wù)派遣單位和用人單位進(jìn)行明確義務(wù)規(guī)定是“同工同酬”原則得以落實(shí)的重要保障。從《修正案》和《暫行規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定來看，其設(shè)計(jì)義務(wù)主體義務(wù)內(nèi)容的法條屈指可數(shù)，單從數(shù)量分析，立法對于義務(wù)主體的義務(wù)規(guī)定非常少；從法律規(guī)定的具體內(nèi)容看，大多數(shù)都屬于原則性規(guī)定。這樣的立法現(xiàn)狀必然造成“同工同酬”的實(shí)踐困境。以公積金的繳納情況為例，《修正案》第六十二條與《暫行規(guī)定》第九條規(guī)定用工單位負(fù)有支付勞務(wù)派遣員工與工作崗位相關(guān)的福利待遇的義務(wù)，由此可以推測用工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繳納勞務(wù)派遣者公積金的義務(wù)，而《暫行規(guī)定》第八條又規(guī)定勞務(wù)派遣單位有支付勞務(wù)派遣員工勞動報(bào)酬的相關(guān)義務(wù)。從上述規(guī)定可以認(rèn)定，勞務(wù)派遣單位為公積金繳納的義務(wù)主體。立法上對于義務(wù)單位的設(shè)定不清，容易導(dǎo)致司法實(shí)踐中勞務(wù)派遣單位與用人單位相互推諉的情況。

立法上對于“同工同酬”義務(wù)主體的義務(wù)內(nèi)容規(guī)定不明確也是當(dāng)前司法實(shí)踐中的法律障礙。《修正案》和《暫行規(guī)定》對于勞務(wù)派遣單位和用人單位這兩個(gè)義務(wù)主體的具體義務(wù)內(nèi)容并未細(xì)化，在勞務(wù)派遣協(xié)議履行時(shí)期，雖然對于具體的義務(wù)內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定，但相關(guān)規(guī)定仍然不詳細(xì)，不夠明確。立法上對于具體內(nèi)容規(guī)定的粗漏，給司法實(shí)踐中義務(wù)履行帶來了障礙。例如，某國有企業(yè)在2017年依照《暫行規(guī)定》第八條的內(nèi)容履行了為勞務(wù)派遣員工繳納社會保險(xiǎn)的義務(wù)，但從義務(wù)的具體履行情況來看，與正式員工相比，勞務(wù)派遣員工的社保費(fèi)用繳納要低很多。出現(xiàn)上述情況的根源正是立法上存在漏洞，雖然立法對相關(guān)義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定，但對義務(wù)的具體內(nèi)容，如社保費(fèi)金額的繳納、社保費(fèi)用繳納的地區(qū)等都未明確規(guī)定，從而給用人單位提供了規(guī)避空間。

(三)監(jiān)督機(jī)制欠缺

參照《修正案》第六章“監(jiān)督檢查”部分的內(nèi)容，其針對監(jiān)督的具體實(shí)施機(jī)制進(jìn)行了初步建構(gòu)，但受制于法律規(guī)范特性，其監(jiān)督條款的設(shè)置絕大多數(shù)都是原則性內(nèi)容，并沒有涉及具體的監(jiān)督辦法。由此可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前我國勞動法語境下的監(jiān)督機(jī)制仍然欠缺。此外，參照上述監(jiān)督條款的具體內(nèi)容，其中能夠被用于“同工同酬”的規(guī)定更是稀少。立法上針對“同工同酬”的適用缺乏監(jiān)督規(guī)范，由此勞務(wù)派遣中“同工同酬”適用的各類問題便有其必然性。監(jiān)督機(jī)制的缺失導(dǎo)致當(dāng)前對于“同工同酬”成效的監(jiān)督缺位，這也是當(dāng)前“同工同酬”實(shí)施中的又一法律問題[1]。具體而言，包括以下方面。

1.監(jiān)督主體的不明確造成監(jiān)督缺位

前文提到，針對“同工同酬”的監(jiān)督，實(shí)踐中只能依靠勞動法語境下的監(jiān)督機(jī)制。勞務(wù)派遣的主要監(jiān)督主體應(yīng)當(dāng)為各地的勞動行政部門，而根據(jù)《修正法》第七十八條的規(guī)定，工會也被納入了勞務(wù)派遣的主體監(jiān)督范圍。但對于該規(guī)定是否能夠用于“同工同酬”的認(rèn)定，仍然存在一定疑惑。工會作為監(jiān)督主體的話，其主要監(jiān)督用人單位的相關(guān)合同履行狀況，由于勞務(wù)派遣自身的特殊性質(zhì)，使得雇傭與使用分離，那勞動單位的監(jiān)督主體就包括勞務(wù)派遣單位和用人單位，而用人單位是支付勞務(wù)派遣員工相關(guān)報(bào)酬的最終主體，因此，在“同工同酬”的監(jiān)督中，工會是否能夠承擔(dān)監(jiān)督責(zé)任，并沒有相關(guān)立法明確規(guī)定。《修正案》中相關(guān)規(guī)定的不明確，使得在“同工同酬”司法實(shí)踐中工會的監(jiān)督地位缺失。

