蔡心茹

摘 要：網(wǎng)約車頻發(fā)安全事故后平臺上線的錄音功能引起眾人對數(shù)據(jù)時代下隱私權(quán)的關(guān)注。為了保障公共安全，電商平臺也被賦予相應(yīng)的安保義務(wù)。在結(jié)合隱私權(quán)及安保義務(wù)基本理論的基礎(chǔ)上，分析網(wǎng)絡(luò)公共時代下平臺安保義務(wù)與隱私權(quán)之間的主要沖突，并從社會利益原則、合理隱私期待原則及風(fēng)險視角，為安保義務(wù)與隱私保護(hù)二者之間的利益衡量建言獻(xiàn)策。

關(guān)鍵詞：安保義務(wù);隱私權(quán);利益衡量

中圖分類號：D913.7 ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? ? 文章編號：1673-291X（2019）32-0196-03

一、提出問題

在滴滴安全事故頻發(fā)的情況下，平臺出于提升產(chǎn)品的安全性、解決司乘糾紛的考慮，在業(yè)務(wù)中開啟了全程錄音功能。但平臺并沒有設(shè)定相關(guān)選擇項由乘客決定是否開啟錄音功能，平臺規(guī)定訂單生效時該錄音啟動，且在乘車過程中對該功能也并無相關(guān)提醒。依照平臺錄音收集及隱私保護(hù)協(xié)議的條款，該錄音內(nèi)容儲存于平臺的服務(wù)器當(dāng)中，司機及乘客只有在發(fā)生糾紛時才能獲得相關(guān)錄音。盡管協(xié)議規(guī)定了錄音將于7日后自動刪除，但對于該項功能仍有不少人表現(xiàn)出隱私泄露的擔(dān)心，乘客在日常出行的過程中，因為身份的原因，以及工作、生活的需要，在交談通話過程中難免包含一些國家秘密、他人及個人的秘密。平臺收集到的交流信息是否會存在不當(dāng)使用的地方，以及若數(shù)據(jù)在平臺系統(tǒng)發(fā)生泄露問題，或?qū)⑸婕暗綄﹄[私的侵犯。那么，乘客的隱私權(quán)是否被平臺上線的全程錄音功能侵犯，電商平臺對乘客的安全保障義務(wù)與隱私權(quán)之間的利益該如何進(jìn)行衡量，值得深入探討。

二、電商平臺安保義務(wù)與隱私權(quán)的沖突

在信息技術(shù)的急速發(fā)展下，諸如監(jiān)控技術(shù)等公共安保措施的普遍運用，公民的隱私權(quán)也遭受著被侵害的風(fēng)險。我們有必要在了解隱私權(quán)及安全保障義務(wù)理論的基礎(chǔ)上，把握網(wǎng)絡(luò)時代下兩者的主要沖突。

（一）隱私權(quán)的含義及發(fā)展

“隱私權(quán)”這一概念于1890年由美國學(xué)者路易斯·D.布蘭迪斯和塞繆爾·D.沃倫在《隱私權(quán)》一文中初次提及，至今其已發(fā)展一個多世紀(jì)。但對于隱私權(quán)迄今還沒有一個準(zhǔn)確的定義，學(xué)界也存在著不同的看法。以我國為例，張新寶教授認(rèn)為，“隱私權(quán)是指公民享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種人格權(quán)?！盵1]王利明教授認(rèn)為，“隱私權(quán)是自然人享有的對其個人的、與公共利益無關(guān)的個人信息、私人生活和私有領(lǐng)域進(jìn)行支配的一種人格權(quán)?！盵2]目前我國《民法典人格權(quán)編（草案）》稱，隱私是具有私密性的私人空間、私人生活和私人信息。這也正是支持將人格權(quán)獨立成編的王利明教授觀點的反映，且該分類方法也是目前國內(nèi)的主流觀點。

從傳統(tǒng)的隱私權(quán)理論看，其場所僅僅局限于個人私密的生活空間，但隨著網(wǎng)絡(luò)公共監(jiān)控的發(fā)展，隱私權(quán)的范圍也從個人狹窄空間延伸到公共場所。公共場所隱私權(quán)一說強調(diào)了保護(hù)隱私權(quán)的重點在“人”。雖然在我國立法上并未明確公共場所隱私權(quán)的概念，但這在我國也早已得到關(guān)注。王利明教授曾表明自然人在公共場所的隱私權(quán)也受到法律的保護(hù)。

