摘 要：基于粵港澳大灣區(qū)的強大綜合實力對海南自貿(mào)區(qū)形成的巨大輻射與影響，海南自貿(mào)區(qū)應抓住制度創(chuàng)新的改革機遇和大灣區(qū)營商環(huán)境立法建設的示范效應，借勢借力，打造法治化、國際化、便利化營商環(huán)境。通過兩地營商環(huán)境的立法依據(jù)、立法困境、立法形式比較，進而提出海南自貿(mào)區(qū)營商環(huán)境立法進路選擇。

關鍵詞：立法進路;立法選擇;海南自貿(mào)區(qū);粵港澳大灣區(qū)

2018年習近平總書記先后宣布海南全島建設自由貿(mào)易試驗區(qū)、加快粵港澳大灣區(qū)建設。這意味著海南要肩負起改革開放再出發(fā)、粵港澳大灣區(qū)要肩負起“一國兩制”新實踐的歷史使命，也意味著粵港澳瓊四地作為中國新時代新發(fā)展的大引擎，必須打破現(xiàn)有壁壘，加強合作，保持且必須保持緊密聯(lián)系?；诨浉郯拇鬄硡^(qū)的強大綜合實力對周邊區(qū)域的輻射與影響，海南自貿(mào)區(qū)建設如何抓住制度創(chuàng)新的改革機遇和大灣區(qū)營商環(huán)境立法建設的示范效應，借勢借力，在北有香港，南有新加坡等典型自貿(mào)區(qū)港的競爭叢林中，打造法治化、國際化、便利化營商環(huán)境，實現(xiàn)差異化發(fā)展，就顯得尤為重要與緊迫。其中營商環(huán)境立法進路的選擇研究就顯得十分關鍵。

一、立法進路背景：大灣區(qū)現(xiàn)象正在產(chǎn)生強大的勢能

1.大灣區(qū)現(xiàn)象的中國效應

世界大灣區(qū)“產(chǎn)業(yè)集聚，創(chuàng)新驅動、科技引領、高度發(fā)達”等特征對正在致力于高質(zhì)量高水平擴大對外開放的中國來講，無疑具有巨大的發(fā)展示范效應。自北向南的環(huán)渤海、黃河入?？?、長三角、杭州灣、珠三角都在躍躍欲試。根據(jù)成為世界大灣區(qū)所需要的軟、硬件，粵港澳大灣區(qū)在中國各大灣區(qū)中的比較優(yōu)勢和發(fā)展空間十分凸顯。一是經(jīng)濟總量大，經(jīng)濟勢能足。2017年，粵港澳大灣區(qū)經(jīng)濟總量為1.34萬億美元，經(jīng)濟增速為7.9%，已超過舊金山灣區(qū)，接近四大灣區(qū)之首紐約灣區(qū)的水平。二是開放的發(fā)展環(huán)境優(yōu)。這里有港澳自貿(mào)港，有中國創(chuàng)建最早的最具科技創(chuàng)新活力的深圳特區(qū)。三是具有優(yōu)質(zhì)的人力資源和源源不斷的創(chuàng)新活力?；浉郯挠胁簧俅髮W具有國際影響;最近國務院又批準，在東莞濱海灣新區(qū)設立一所高質(zhì)量、高水平的大灣區(qū)大學。四是港、澳、廣、深、佛、莞、中、珠、江、惠、肇11個城市的產(chǎn)業(yè)發(fā)展各有優(yōu)勢和特點。在未來的大灣區(qū)建設中，灣區(qū)意識會進一步凸顯特色化差異化發(fā)展。

