梁澤宇

摘 要：在“日常業(yè)務(wù)規(guī)則”視角下，《公司法》第16條將擔(dān)保排除出法定代表人的概括代理范圍。在公司擔(dān)保中，法定代表人的簽章無法獨(dú)立承擔(dān)起對外表示公司意志之職責(zé)。欲使公司受擔(dān)保合同的約束，相對人還應(yīng)證明，法定代表人的代表權(quán)得到填補(bǔ)的外觀，以及其有正當(dāng)理由信賴法定代表人的代表權(quán)得到了填補(bǔ)。法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮法定代表人進(jìn)行投機(jī)行為造成的破壞程度和債權(quán)人進(jìn)行審查所須付出的成本，對不同的債權(quán)人課以不同形態(tài)的審查義務(wù)。

關(guān)鍵詞：公司擔(dān)保;法定代表人權(quán)限;日常業(yè)務(wù)規(guī)則;審查義務(wù);相對人善意

中圖分類號：DF411.91文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1008-4355（2019）06-0018-15

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.06.02

一、問題的提出

在2005年對《公司法》進(jìn)行的重大修訂中，現(xiàn)行第16條被加入到《公司法》中。就公司擔(dān)保而言，《公司法》第16條表達(dá)了以下五層規(guī)范意旨：（1）公司可以為他人提供擔(dān)保;（2）提供擔(dān)保的決策權(quán)只能由董事會或股東（大）會行使;（3）公司章程可以在董事會和股東（大）會之間自由地配置該種決策權(quán);（4）公司章程有權(quán)對擔(dān)保數(shù)額的限額進(jìn)行規(guī)定;（5）公司為公司股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保的，決策權(quán)只能歸屬于股東（大）會，且關(guān)聯(lián)股東應(yīng)當(dāng)回避表決①。然而實(shí)務(wù)中，公司有權(quán)機(jī)關(guān)沒有按法律和章程規(guī)定召開相關(guān)會議，或雖然召開會議但沒有批準(zhǔn)擔(dān)保，法定代表人就擅自對外簽署擔(dān)保合同的情況屢屢發(fā)生。就此類擔(dān)保合同效力的判斷問題，一直是司法審判和理論研究上的熱點(diǎn)與難點(diǎn)。目前，大家已經(jīng)認(rèn)識到，對此類擔(dān)保合同效力的判斷應(yīng)當(dāng)援引《合同法》第50條，而不能援引《公司法》第16條的規(guī)范性質(zhì)直接進(jìn)行[1][2][3]。

《合同法》第50條規(guī)定，“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！币虼?，擔(dān)保合同的效力就取決于對以下兩個要件的判定：（1）公司法第16條是否對法定代表人的權(quán)限作出了限制？（2）如果本條確系對法定代表人權(quán)限的限制，那么相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限如何判斷？換句話說，如何判斷相對人的善意？

目前，對于上述兩個問題的爭論雙方主要是“內(nèi)外關(guān)系區(qū)分說”和內(nèi)部規(guī)范“外部效力說”。“內(nèi)外關(guān)系區(qū)分說”認(rèn)為，《公司法》第16條規(guī)范的僅是公司內(nèi)部的意思形成[1]，針對的是公司內(nèi)部決策權(quán)的分配，僅適用于公司內(nèi)部關(guān)系之調(diào)整[2]。而法定代表人對公司的“代表”，于外部法律關(guān)系上，原則上是“一種概括的、不受限制的權(quán)限”[3]?！胺ǘù砣俗鳛榉ㄈ说拇頇C(jī)關(guān)代表法人與合同相對人簽約時，其法律人格被其所代表的法人吸收，法定代表人并非一方合同當(dāng)事人，越權(quán)簽約的法定代表人也非一方合同當(dāng)事人”[6]。故而，《公司法》第16條僅是對法定代表人權(quán)限的內(nèi)部限制，而非對其對外“簽字權(quán)”的限制。對于公司外部關(guān)系而言，雖然相對人知道公司擔(dān)保應(yīng)經(jīng)公司董事會或股東（大）會的批準(zhǔn)，但由于法定代表人對外簽署合同時，是否已經(jīng)取得內(nèi)部有權(quán)機(jī)關(guān)的同意或批準(zhǔn)，仍屬于公司內(nèi)部事務(wù)，故而相對人無需對公司決議負(fù)審查義務(wù)[5]。

反之，“外部效力說”強(qiáng)調(diào)，《公司法》第16條系對法定代表人代表權(quán)的法定限制?！豆痉ā返?6條與《民法總則》第61條第3款不同，前者是對法定代表人代表權(quán)的法定限制，而后者針對的是章程約定的情形?！坝捎诜晒_宣示的效果，因而法律對代表權(quán)的限制也就具有很強(qiáng)的公示力和公信力，能夠?qū)谷我獾谌恕盵7]。因此相對人不可推脫說自己不知情，“即便不查閱公司章程，相對人也知道公司擔(dān)保非為法定代表人所能擅自代表”[6]。進(jìn)而，《公司法》第16條為債權(quán)人設(shè)置了積極的審查義務(wù)，若相對人不履行審查義務(wù)，則可以被認(rèn)定為惡意[8]。