從隱私權(quán)保護(hù)人的本質(zhì)來看，對于像網(wǎng)約車這種具備開放性、公共性、主體的不確定性的公共場所而言，無論其身處何地，只要是其不愿被更多人所知、不愿透漏更多情況，就有對隱私權(quán)進(jìn)行合法保護(hù)的必要。需要明確的是，如今公共場所并不限制為商店、超市或者賓館等傳統(tǒng)的領(lǐng)域，在網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的今天，各類網(wǎng)頁、朋友圈、線上聊天群、微博、留言板等網(wǎng)絡(luò)空間同樣具備了公共場所的性質(zhì)，對于在該線上涉及隱私權(quán)的部分同樣應(yīng)該受到法律的保護(hù)。

（二）電商平臺的安保義務(wù)

德國在判例中形成的社會活動安全注意義務(wù)與一般安全注意義務(wù)的理論是我國安保義務(wù)的法理基礎(chǔ)。從德國法上看，從“枯樹案”的交通安全義務(wù)到“獸醫(yī)案”的交往安全義務(wù)，其把安全保障義務(wù)的范圍從道路延伸到其他領(lǐng)域，它的核心價值就在于避免及防止危險，為防止給他人造成損害，每一個人都應(yīng)在本人所能掌握的范圍內(nèi)采取任何的措施。關(guān)于安全保障義務(wù)能否運用在網(wǎng)絡(luò)空間中，依據(jù)該理論而言，電商平臺匯聚眾多人信息，在平臺作用下使人與人組織在一起。電商平臺在網(wǎng)絡(luò)時代下具有一定的控制能力，且往往其在經(jīng)營中享有一定的經(jīng)濟利益，所以將安保義務(wù)的主體拓展到電商平臺具有一定的合理性。最新出臺的《電子商務(wù)法》也給出了一定的答案，其第38條中對和消費者生命健康相關(guān)的商品或服務(wù)，設(shè)定了平臺擔(dān)有安保義務(wù)的責(zé)任，這較為明確地說明了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者也享有一定的安全保障義務(wù)。在電商法出臺之前，我國相關(guān)法條也涉及到對平臺安全保障的相關(guān)要求。其中《侵權(quán)責(zé)任法》第36條即規(guī)定對于在網(wǎng)絡(luò)用戶借助網(wǎng)絡(luò)服務(wù)進(jìn)行侵權(quán)的時候，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者在被侵權(quán)人通知之后需要采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等行動，以這些必要的措施來履行安保義務(wù)。以第36條為基礎(chǔ)修正的《消費者權(quán)益保護(hù)法》第44條也賦予了網(wǎng)絡(luò)交易平臺在消費者的合法權(quán)益受到損害時，其具有提供銷售者或者服務(wù)者真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的義務(wù)，并且若平臺明知或應(yīng)知上述主體利用平臺損害消費者權(quán)益而沒有采取必要措施，也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（三）電商平臺安保義務(wù)與隱私權(quán)的沖突表現(xiàn)

從安保義務(wù)的基本理論以及我國司法的規(guī)定來看，對電商平臺提出安保義務(wù)是時代的要求，但平臺安保措施的采取不免擴張到隱私權(quán)的領(lǐng)域。正如對網(wǎng)約車平臺出于提升產(chǎn)品安全性及解決司乘糾紛的需要開啟錄音功能，引起人們對隱私權(quán)的擔(dān)憂。電商平臺基于安保義務(wù)采取的安保措施與隱私權(quán)的沖突主要體現(xiàn)在以下方面。

一是電商平臺出于安全考慮收集的公民的信息與隱私權(quán)之間的沖突。網(wǎng)絡(luò)時代下，隱私權(quán)的內(nèi)容實際上是在繼續(xù)擴張的，例如生病記錄、財產(chǎn)信息、信用狀況、有無刑事犯罪，甚至基因等生命信息都存在以資料或數(shù)據(jù)的形式儲存在網(wǎng)絡(luò)中的可能性。網(wǎng)絡(luò)時代下，IP地址、網(wǎng)絡(luò)用戶名、電子郵箱、社交媒體賬號，甚至個人的姓名、性別等數(shù)據(jù)信息就形成了一個自然人的“自畫像”，這些使個體以數(shù)據(jù)形式存在的信息自然都可被納入到隱私權(quán)保護(hù)的范圍[3]。從平臺注冊上而言，出于保障網(wǎng)絡(luò)空間安全穩(wěn)定的目的，需要用戶提供個人信息，而這部分信息往往就涉及到身份證號碼、郵箱及個人通訊錄等涉及個人權(quán)益的私密性信息?；谥Ц兜陌踩脚_會要求用戶進(jìn)行實名認(rèn)證及人臉識別等生物信息的收集。