2.監(jiān)督范圍不明確導(dǎo)致監(jiān)督缺位

立法上對于勞務(wù)派遣中“同工同酬”的監(jiān)督范圍并未進(jìn)行明確規(guī)定，只是在七十四條的規(guī)定中略有涉及，這種規(guī)定不詳?shù)那闆r，是我國當(dāng)前“同工同酬”實(shí)施過程中監(jiān)督缺位現(xiàn)象的又一重要影響因素。這就會造成司法實(shí)踐中出現(xiàn)下述問題：第一，監(jiān)督力度較小，實(shí)踐中履行監(jiān)督義務(wù)的積極性差；第二，監(jiān)督層次不高，當(dāng)前我國對于“同工同酬”的監(jiān)督仍然停留在較低層面，這就會造成正式員工與勞務(wù)派遣員工的待遇差別。

3.缺乏相應(yīng)的監(jiān)督程序規(guī)定

我國當(dāng)前立法對于勞務(wù)派遣中“同工同酬”的實(shí)施缺乏具體的程序性規(guī)定，只是進(jìn)行了原則性說明，缺乏可操作性。立法上相關(guān)具體的監(jiān)督程序和監(jiān)督措施的欠缺，造成司法實(shí)踐中對于勞務(wù)派遣“同工同酬”的監(jiān)督主體主要是人力和社會保障部門，對于“同工同酬”的鑒定也只停留在書面報(bào)告上。監(jiān)督程序的缺失，監(jiān)督的形式化，給了勞務(wù)派遣公司和用人單位法律空檔。例如，某公司將勞務(wù)派遣員工集中到基層崗位，且該崗位僅安排勞務(wù)派遣人員，不安排任何正式員工，這就造成“同工”前提的缺失，“同酬”也就無法實(shí)現(xiàn)，這就是實(shí)踐中相關(guān)監(jiān)督程序規(guī)定缺位帶來的不良影響[2]。

(四)法律責(zé)任不明確導(dǎo)致問責(zé)難

法律責(zé)任是法律最重要的組成要素之一，也是保證某項(xiàng)法律規(guī)定順利實(shí)施的前提。同樣，在勞務(wù)派遣“同工同酬”的實(shí)施過程中，立法上明確其法律責(zé)任也是該制度實(shí)施的重要前提。參照我國當(dāng)前的法律規(guī)定，關(guān)于“同工同酬”的法律責(zé)任規(guī)定很少。只有《修正案》第九十二條第二款涉及了上述內(nèi)容，從九十二條第二款的規(guī)定可知：第一，勞務(wù)派遣中“同工同酬”的責(zé)任主體是勞務(wù)派遣公司和用人單位；第二，立法上更偏向勞務(wù)派遣單位的責(zé)任；第三，責(zé)任承擔(dān)方式主要為行政責(zé)任，但具體的細(xì)致規(guī)定欠缺，導(dǎo)致司法實(shí)踐中的適用困難?！缎拚浮分袨榱吮Ｕ蟿趧?wù)派遣員工的合法權(quán)利，單獨(dú)設(shè)置了連帶責(zé)任，這樣的規(guī)定也是為了督促用人單位履行“同工同酬”義務(wù)，但是，連帶責(zé)任同樣可以分為一般連帶責(zé)任與補(bǔ)充連帶責(zé)任，在不同的連帶責(zé)任形式下，責(zé)任主體承擔(dān)責(zé)任的方式存在很大區(qū)別，而立法中針對上述內(nèi)容并未說明。

三、我國勞務(wù)派遣中同工同酬的立法對策

(一)明確界定“同工同酬”的內(nèi)涵

立法上對于“同工同酬”具體含義的界定不清晰，是阻礙“同工同酬”制度切實(shí)落實(shí)的主要障礙。法律的一致性是法律的內(nèi)在要求。因此，針對“勞務(wù)派遣”中同工同酬的界定，必須建立在當(dāng)前《修正案》規(guī)定的基礎(chǔ)上。因此，對于“同工”內(nèi)涵的界定，也需要建立在《修正案》的現(xiàn)有規(guī)定之上。由于“崗位”的內(nèi)涵十分豐富，因此在“同工”用崗位相同進(jìn)行初步界定后，還需要對這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化。在生活實(shí)踐中，依照不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，崗位可以有很多不同分類，依照其性質(zhì)可以分為職門、職組、職系；依照崗位工作的困難程度，可以進(jìn)行職級、職等的細(xì)致劃分。筆者看來，我國的崗位分類是以國家規(guī)定的職業(yè)分類為準(zhǔn)，但具體崗位設(shè)置方面，各單位仍然具有主導(dǎo)權(quán)。為了避免實(shí)踐中用工單位鉆制度的漏洞，增強(qiáng)“同工同酬”的可操作性，更好地保障勞動派遣員工的合法權(quán)益，在崗位的立法方面，不應(yīng)當(dāng)過于嚴(yán)格，否則容易被用工單位“合理規(guī)避”。對于“同工”的界定，應(yīng)當(dāng)采取橫向的分類方式，這樣的選擇出于下述原因：第一，如果采取縱橫結(jié)合的分類方式，則需要滿足崗位性質(zhì)、內(nèi)容等不同要求，這種選擇太過嚴(yán)格，不利于司法實(shí)踐；第二，如果選擇縱向分類方式，忽略具體的崗位性質(zhì)、內(nèi)容等，這顯然不符合“同工同酬”的基本要求；第三，選擇橫向分類的方式，以“相同崗位”為基礎(chǔ)，避免用工單位采用重新定崗等方式規(guī)避義務(wù)，符合當(dāng)前司法實(shí)踐要求。對于用工單位設(shè)置相同或相似崗位的問題，筆者看來，為了增強(qiáng)“同工同酬”的司法實(shí)踐性，順利實(shí)現(xiàn)立法目標(biāo)，更好地保障勞務(wù)派遣員工的基本權(quán)利，在立法上需要設(shè)置較為寬松的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；對于“相同崗位”界定，以職組作為準(zhǔn)則；對于“相近”崗位界定，以職門為準(zhǔn)則。