本文傾向于認(rèn)同“外部效力說”的觀點(diǎn)。但是，在論證《公司法》第16條的作用上，“外部效力說”仍存在不圓滿之處，本文欲予以補(bǔ)正。另外，主流的“外部效力說”一般性地要求債權(quán)人承擔(dān)形式審查義務(wù)，筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)有待商榷，債權(quán)人承擔(dān)審查義務(wù)的形態(tài)應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭M(jìn)一步細(xì)化。下文將就上述兩個問題展開詳細(xì)分析。

二、《公司法》第16條與法定代表人權(quán)限的限制

（一）“外部效力說”之“法定限制”法理的缺陷

“外部效力說”之所以強(qiáng)調(diào)《公司法》第16條系對法定代表人權(quán)限的法定限制，其目的是想證明：在公司擔(dān)保中，必須同時出現(xiàn)法定代表人之簽字、蓋章和公司有關(guān)機(jī)關(guān)的決議，方能形成有效的公司對外意思表示。由此就可以順理成章地推導(dǎo)出債權(quán)人對公司決議負(fù)有審查義務(wù)。然而，“法定限制”路徑并不能達(dá)到上述證明效果。這一論證路徑存在的缺陷主要有以下兩個方面：

1.“法定限制”路徑在邏輯上難以實(shí)現(xiàn)從“債權(quán)人明知法定代表人無決策權(quán)”到“債權(quán)人應(yīng)負(fù)審查義務(wù)”的跳躍。誠然，由于法律的公示效力，任何人皆知曉法定代表人有不得擅自以公司名義對外簽署擔(dān)保合同的消極義務(wù)。但是，根據(jù)“內(nèi)外關(guān)系區(qū)分說”的主張，法定代表人的消極義務(wù)只是在公司內(nèi)部履行，所以即便公司未出具有效的內(nèi)部決議文件，法定代表人依然可以代表公司簽署擔(dān)保合同。此時，債權(quán)人一般可以信賴法定代表人的行為就是公司行為，充其量也僅能“懷疑”法定代表人未獲公司授權(quán)，對法定代表人未披露公司決議表示“狐疑”，但還遠(yuǎn)談不上“明知”法定代表人超越其權(quán)限。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中完全存在以下可能性：公司已經(jīng)通過合法有效的內(nèi)部決議，只不過因?yàn)榉N種原因，法定代表人并沒有披露給債權(quán)人。因此，“法定限制”路徑?jīng)]法證明，“債權(quán)人明知法定代表人無決策權(quán)”就一定意味著“債權(quán)人明知法定代表人超越權(quán)限”（因?yàn)榉ǘù砣丝赡芤呀?jīng)獲得了有效的內(nèi)部授權(quán)，只是未對外披露而已），進(jìn)而推導(dǎo)出“債權(quán)人應(yīng)負(fù)審查義務(wù)”的結(jié)論。

2.“法定限制”并不意味著公司內(nèi)部法律規(guī)范具有對抗相對人的效力?！睹穹倓t》第61條第3款雖然規(guī)定對法定代表人權(quán)限的約定限制不得對抗相對人，但是并不能通過“反面解釋”的方法，推導(dǎo)出對法定代表人權(quán)限的法定限制就可以對抗相對人的結(jié)論。我國法律上典型的例子如，《公司法》第25條第1款（四）項(xiàng)規(guī)定，股東的姓名或名稱是有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)記載的事項(xiàng)。同時，《公司法》第32條第2款明確規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱向公司登記機(jī)關(guān)登記;登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”對比這兩處規(guī)定可以看出，雖然《公司法》對公司內(nèi)部事務(wù)的處理作出了明確規(guī)定，但是《公司法》亦明白無誤地表明其無意使此種內(nèi)部規(guī)范對抗第三人[9]。

因此，“法定限制”法理非但不能反駁“內(nèi)外關(guān)系區(qū)分說”，反而顯得“內(nèi)外關(guān)系區(qū)分說”比“外部效力說”更加精細(xì)、更具解釋力、更符合公司法的立法邏輯。這顯然是“外部效力說”不愿意看到的。

（二）法理基礎(chǔ)的重新闡釋——“日常業(yè)務(wù)規(guī)則”的提出

1.“內(nèi)外關(guān)系區(qū)分說”的理論缺陷

“內(nèi)外關(guān)系區(qū)分說”反映了我國審判實(shí)踐中長期奉行的法定代表人“一長制”觀念。受“首長負(fù)責(zé)制”的公司思維模式影響，長期以來，人民法院在判斷法定代表人的代表權(quán)限時通常不做特別考慮，一般都是按照是否以公司的名義、公章是否真實(shí)等形式標(biāo)準(zhǔn)來審查代表人的行為是否為職務(wù)行為，“代表人簽字就是公司的行為”的形式主義思維[2]導(dǎo)致了“內(nèi)外關(guān)系區(qū)分說”的盲點(diǎn)突出：其無法對法定代表人的高度投機(jī)行為進(jìn)行有效規(guī)制。

一方面，在該學(xué)說下，倘若法定代表人與相對人簽訂合同，除了相對人與法定代表人惡意串通，或相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限外，公司無法否定該合同效力。然而，由公司證明其法定代表人與相對人惡意串通，幾乎是不可能的。而證明相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限同樣十分困難——相對人幾乎總可以提出以下抗辯理由：雖然法定代表人沒有披露公司內(nèi)部決議，但由于相對人推定公司擁有良好的內(nèi)部治理，且法定代表人與公司具有利益上的高度一致性，故而可以信任法定代表人已經(jīng)獲得了內(nèi)部同意或批準(zhǔn)，其沒有理由羞辱法定代表人，要求后者“證明其擁有實(shí)際授權(quán)”[10]。這就使得事實(shí)上公司總要為其法定代表人的錯誤行為“買單”。