二是電商平臺對收集信息的利用和管理成為人們擔(dān)憂隱私權(quán)的主要矛盾。類似Facebook在未經(jīng)用戶允許的情況下將五千萬用戶的數(shù)據(jù)給了數(shù)據(jù)分析公司用于對用戶的分析，以便預(yù)測美國選民的心理這樣的泄露事件無疑加劇了人們對隱私權(quán)的擔(dān)憂。如今網(wǎng)約車平臺通過錄音方式收集信息儲存在其服務(wù)器內(nèi)，一旦數(shù)據(jù)信息發(fā)生泄漏，或者平臺濫用用戶信息，將會侵?jǐn)_到個人的生活安寧，同樣降低用戶對網(wǎng)絡(luò)的信任度。“Solove 教授指出，信息的匯聚問題使估值過程更加復(fù)雜化，個人可以在不同的情境中發(fā)送一些信息，每個信息單獨都是無害的。但是，當(dāng)與其他信息相結(jié)合時，信息可以被聚合并證明是對私人生活的侵害?！盵4]正如以上所言，人們在網(wǎng)絡(luò)中留下的足跡形成了一個巨大的數(shù)據(jù)庫，經(jīng)由平臺分析、挖掘后形成個人畫像時便可以轉(zhuǎn)為經(jīng)濟性的效益，而這一個過程極易導(dǎo)致對公民隱私權(quán)的破壞。

三、電商平臺安保義務(wù)與隱私權(quán)的利益衡量

對公民個人生活自由的強調(diào)且不受侵?jǐn)_是隱私權(quán)的核心。而賦予電商平臺安保義務(wù)，也是出于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)公共安全與公共利益的考量。至于該用何種方式去均衡二者存在的沖突，筆者將從下列角度出發(fā)以尋求該矛盾的解決之道。

（一）明確社會利益法定的原則

“社會利益作為對個人基本權(quán)進(jìn)行限制的依據(jù)，也是犧牲個人基本權(quán)利所要達(dá)到的目的?！盵5]需要明確的是，依據(jù)社會本位的法律理念，在個人利益和社會公共利益產(chǎn)生沖突的情況下，對社會的公共利益應(yīng)進(jìn)行優(yōu)先的保護(hù)。我國出臺的《網(wǎng)絡(luò)安全法》中為維護(hù)社會公共利益，支持網(wǎng)絡(luò)運營者在網(wǎng)絡(luò)安全方面的信息收集、分析等以便提高網(wǎng)絡(luò)運營者的安保能力，正是該理念的體現(xiàn)。不過，在法律上對于社會公共利益應(yīng)進(jìn)行明確的界定及細(xì)化，以便在保障社會公共利益實現(xiàn)的同時也減少對個人隱私權(quán)的侵害。

（二）合理隱私期待原則下隱私權(quán)的保護(hù)

公共利益優(yōu)于個體利益同樣需要接受一定的限制，正如偵查機關(guān)偵查案件時需要采取合法授權(quán)，遵從法定程序。為保護(hù)公民的隱私權(quán)不會被肆意干涉，有必要對電商平臺提出相應(yīng)的要求，而不是以維護(hù)公共利益的名義對個人隱私權(quán)進(jìn)行無限制的收集及利用。