2.粵港澳大灣區(qū)正在對海南自貿(mào)區(qū)產(chǎn)生巨大的勢能

2019年2月18日公布的《粵港澳大灣區(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要》，已確立“以粵港澳大灣區(qū)為龍頭，以珠江——西江經(jīng)濟帶為腹地，帶動中南、西南地區(qū)發(fā)展，輻射東南亞、南亞的重要經(jīng)濟支撐帶”的建設目標。期望在中國南方創(chuàng)建一個世界級城市群。伴隨眾多媒體爭相報道，“大灣區(qū)熱”不斷升溫?；浉郯拇鬄硡^(qū)的扇面輻射與持續(xù)做功，必然會對處于該區(qū)域系統(tǒng)的海南自貿(mào)區(qū)產(chǎn)生勢能。目前粵港澳大灣區(qū)對海南自貿(mào)區(qū)不僅已生成強大的勢能，而且由于粵港澳大灣區(qū)本身巨大的經(jīng)濟總量，還會使動能持續(xù)增強。

二、立法進路依據(jù)：兼顧經(jīng)濟基礎與立法習慣制度

1.立法的經(jīng)濟考慮

立法屬于上層建筑范疇，而上層建筑是不能離開經(jīng)濟基礎的，因此海南自貿(mào)區(qū)的立法必須立足海南經(jīng)濟建設發(fā)展需要?；浉郯拇鬄硡^(qū)的立法實踐證明，回應經(jīng)濟發(fā)展的立法行為，有利于打破三地貿(mào)易壁壘，讓生產(chǎn)要素自由流動，促進區(qū)內(nèi)各個行業(yè)或領域良性運行，加快區(qū)內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展步伐，“形成經(jīng)濟共同體，成為世界一流灣區(qū)”。也就是說，當大灣區(qū)內(nèi)幾個城市的某一行業(yè)成為大灣區(qū)重點發(fā)展的行業(yè)時，就意味著該區(qū)域必須加強經(jīng)濟合作了。只有及時出臺保護該行業(yè)發(fā)展的相應的法律制度，才能從框架與體系設計等具體方面回應大灣區(qū)內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展需要。可見，海南自貿(mào)區(qū)開展立法活動時，其所在區(qū)域的立法理論只有具備相對應的經(jīng)濟屬性，才能支撐相關的法律規(guī)范實施，才能更好地為海南自貿(mào)區(qū)社會經(jīng)濟發(fā)展保駕護航。

2.立法的習慣制度考慮

立法進路是一個“破”與“立”雙向進行的過程，既要從歷史方位來思考，又要從區(qū)位整體來布局。譬如，在大灣區(qū)的立法活動中，不能單純考慮大灣區(qū)某個城市需要某部法律，必須立足大灣區(qū)不同體制下的法律體系來考慮新設法律與其他法律規(guī)范的銜接與協(xié)調(diào)。雖然允許大灣區(qū)內(nèi)的立法活動與本國其他地區(qū)立法之間存在差異，但要盡可能地規(guī)避其法理依據(jù)和授權依據(jù)模糊。海南自貿(mào)區(qū)的立法環(huán)境雖然沒有粵港澳大灣區(qū)的法域環(huán)境那么復雜，不需要過多考慮立法傳統(tǒng)與立法環(huán)境是否沖突，但由于海南自貿(mào)區(qū)建設的下一個目標是自由貿(mào)易港，因而海南自貿(mào)區(qū)的立法從一開始就必須考慮立法內(nèi)容與國際標準是否相對接?？梢姡Ｄ献再Q(mào)區(qū)的立法活動與大灣區(qū)的立法依據(jù)既有相同之處，又有特殊要求。

三、立法進路困境：不在于制度制約而是體制障礙

1.海南自貿(mào)區(qū)的立法困境不同于粵港澳大灣區(qū)的立法困境

由于歷史原因，同屬中華人民共和國的粵港澳大灣區(qū)在立法時會面臨體制、法系、制度、互助四個方面的障礙。一是粵港澳三地體制差異，使得物流、人流、信息流、資金流等生產(chǎn)要素自由流通不暢。目前大灣區(qū)內(nèi)的立法主體有12個;各市行政級別不一致，沒有統(tǒng)一的機構協(xié)調(diào)相關事務;灣區(qū)內(nèi)各市縣行政壁壘明顯，地方保護主義嚴重，生產(chǎn)要素自由流通長期處于不暢順狀態(tài)。二是粵港澳大灣區(qū)處于三個不同的法域，分別實施中國特色社會主義法律、英美法系、到葡語國家影響的大陸法系等三種不同的法系。因而很難通過一個維度或一條線索來串聯(lián)起大灣區(qū)的全部法域和習慣。三是大灣區(qū)有三個獨立的關稅區(qū)，不同法域下有不同的海關制度，這樣造成區(qū)際行政執(zhí)法上的摩擦。經(jīng)貿(mào)往來、人員往來、車輛互通受到一定限制。四是大灣區(qū)9市與港澳的司法互助工作繁瑣、復雜，很難暢順。