另一方面，在該學(xué)說下，法定代表人的代表權(quán)近乎是“無限”。的這就使得公司對法定代表人的有效監(jiān)督極為困難。在我國，法定代表人為公司絕對必要登記事項(xiàng)，但是公司與其法定代表人的利益一定會存在不一致之處。當(dāng)法定代表人與公司的利益發(fā)生沖突時，“內(nèi)外關(guān)系區(qū)分說”框架下公司難以制止法定代表人的投機(jī)行為。

從事前監(jiān)督看，公司可以通過三種方法來遴選法定代表人，以最大限度地保證雙方利益的一致性。但是這些方法各有缺陷。第一種方法是選任持股比例高的自然股東或股東代表擔(dān)任其法定代表人。但是，唯有在一人公司中，此種方法才能完全奏效。只要該法定代表人在公司的持股比例不是100%，那么法定代表人的利益與公司的利益就一定有沖突之處。第二種方法是選任經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)的人擔(dān)任其法定代表人。這樣的做法的好處在于，如果該法定代表人侵犯了公司的利益，公司對外承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任后，可以通過向法定代表人追償以彌補(bǔ)其損失。但是這種方法也是弊病頗多。首先，經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)的個人不代表其有足夠的經(jīng)營能力。其次，顯然并不是所有的公司都能找到經(jīng)濟(jì)實(shí)力足夠強(qiáng)的個人擔(dān)任其法定代表人。第三種方法是選任品質(zhì)優(yōu)異、誠實(shí)守信的個人擔(dān)任公司的法定代表人。這種方法只能減少、而不能杜絕法定代表人投機(jī)行為的發(fā)生。

從事中監(jiān)督看，由于手長在法定代表人身上，法定代表人是否對外簽字，公司根本無法禁止，也無法及時探知合同是否簽訂。雖然在我國現(xiàn)行的制度下，公章可能對法定代表人起到一定的約束作用。因?yàn)楣掠形锢砩系莫?dú)立性，可以為公司所控制。但是這種方法也意味著很高的成本：首先，公章與法定代表人分離降低了交易效率，每次使用公章皆要經(jīng)過繁瑣的內(nèi)部程序;其次，這種方案也達(dá)不到預(yù)期的效果，因?yàn)榉ǘù砣撕凸伦C明力沖突的時候，司法裁判上選擇更相信法定代表人。在最高人民法院二審的一個借款合同糾紛案中，法院指出：“即使其加蓋的印章未經(jīng)備案、應(yīng)受到相應(yīng)的行政處罰，但其作為公司的法定代表人，所使用的印章仍具有證明天行健公司從事該項(xiàng)擔(dān)?；顒拥姆尚ЯΑ?。在最高人民法院一審的一個房地產(chǎn)合同糾紛案中，法院更是直言其更為看重法定代表人的身份：“在當(dāng)前社會生活及商事活動中，公司印章并不具有唯一性，而法定代表人的簽名則具有唯一性和絕對性”?？梢娫谀壳暗乃痉▽?shí)踐中，法定代表人的身份強(qiáng)于公章證明力，即便二者沖突也應(yīng)信賴法定代表人的身份。

此外，事后監(jiān)督也難以阻卻高度的投機(jī)行為。公司固然可以依據(jù)《公司法》第149條向法定代表人進(jìn)行追償。但是，法定代表人作為個人往往經(jīng)濟(jì)實(shí)力較弱，個人資產(chǎn)可能無法彌補(bǔ)公司損失。更重要的是，法定代表人既然選擇了投機(jī)行為，其很可能已經(jīng)就公司可能的追償做出了預(yù)案，提前轉(zhuǎn)移了自己的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，乃至于藏匿起來，公司的損失極難得到完全填補(bǔ)。

綜上，公司根本無法通過加強(qiáng)自身的監(jiān)督力度，來保證法定代表人與自己的利益始終保持一致。在這種情況下，依然堅(jiān)持法定代表人以公司名義作出的所有行為，一概地、不受限制地對公司具有約束力，筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)對公司而言是不公平的。

以上的困境與“內(nèi)外關(guān)系區(qū)分說”的基本假設(shè)有關(guān)。該學(xué)說完全建立在法定代表人與公司利益相一致的假定之上。一般而言，這種假設(shè)是合理的，但是特殊情況下，二者利益也可能不一致[11]。法定代表人越權(quán)擔(dān)保就屬于此種特殊情況，因?yàn)槿舴ǘù砣伺c公司的利益一致，法定代表人沒有理由不等待公司作出合法有效的決議之后，再對外簽訂擔(dān)保合同。因此，“內(nèi)外關(guān)系區(qū)分說”的前提假說并不能完全適用于全部情形，有可能放縱法定代表人通過高度投機(jī)行為損害公司和股東利益。

2.“日常業(yè)務(wù)規(guī)則”的提出與證成

為了克服“內(nèi)外關(guān)系區(qū)分說”的上述不足，另一方面也即修正“外部效力說”的論證缺陷，筆者提出“日常業(yè)務(wù)規(guī)則”用以限制法定代表人“概括的、不受限制的權(quán)限”[5]?！叭粘I(yè)務(wù)規(guī)則”這一名稱來源于美國法上的“ordinary business rule”，意指：對于公司一般性的、日常性的普通交易，法定代表人有權(quán)獨(dú)立代表公司簽署合同;而超出以上范圍的則屬特殊業(yè)務(wù)，法定代表人無權(quán)擅自簽署。