美國Katz案中確定的合理隱私期待原則為解決電商平臺安保義務(wù)與個人隱私之間的關(guān)系問題提供了一定的思路。合理隱私期待原則有兩個要件。其一為主觀上個體要表現(xiàn)出對隱私期待的利益，即按照通常人的一般感受，個人的私事尚處在秘密的狀態(tài)，并且不希望被公開，若公開將造成當(dāng)事人內(nèi)心的不安和不愉快[6]?？陀^上的條件便是判斷該期待利益是否與社會所認(rèn)為的情理符合，能否獲得社會的認(rèn)可。譬如，電商平臺收集用戶信息，通過深度挖掘的方式分析用戶的愛好習(xí)性，以便進(jìn)一步精準(zhǔn)投放達(dá)到取得經(jīng)濟利益的目的。當(dāng)用戶無法獲知平臺出于安全考量收集的信息卻加以分析利用時，此時用戶的隱私期待處于一種弱勢的地位。數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)的時代下，盡管用戶對自己提供的信息享有一定的控制權(quán)，但平臺往往會超過該權(quán)限在不經(jīng)用戶同意的情況下不分時間、地點對信息進(jìn)行儲存與處理，諸如中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會方面根據(jù)技術(shù)檢測的手段和用戶的舉報發(fā)現(xiàn)網(wǎng)易新聞等18款A(yù)PP被懷疑有過度收集用戶的“通訊錄”、“位置”、“錄音”、“短信”等敏感信息的情況，萬能看（百度手機助手）等9款A(yù)PP被懷疑在沒有經(jīng)用戶同意的情況下就收集使用用戶的個人信息[7]等等。多數(shù)平臺存在著不管信息有無作用，先拿過來使用的開發(fā)理念，并且在收集信息時并未明確使用的用途及目的。我國已出臺的《網(wǎng)絡(luò)安全法》也強調(diào)平臺在收集信息時要遵循三條原則，即合法、正當(dāng)、必要，對于信息的收集及使用也要明確其目的、方式及范圍，并且一定要獲得用戶的同意。同時，對平臺在信息保密方面也提出了一定的要求，平臺要加強技術(shù)措施防止信息的泄露，并準(zhǔn)備必要措施以便在發(fā)生泄露時加以補救。若平臺在發(fā)展的同時，想要取得用戶的信任，應(yīng)避免無授權(quán)即無法使用的捆綁做法，應(yīng)賦予用戶主動選擇的權(quán)利，以突出的方式在用戶注冊時說明收集信息的種類和目的，以及存儲的方式和保護(hù)手段，以技術(shù)手段完善用戶注冊過程中對信息的控制權(quán)，方便用戶更改、刪除個人信息。平臺基于安全保障義務(wù)需要收集用戶信息時，應(yīng)明確其保障的利益，不能打著公共利益的旗號在未經(jīng)授權(quán)下收集用戶的信息，避免對隱私權(quán)造成侵害，其所采取的相關(guān)手段也應(yīng)以用戶“通知+同意”的積極方式，比如，平臺開啟錄音功能應(yīng)以顯著的方式通知用戶其錄音收集的方式及后續(xù)的用途、存儲的方式等，以盡到安全提醒的義務(wù)，由用戶決定是否開啟該項功能。

（三）風(fēng)險視角的隱私觀

前文所提到的合理隱私期待的原則主要強調(diào)用戶主體的控制利益，其具有一定的積極意義及實踐意義，但難免產(chǎn)生過度保護(hù)的隱患，此時結(jié)合風(fēng)險視角下的隱私觀以期達(dá)到更好的保護(hù)作用。風(fēng)險視角的隱私觀具有隱私權(quán)的另一特點即親密性利益。其主要原理就在于將個人的隱私放在社會的整個背景下面。合理的隱私期待標(biāo)準(zhǔn)的客觀要件即來自隱私的社會性特征。隱私的風(fēng)險視角從保護(hù)視角的反面認(rèn)為，由于隱私的親密利益，個人在輸出隱私或者接收隱私的過程中，具有對該個人造成情感或者其他傷害的潛在可能性[8]。“從隱私傷害或隱私風(fēng)險角度出發(fā)的隱私概念，其優(yōu)點在于幫助隱私與個人所處社會脈絡(luò)間的互動調(diào)和。亦即在個案中雖有個人的抽象隱私利益存在，但并不意味著對該個人必然產(chǎn)生社會所不可容忍的客觀隱私傷害;隱私傷害的存在與否，取決于隱私權(quán)利所處社會脈絡(luò)下的認(rèn)知?！盵9]以滴滴事件為例，盡管趙某和鐘某的信息為平臺所掌握，從保護(hù)視角上看平臺拒絕公安調(diào)取信息的理由也無可厚非，但從該案件發(fā)生后可看出，由于過度的保護(hù)隱私錯過了一定的時間機會。若是從風(fēng)險視角上去考慮，應(yīng)結(jié)合當(dāng)時情境進(jìn)行規(guī)范化的判斷與保護(hù)。對于公眾而言，也要以更為積極的心態(tài)接受技術(shù)的發(fā)展，避免由于過度強調(diào)對隱私的保護(hù)而造成更大的損失。

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Abstract：The recording function of online platform after frequent safety accidents has attracted peoples attention to the right to privacy in the data age.In order to ensure public safety，ecommerce platform is also given the corresponding security obligations.On the basis of combining the basic theory of privacy and security obligation，this paper analyzes the main conflicts between platform security obligation and privacy in the era of network public，and puts forward some suggestions on the measurement of interests between security obligation and privacy protection from the perspective of social interest principle，reasonable privacy expectation principle and risk perspective.

Key words：security obligations;right to privacy;measurement of interests