對于“同酬”的界定，則要堅(jiān)持“全部工資收入”準(zhǔn)則，該工資內(nèi)容包含員工全部的收入及福利事項(xiàng)，包括基本節(jié)日福利、崗位工資、加班補(bǔ)貼、話費(fèi)餐費(fèi)津貼以及其他項(xiàng)目補(bǔ)貼等。尤其對于下述種類福利，用人單位必須一視同仁：第一，法律規(guī)定的具有強(qiáng)制性的福利待遇，如社會保險(xiǎn)費(fèi)、獨(dú)生子女費(fèi)、防暑降溫費(fèi)等，必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定，提供給勞務(wù)派遣人員；第二，單位集體福利，如夏天的冷飲、員工的健康檢查、餐飲福利等，用人單位需要同樣提供勞務(wù)派遣人員。

(二)明確同工同酬義務(wù)主體的具體義務(wù)事項(xiàng)

確立勞務(wù)派遣公司作為第一義務(wù)主體，勞務(wù)派遣公司與勞動者簽訂用工協(xié)議，是我國勞動合同關(guān)系中規(guī)定的“唯一雇主”，勞務(wù)派遣單位需要承擔(dān)其法定義務(wù)，如支付勞務(wù)派遣人員的酬勞、為勞務(wù)派遣人員辦理社會保險(xiǎn)等，還需要履行相關(guān)默示義務(wù)，確保雙方信任關(guān)系等。從實(shí)踐方面看，將勞務(wù)派遣單位設(shè)置為第一義務(wù)主體符合“同工同酬”實(shí)踐的具體要求。在我國當(dāng)前勞務(wù)派遣形式下，勞務(wù)派遣員工處于弱勢地位，如果將用人單位規(guī)定為第一義務(wù)主體，勞務(wù)派遣者在維護(hù)合法權(quán)益時(shí)，需要與用人單位進(jìn)行談判。而生活實(shí)踐中，用工單位通常力量雄厚，個(gè)人很難與之抗衡。將勞務(wù)派遣單位設(shè)置為第一義務(wù)單位，則便于維護(hù)勞務(wù)派遣人員的合法權(quán)益，勞務(wù)派遣單位與用人單位相對均衡，具備更強(qiáng)話語權(quán)。

對于具體義務(wù)事項(xiàng)，在勞務(wù)派遣協(xié)議簽訂階段，需要嚴(yán)格依照《修正案》和《暫行規(guī)定》的內(nèi)容要求，依照“同工同酬”原則，對于派遣崗位的名稱、工作內(nèi)容以及明確的薪資待遇進(jìn)行明確說明，并要求被派遣人員實(shí)地調(diào)查，在協(xié)議中細(xì)化具體事項(xiàng)的不同標(biāo)準(zhǔn)。在勞務(wù)派遣協(xié)議的履行階段，勞務(wù)派遣單位需要及時(shí)提供相應(yīng)勞動報(bào)酬，不得拖欠或者拖延支付，監(jiān)督用人單位是否切實(shí)履行“同工同酬”義務(wù)，面對勞務(wù)派遣人員的質(zhì)疑必須履行調(diào)查義務(wù)，在勞務(wù)派遣人員的合法權(quán)益遭受侵害時(shí)，必須協(xié)助維權(quán)[3]。

(三)健全監(jiān)督機(jī)制

首先，明確監(jiān)督主體。監(jiān)督主體的確定要在勞動合同法的語境下，將勞動行政部門設(shè)置為“同工同酬”的監(jiān)督主體，實(shí)施監(jiān)督。將工會作為監(jiān)督補(bǔ)充。其次，明確監(jiān)督范圍，包括勞動報(bào)酬以及相關(guān)福利待遇情況等。最后，科學(xué)設(shè)置監(jiān)督程序。明確將勞動監(jiān)察程序設(shè)置為登記立案、現(xiàn)場取證、事項(xiàng)處理、下發(fā)處理決定書、送達(dá)五個(gè)步驟。