“日常業(yè)務(wù)規(guī)則”的法理基礎(chǔ)在于兩個方面：

第一，“日常業(yè)務(wù)規(guī)則”在合理范圍內(nèi)保留了目前審判實(shí)踐中的“一長制”思維。應(yīng)當(dāng)說，我國公司法實(shí)踐中的法定代表人“一長制”思維有其積極的現(xiàn)實(shí)意義?！耙婚L制”使得公司外部人無需探求復(fù)雜的法人內(nèi)部關(guān)系，極大地節(jié)約了交易成本。“如果對于那些明顯屬于公司業(yè)務(wù)范圍的事情，法律規(guī)定與公司總裁交易的人只能直接與公司交易，要求總裁在簽字前出示公司的授權(quán)文件，那不但對公司，而且對與公司交易的人來說都是十分不便的?！眳⒁姡篗oyse Real Estate Co. v. First National Bank of Commerce， 110 Miss. 620， 70 So. 821（1916）.公司絕大多數(shù)交易都是日常業(yè)務(wù)，此類交易風(fēng)險不會太高，完全交給法定代表人代表符合公司效率的要求。同時也避免了相對人頻繁地“深入錯綜復(fù)雜的法人組織體內(nèi)部”[5]，最大程度地便利法人以獨(dú)立主體參與到市場交易之中。

第二，“一長制”思維與現(xiàn)代公司法實(shí)踐的發(fā)展有抵牾之處，“日常業(yè)務(wù)規(guī)則”可以進(jìn)行有效補(bǔ)正。目前，我國公司所有者與管理者的角色分離愈發(fā)顯著，公司法定代表人利益與公司利益的重合度不斷降低。再在所有場合堅(jiān)持“一長制”，會導(dǎo)致難以承受的代理成本。

一方面，對于公司和公司股東來說，公司設(shè)立的目的主要在于從事其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的經(jīng)營活動，超出該范圍的，有違公司設(shè)立的目的，可能對股東的利益產(chǎn)生重大不利影響，公司絕不希望法定代表人擅自作出決定。

另一方面，對于債權(quán)人而言，其可以比較輕易地辨別出公司的主要經(jīng)營范圍。雖然一般而言，公司是在其內(nèi)部事務(wù)方面擁有信息優(yōu)勢的一方，其負(fù)有維護(hù)自身公司治理結(jié)構(gòu)完善和監(jiān)督法定代表人的責(zé)任。但是就特定交易而言，債權(quán)人和公司法定代表人是具備信息優(yōu)勢的主體，公司反倒是信息劣勢的一方。故而，為了消除債權(quán)人和法定代表人的惡意串通，減少二者道德風(fēng)險，預(yù)防法定代表人機(jī)會主義行為[11]，債權(quán)人應(yīng)本著對交易對手負(fù)責(zé)的態(tài)度，對公司的內(nèi)部授權(quán)負(fù)一定的審查義務(wù)，進(jìn)而促進(jìn)誠信交易風(fēng)尚的形成[12]。

“日常業(yè)務(wù)規(guī)則”之名稱雖然來自域外，但于我國公司法規(guī)范和實(shí)踐上亦有具體表現(xiàn)：

第一，涉及法人自身基礎(chǔ)的行為并非日常業(yè)務(wù)，法定代表人無權(quán)實(shí)施。這又具體包括兩者：一是涉及法人資本結(jié)構(gòu)的行為，如增減注冊資本、發(fā)行債券等;二是法人的存續(xù)或存在形式的行為，如法人的合并、分立、解散等。公司法規(guī)定，只有股東（大）會方有權(quán)實(shí)施以上行為，法定代表人如違法實(shí)施此類行為，應(yīng)為無效[5]。此類重大結(jié)構(gòu)性事項(xiàng)，在法有明文規(guī)定之情形，是對法定代表人概括代表的限制，縱使沒有法的明文規(guī)定，也屬于對法定代表人權(quán)限本質(zhì)上的限制[13]。

第二，重大資產(chǎn)交易行為，法定代表人無權(quán)實(shí)施?！豆痉ā返?21條規(guī)定上市公司進(jìn)行重大資產(chǎn)交易或提供大額擔(dān)保的，必須經(jīng)過股東大會特別決議通過。證監(jiān)會、銀監(jiān)會《關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔(dān)保行為的通知》（證監(jiān)發(fā)[2005]120號）規(guī)定，“上市公司董事會或股東大會審議批準(zhǔn)的對外擔(dān)保，必須在中國證監(jiān)會指定信息披露報刊上及時披露，披露的內(nèi)容包括董事會或股東大會決議、截止信息披露日上市公司及其控股子公司對外擔(dān)保總額、上市公司對控股子公司提供擔(dān)保的總額。”同時，債權(quán)人必須對以下事項(xiàng)進(jìn)行審核：“由上市公司提供擔(dān)保的貸款申請的材料齊備性及合法合規(guī)性;上市公司對外擔(dān)保履行董事會或股東大會審批程序的情況;上市公司對外擔(dān)保履行信息披露義務(wù)的情況;上市公司的擔(dān)保能力;貸款人的資信、償還能力等其他事項(xiàng)?！备鶕?jù)上述規(guī)定，上市公司對外擔(dān)保的，債權(quán)人必須對內(nèi)部決議進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，否則擔(dān)保合同無效，上市《公司法》定代表人的簽字并不意味著上市公司受擔(dān)保合同之約束。