2.海南自貿(mào)區(qū)的立法困境主要在于體制障礙

首先，是否全面授權。最高權力機關是否全面授權海南在憲法、法律包括行政法規(guī)之外確立和實施特殊制度，即是否允許憲法的某些條款或者法律、行政法規(guī)的某些規(guī)定甚至某些法律、行政法規(guī)的全部規(guī)定可以不必在該地方實施。同時還可以根據(jù)需要制定和實施特殊制度。

其次，是否具有相對獨立的立法權?！跋鄬Κ毩⒌牧⒎唷笔侵赣袡嘧兺酥敛粓?zhí)行憲法、法律和行政法規(guī)的某些規(guī)定，獨立制定符合本地方情況和特點的法律、法規(guī)。譬如香港、澳門兩個特別行政區(qū)，它們的立法權大到可以不執(zhí)行憲法的某些規(guī)定，以及獨立制定本地方法律的地步。海南自貿(mào)區(qū)（港）除黨務、國防、外交、軍事外，其他方面是否具有相對獨立的立法權與管理權。如“負面清單”形式賦予最廣泛的經(jīng)濟社會管理立法權、最充分的改革自主權。

最后，是否有實施法治獨立相匹配的機關體系。法治獨立要求有相對獨立的地方國家機關體系與之匹配。海南自貿(mào)區(qū)（港）的法治獨立離不開擁有相對獨立的民意機關、行政機關、審判機關或者檢察機關。只有這樣，才能保證海南自貿(mào)區(qū)（港）相對獨立的法律法規(guī)制度得到實施。

四、立法進路選擇：創(chuàng)新思維科學決策

海南自貿(mào)區(qū)建設的全面性、系統(tǒng)性、綜合性和創(chuàng)新性，決定了其立法要與社會學、經(jīng)濟學、管理學、法學等學科緊密相連，在立法進路選擇中不能拘泥于完全意義上的立法理論和單一的立法進路形式。

1.立法進路形式

依據(jù)不同的立法特征，可劃分不同的立法進路形式。從內(nèi)容厚度來分，可分綱領式立法與詳盡式立法。綱領式立法突出一般原則、立法目的、基本方針、總體導向等要素，而詳盡式立法對制度設立與構建、重點內(nèi)容都注意細致的規(guī)范和詳細安排。

從設計主體來分，可分為頂層式立法和平行式立法。頂層式立法是由中央牽頭協(xié)調(diào)地方制定相關的合作規(guī)則。既能發(fā)揮頂層設計優(yōu)勢，又能充分調(diào)動各地方的立法積極性。平行式立法是以地方政府之間的合作為基礎和依托，制定地方合作文件或規(guī)范。

從目的要求來分，可分為回應式立法與程序式立法?；貞搅⒎ㄊ侵敢貞敃r當?shù)厣鐣枰?，緊密結合現(xiàn)實需求立法，不必拘泥于法律形式。程序式立法是指從程序的角度出發(fā)來關注區(qū)域立法理論和立法模式的構建，強調(diào)法律形式的合法要求。

從績效優(yōu)先來分，可分為“效率優(yōu)先”立法和“公平優(yōu)先”立法?！靶蕛?yōu)先”立法是在法律資源短缺的背景下為追求有法可依而做出的快速立法安排，強調(diào)立法的數(shù)量，忽視法律的公平與質(zhì)量?！肮絻?yōu)先”立法是指基于法律所追求的民主價值而做出的一種立法安排，強調(diào)立法的公平，忽視差異性與特殊性。

2.海南自貿(mào)區(qū)的立法進路選擇

通過對立法進路理論與進路形式分析，海南自貿(mào)區(qū)的立法到底采取什么樣的進路形式，需要進行辯證分析和科學決策。既要借鑒大灣區(qū)的立法進路成果，又要立足海南自貿(mào)區(qū)建設任務與目標要求來選擇立法進路模式。

首先，是否允許不同立法理論共存。自貿(mào)區(qū)的立法運用一般立法理論很有必要，但在選擇哪種立法進路形式，即采取綱領式立法還是詳盡式立法，是頂層式立法還是平行式立法，是回應立法還是程序立法，需要根據(jù)海南自貿(mào)區(qū)法制建設的內(nèi)容特點來確定。當然，對于同一部法律規(guī)范，只能在一組橫向（縱向）立法理論之間擇選其一，不能一部法律規(guī)范同時并存縱向與橫向立法理論。

其次，是否需要銜接中國涉海立法。有人認為，海南自貿(mào)區(qū)是海南全島作為自貿(mào)試驗區(qū)，不涉及海洋區(qū)域，其立法不需要像粵港澳大灣區(qū)那樣，基于“濱海經(jīng)濟形態(tài)”必須與未來即將出臺的《海洋基本法》相銜接?？梢灿腥苏J為，海南自貿(mào)區(qū)有海洋開發(fā)，其市場準入立法不可避免地與中國南海形成一定的關系。為此，海南自貿(mào)區(qū)的相關立法是否需要與中國涉海立法之間銜接，確實需要做更深入更專業(yè)的論證。

再次，如何看待“效率優(yōu)先”立法。在改革開放初期，為了適應經(jīng)濟社會發(fā)展和法制建設的需要，我們通過“效率優(yōu)先”的立法進路，為改革開放快速做到“有法可依”確實提供了一定的法制保障，發(fā)揮了特定的歷史功用。然而，“效率優(yōu)先”立法進路與法律所提倡的“公平、質(zhì)量”等原則之間的沖突，也給法治建設留下諸多問題與弊端。為此，未來高質(zhì)量高水平推進海南自貿(mào)區(qū)成為具有中國特色自由貿(mào)易港，還必須辯證思考立法進路：什么條件下“效率優(yōu)先”，什么條件下“質(zhì)量優(yōu)先”，什么條件下二者統(tǒng)一。

最后，注意立法理論的轉化與動態(tài)運用。隨著海南自貿(mào)區(qū)建設的不斷深入，過去構建自貿(mào)區(qū)的立法理論也會在實踐中不斷檢驗、不斷修正、不斷豐富。立法理論也會動態(tài)地由此理論轉變?yōu)楸死碚摗Ｒ簿褪钦f，目前海南自貿(mào)區(qū)在開辦企業(yè)、辦理施工許可證、獲得電力、登記財產(chǎn)、獲得信貸、保護中小投資者、納稅、跨境貿(mào)易、執(zhí)行合同和辦理破產(chǎn)等方面的出臺的一系列法律制度，會隨著實踐的不斷深入，以前所運用的立法理論也會面臨修訂與豐富。

因此，在選擇立法進路時，我們的思維不能僵化，必須兼顧運用法律思維、經(jīng)濟思維和哲學的發(fā)展思維。在建設法治海南的過程中，我們立法理念與思想同發(fā)達國家地區(qū)相比，雖然暫時還居于跟跑者，但只要我們大膽實踐，積極創(chuàng)新，過不了多久，立法建設成果就可能變成并跑者，甚至是領跑者。

參考文獻：

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[3]馮澤華.粵港澳大灣區(qū)生產(chǎn)要素流通的法治對策[J].開放導報 2019，（01），101-103.

作者簡介：何耀明（1965.10- ），男，漢族，湖南益陽市人，法學碩士，教授，海南經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術學院實訓中心主任，研究方向：人力資本管理、法治經(jīng)濟等