第三，從立法史的角度看，擔(dān)保行為處于法定代表人的代表權(quán)限范圍之外。現(xiàn)行《公司法》第16條是由1993年《公司法》第60條第3款演變而來[1]。后者規(guī)定，“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)?！?。由于1993年《公司法》中，法定代表人只能由董事長擔(dān)任，因此彼時的《公司法》通過行為規(guī)制的立法模式，明確否定了法定代表人擅自擔(dān)保的行為效力，這種否定屬于權(quán)利能力的否定。現(xiàn)行《公司法》第16條的調(diào)整范圍涵蓋了其前身所規(guī)定之規(guī)范，其進(jìn)步之處主要在于“規(guī)范公司內(nèi)部的意思形成，使之符合團(tuán)體法律行為的邏輯”[1]。從歷史解釋的角度看，《公司法》第16條對1993年《公司法》第60條第3款的立法技術(shù)進(jìn)行了優(yōu)化，但是并沒有變更后者的立法目的。換言之，對外擔(dān)保不屬于法定代表人的概括代表權(quán)范圍之內(nèi)，該立法目的獲得了《公司法》第16條的繼承。在2005年《公司法》修改的審議中，“有些常委委員和地方、部門、企業(yè)提出，公司為他人提供擔(dān)保，可能給公司財(cái)產(chǎn)帶來較大風(fēng)險，需要慎重。實(shí)際生活中這方面發(fā)生的問題較多，《公司法》對此需要加以規(guī)范”。將擔(dān)保排除出法定代表人的概括代表權(quán)范圍，體現(xiàn)了立法者的慎重風(fēng)格。

由此，筆者提出了一條新的解釋路徑：法定代表人僅對公司的日常業(yè)務(wù)享有“概括的、不受限制的權(quán)限”。而《公司法》第16條的作用在于，明確將擔(dān)保排除出公司的日常業(yè)務(wù)之列。事實(shí)上，無論有無《公司法》第16條的規(guī)定，特殊的交易，如買賣不動產(chǎn)或設(shè)定負(fù)擔(dān)等行為，自始應(yīng)當(dāng)被排除在法定代表人概括代表范圍之外[13]153。在解釋上，《公司法》第16條不僅是對法定代表人內(nèi)部權(quán)限的限制，同時應(yīng)被解釋為系對法定代表人對外代表公司意思權(quán)利能力的限制?！胺ǘù砣穗m然享有普遍的代表權(quán)，但《公司法》第16條的規(guī)定已經(jīng)限制了他們就擔(dān)保事項(xiàng)的代表權(quán)，只有經(jīng)董事會或者股東會決議通過，公司代表人的代表權(quán)才能恢復(fù)到完滿狀態(tài)”[14]。在對外擔(dān)保這種特殊交易場合中，法定代表人的代表權(quán)具有效力瑕疵，若僅有法定代表人的簽章，不能認(rèn)為法定代表人意思就是公司的意思。相對人若欲使合同對公司發(fā)生效力，必須提出其他證據(jù)補(bǔ)齊該效力瑕疵——換言之，證明其有理由相信法定代表人的意思就是公司的真實(shí)意思。

三、相對人善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)——反思與修正

目前，“外部效力說”的通行觀點(diǎn)認(rèn)為，公司的擔(dān)保債權(quán)人一律應(yīng)當(dāng)承擔(dān)形式審查義務(wù)，筆者稱之為“統(tǒng)一形式審查義務(wù)”的觀點(diǎn)[3][11][12][15]。這里的審查義務(wù)是指對債權(quán)人應(yīng)對擔(dān)保人的公司決議以及章程等材料進(jìn)行審查。形式審查是指，相對人僅對材料的形式要件進(jìn)行審查，即審查材料是否齊全，是否符合法定形式，對于材料的真實(shí)性、有效性不作審查[11]。還有學(xué)者補(bǔ)充認(rèn)為，除文義審查外，形式審查還應(yīng)包括簡單的邏輯審查[3]。與之相反，實(shí)質(zhì)審查側(cè)重相對人需要對公司章程、擔(dān)保決議的真實(shí)性、合法性、有效性進(jìn)行審查。

（一）對“統(tǒng)一形式審查義務(wù)”觀點(diǎn)的反思

1.“注意義務(wù)”不等于“審查義務(wù)”。在民法基礎(chǔ)理論中，相對人善意意味著相對人不知無權(quán)代理人的代理行為欠缺代理權(quán)，而且相對人的這種不知情不能歸咎于他的疏忽或懈怠，相對人應(yīng)盡到“善意管理人的注意義務(wù)”[16]。因此，首先值得反思的就是，是不是應(yīng)當(dāng)一般性地將“注意義務(wù)”與“審查義務(wù)”等同起來。

答案當(dāng)然是否定的。筆者認(rèn)為，除了對擔(dān)保人的內(nèi)部文件進(jìn)行審查之外，相對人還可以通過其他證據(jù)證明自己的善意，比較典型的證據(jù)有：（1）公司的默許。如果公司的董事會或股東（大）會知道或者應(yīng)當(dāng)知道，其法定代表人計(jì)劃擅自對外簽署合同，然而該公司并沒有毫不遲延地中止法定代表人的行為或向債權(quán)人發(fā)出預(yù)警，那么公司的行為可能構(gòu)成默許。（2）推定授權(quán)或表見代理。相對人可以證明公司對先前相似的交易都予以接受或批準(zhǔn)，或者證明公司先前多次授權(quán)給法定代表人，進(jìn)而試圖使公司受當(dāng)下交易的約束[10]。舉例而言，倘若擔(dān)保人歷史上已經(jīng)為債權(quán)人擔(dān)保過多次，且每次公司都予以認(rèn)可。而本次交易的其他情形與歷史記錄相仿，但是簽訂合同前法定代表人未予披露公司決議，在此情況下債權(quán)人仍可能被認(rèn)定為善意。（3）禁止反言規(guī)則。倘若公司有權(quán)機(jī)關(guān)曾經(jīng)聲稱過愿意給被擔(dān)保人的債務(wù)提供擔(dān)保，且相對人已經(jīng)對公司的聲明產(chǎn)生了合理信賴。那么無論公司最終是否作出同意擔(dān)保的決議，相對人都有可能是善意的。

當(dāng)然，上述列舉是無窮無盡的，而在越權(quán)擔(dān)保中，對公司內(nèi)部決議的審查是最為明顯和重要的證據(jù)，因此下文還是集中在對審查義務(wù)的討論上。

2.“統(tǒng)一形式審查義務(wù)”對高度投機(jī)行為預(yù)防效果不足。為學(xué)者所廣為詬病的是，形式審查義務(wù)有時與無需審查無異[17]。因?yàn)?，既然法定代表人敢于違反法律、公司章程的規(guī)定，為他人提供擔(dān)保，其很可能已經(jīng)做好了侵犯公司和其他股東利益的充分準(zhǔn)備，偽造一份股東（大）會或董事會的決議自然不在話下。在這種行為最為惡劣、對公司傷害最大的案件中，若債權(quán)人只承擔(dān)形式審查義務(wù)，根本無從發(fā)現(xiàn)法定代表人是否超越權(quán)限，進(jìn)而也就使得保護(hù)公司利益的愿望落空。而且這也鼓勵了債權(quán)人對明顯可疑的行為“睜一只眼閉一只眼”，即便其稍加注意即可發(fā)現(xiàn)法定代表人并未獲得授權(quán)。

有學(xué)者進(jìn)而認(rèn)為，需要對相對人課以稍微嚴(yán)格一些的形式審查義務(wù)，即相對人不僅應(yīng)對靜態(tài)的決議文本進(jìn)行文義性審查，還應(yīng)進(jìn)行簡單的邏輯審查[3][15]。邏輯審查的對象包括：一是審查股東的名稱、姓名和簽章（僅須表面上的核對，無須鑒別簽章的真實(shí)性），或是核實(shí)董事身份;二是計(jì)算表決票數(shù)是否足夠;三是審查擔(dān)保金額是否超過限額[3]。

對于這種觀點(diǎn)，筆者有兩條評論意見：（1）這種邏輯審查只能審查出那些“濫竽充數(shù)”的決議。即，公司決議明明否定了對外擔(dān)保，但是法定代表人依然將此份決議提交給債權(quán)人，希望蒙混過關(guān)。（2）但是，現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常發(fā)生的情況是，法定代表人偽造了公司決議。對于這種更常見、更為惡劣的情形，邏輯審查就毫無作用了。行為人既然選擇造假，就不會“馬虎”到簽錯了股東的名稱或姓名、簽錯了董事的姓名，也不會“馬虎”到計(jì)算錯了表決票數(shù)或超過擔(dān)保限額。因此，即便進(jìn)行邏輯審查其實(shí)際意義也是很有限的。

還有學(xué)者認(rèn)為，法定代表人若偽造公司內(nèi)部決議，可能構(gòu)成犯罪，因此會有所收斂[12]。然而，刑法對此的懲處力度是有限的，能否對法定代表人產(chǎn)生足夠的威懾令人懷疑。偽造企業(yè)公文雖然屬于違法行為，但不構(gòu)成刑事犯罪，只會受到治安管理處罰法的處罰，其處罰為“處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款;情節(jié)較輕的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款”參見： 《中華人民共和國治安管理處罰法》第52條。。相對嚴(yán)重的是偽造企業(yè)的印章，根據(jù)《刑法》第280條的規(guī)定，偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。但是，刑法的威懾經(jīng)常落空：第一，如前所述，法院系統(tǒng)認(rèn)為法定代表人的身份比印章更加能夠代表公司的意志，因此法定代表人無須偽造印章，也可以出具在形式上為外界所認(rèn)可的公司文件。第二，我國企業(yè)對印章的管理往往不嚴(yán)，企業(yè)有多個印章的、印章完全由法定代表人控制的情況比比皆是，印章唾手可得，法定代表人也就無須偽造印章。

因此，盡管《治安管理處罰法》和《刑法》確實(shí)有一定的威懾效果，但是對于某些涉案金額特別大的交易，法定代表人還是可能鋌而走險，偽造公司公文乃至偽造印章，騙取擔(dān)保債權(quán)人的信任，進(jìn)而促成主合同的達(dá)成。

總之，“統(tǒng)一形式審查義務(wù)”存在“只打蒼蠅，不打老虎”之局限。其只能防范一些惡性較小的法定代表人投機(jī)行為，而對于那些對公司傷害特別巨大，乃至于構(gòu)成刑事犯罪的惡性投機(jī)行為，其根本不能發(fā)揮阻卻的效果。

（二）彈性審查義務(wù)的證成與形態(tài)

1.“彈性審查義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)的提出與證成

形式審查義務(wù)表面上是債權(quán)人的“枷鎖”，債權(quán)人看似要付出一定的時間和精力對公司內(nèi)部決議進(jìn)行審查，但是由于形式審查義務(wù)要求過低，導(dǎo)致該規(guī)則實(shí)則成為債權(quán)人的“保護(hù)傘”。債權(quán)人只會履行形式審查義務(wù)，而對于法定代表人重大、惡劣、明顯的投機(jī)行為則會成漏網(wǎng)之魚。

在2017年最高人民法院判決的一個公司擔(dān)保案件中，債權(quán)人通聯(lián)公司投資了擔(dān)保人久遠(yuǎn)公司，成為后者的股東。而在通聯(lián)公司入股前，久遠(yuǎn)公司的原股東新方向公司曾與通聯(lián)公司達(dá)成一項(xiàng)協(xié)議，約定在特定條件達(dá)成后，新方向公司應(yīng)向通聯(lián)公司回購久遠(yuǎn)公司的股權(quán)。三方同時約定，久遠(yuǎn)公司為股東新方向公司的股權(quán)回購提供擔(dān)保。但該擔(dān)保中，僅有久遠(yuǎn)公司的法定代表人簽字，而無久遠(yuǎn)公司的股東會決議。其后，回購條件達(dá)成，通聯(lián)公司要求新方向公司回購股權(quán)，并要求久遠(yuǎn)公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。該案經(jīng)過三個審判程序，各級法院皆認(rèn)可對賭協(xié)議的效力，但是對擔(dān)保合同是否生效有不同看法。一審法院認(rèn)為，通聯(lián)公司無須審查擔(dān)保人的內(nèi)部決議，故而認(rèn)定擔(dān)保合同有效。二審法院和再審法院都認(rèn)為：

“雖然久遠(yuǎn)公司在（對賭協(xié)議中）承諾對新方向公司進(jìn)行股權(quán)回購義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，但并未向通聯(lián)公司提供相關(guān)的股東會決議，亦未得到股東會決議追認(rèn)，而通聯(lián)公司未能盡到基本的形式審查義務(wù)，（故而）認(rèn)定久遠(yuǎn)《公司法》定代表人向生建代表公司在（對賭協(xié)議）上簽字、蓋章行為，對通聯(lián)公司不發(fā)生法律效力?！眳⒁姡褐腥A人民共和國最高人民法院民事判決書（2017）最高法民再258號。

在本案中，最高人民法院認(rèn)為債權(quán)人應(yīng)負(fù)形式審查義務(wù)，比之于債權(quán)人不負(fù)任何審查義務(wù)的觀點(diǎn)要更為進(jìn)步。然而，最高人民法院的觀點(diǎn)也有值得反思之處：在本案中，僅僅是形式審查就足夠了嗎？本案案情有以下幾個值得關(guān)注的情節(jié)：（1）債權(quán)人是專業(yè)的投資機(jī)構(gòu)，對《公司法》的規(guī)定極為熟悉。（2）簽訂擔(dān)保合同時，債權(quán)人已經(jīng)打算入股擔(dān)保人，且出資額高達(dá)3000萬元。（3）債權(quán)人與債務(wù)人簽訂過對賭協(xié)議，債權(quán)人顯然屬于具有談判優(yōu)勢地位的一方，其也能預(yù)見到擔(dān)保合同對擔(dān)保人利益的重大影響。按常理來說，債權(quán)人完全知曉擔(dān)保人的法定代表人無權(quán)擅自簽署擔(dān)保合同，而且也能夠合理預(yù)見擔(dān)保人的法定代表人有很強(qiáng)的投機(jī)動機(jī)。更為關(guān)鍵的，在如此高額的股權(quán)投資交易中，投資人也即債權(quán)人一定會對久遠(yuǎn)公司的法律狀況和財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行全面、深入的調(diào)查，而久遠(yuǎn)公司內(nèi)部也一定會召開一系列的董事會、股東會以決定增資擴(kuò)股、吸納新股東等重大事宜。在這種情況下，債權(quán)人對久遠(yuǎn)公司內(nèi)部決議進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查是輕而易舉的，其無論是派遣自己的人員還是委托中介機(jī)構(gòu)對久遠(yuǎn)公司的股東會決議進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，都幾乎不會給整筆交易增加任何成本。因此在本案中，發(fā)現(xiàn)擔(dān)保人沒有召開過股東會的成本是極低的，債權(quán)人負(fù)實(shí)質(zhì)審查義務(wù)是完全合情合理的。

其實(shí)，我國學(xué)界也并非完全否定“實(shí)質(zhì)審查義務(wù)”，學(xué)界對其的態(tài)度可謂是愛恨交織——所愛者在于，實(shí)質(zhì)審查義務(wù)可以幾近杜絕法定代表人的投機(jī)行為，能夠最大程度地維護(hù)公司和股東的利益。所恨者在于，實(shí)質(zhì)審查義務(wù)對債權(quán)人要求過高，對交易效率限制太過[17]。若一般性地要求債權(quán)人承擔(dān)實(shí)質(zhì)審查義務(wù)，則有要求過嚴(yán)之嫌。

由此，筆者提出一個“彈性審查義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)想，即由“形式審查義務(wù)”和“實(shí)質(zhì)審查義務(wù)”分別構(gòu)成債權(quán)人審查義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的兩個極點(diǎn)。在個案中，由法官在衡量各種因素后，再決定債權(quán)人的審查義務(wù)應(yīng)落在兩個極點(diǎn)之間的哪一個刻度上。此種設(shè)想的理論證成如下：

雖然我國法律中代理與代表制度是否有區(qū)別還存在爭議

爭議雙方的觀點(diǎn)可參見：朱廣新.法定代表人的越權(quán)代表行為[J].中外法學(xué)，2012，（3）：484-502;殷秋實(shí).法定代表人的內(nèi)涵界定與制度定位[J].法學(xué)，2017，（2）：14-27.。但是若接受“日常業(yè)務(wù)規(guī)則”，則如下判斷應(yīng)當(dāng)是正確的：對于處在“日常業(yè)務(wù)”之外的特殊公司業(yè)務(wù)，法定代表人的“代表”行為應(yīng)適用代理規(guī)則[18]。因此，判斷“非日常業(yè)務(wù)”——如公司擔(dān)保的效力，可能的法律依據(jù)不僅包括合同法第50條，還至少包括合同法第48條和第49條[19]。

前文已經(jīng)證明，法定代表人簽章不能單獨(dú)代表公司體現(xiàn)對外擔(dān)保的真實(shí)意思，那么欲使公司受擔(dān)保合同的約束，相對人還必須證明其已經(jīng)形成了值得保護(hù)的信賴。準(zhǔn)用表見代理的法理，相對人必須提供兩個層次的證明：第一是存在外表授權(quán)，即存在有代理權(quán)授予的外觀，代理行為外在表現(xiàn)上有相對人相信行為人有代理權(quán)的事實(shí)。第二是相對人對行為人有代理權(quán)形成了合理信賴。相對人對外表授權(quán)的信賴是否合理，應(yīng)當(dāng)以是否有正當(dāng)理由作為判斷標(biāo)準(zhǔn)[20]。將上述兩個標(biāo)準(zhǔn)適用到法定代表人越權(quán)擔(dān)保的情境中，相對人必須證明以下兩個層次的事實(shí)：（1）法定代表人的代表權(quán)得到填補(bǔ)的外觀;（2）其有正當(dāng)理由信賴法定代表人的代表權(quán)得到了填補(bǔ)。

顯然，只要相對人見到了擔(dān)保人的內(nèi)部決議，那么第一層次的證明就已經(jīng)完成。換言之，只要最低限度的形式審查義務(wù)——只審查公司決議之有無，就可以完成第一層次的證明義務(wù)。

然而，相對人還有第二層次的證明要求：其必須證明其可以信賴該公司決議。相對人是否對公司決議產(chǎn)生信賴，或這種信賴是否合理，應(yīng)當(dāng)綜合各種因素進(jìn)行彈性判斷，而“統(tǒng)一形式審查義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)則顯得比較僵化。例如，對于金融業(yè)經(jīng)營者而言，其標(biāo)準(zhǔn)人假設(shè)為“一般倫理觀念和智商的理性銀行從業(yè)人員”，其善意的標(biāo)準(zhǔn)為“一般倫理觀念和智商的理性銀行從業(yè)人員在同等或近似條件下應(yīng)具備的技能、審慎和注意”[21]。而對于一般企業(yè)和個人而言，其標(biāo)準(zhǔn)人假設(shè)為“一般人”，其善意也只要盡到“一般人在同等或近似條件下應(yīng)具備的技能、審慎和注意”。顯然，二者的標(biāo)準(zhǔn)人假設(shè)是不同的，那么善意的標(biāo)準(zhǔn)也就隨之改變。由于金融業(yè)經(jīng)營者與其他市場主體之間的專業(yè)知識、調(diào)查能力、風(fēng)險承受能力等方面存在巨大差距，以相同一套標(biāo)準(zhǔn)要求兩者，必然會產(chǎn)生事實(shí)上的不公。

我國有學(xué)者認(rèn)為，不宜區(qū)分不同情形分別判斷相對人是否存在審查義務(wù)，其理據(jù)在于：其一，《公司法》第16條位列“總則”，表明其應(yīng)一體適用于所有公司對外提供擔(dān)保的情形，如此才能貫徹法律的平等保護(hù)原則[11][20]。其二，“應(yīng)當(dāng)知道”意味著，無論相對人是自然人抑或金融機(jī)構(gòu)，均應(yīng)主動獲取最低限度的信息[3]。筆者認(rèn)為上述論據(jù)皆似是而非：首先，《公司法》第16條位列“總則”，代表著該條款對整個公司的組織和行為起一體適用的作用，而不意味著其對所有相對人都課以相同的注意義務(wù)。相對人主觀善意的要求來源于《合同法》第50條，而非直接來源于《公司法》第16條[23]。其次，反對者指出無論自然人還是金融機(jī)構(gòu)，均應(yīng)主動獲取最低限度的信息，這無疑是正確的。但這無沒法證明自然人和金融機(jī)構(gòu)的善意標(biāo)準(zhǔn)是相同的，因?yàn)殡m然二者收集信息的下限是相同的，但是不代表二者的上限也相同。自然人固然只需要收集最低限度的信息，而金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)收集的信息遠(yuǎn)不止于此。

2.審查義務(wù)的具體標(biāo)準(zhǔn)及形態(tài)

筆者提出以“彈性審查義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)代替“統(tǒng)一形式審查義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)，隨之而來的問題就是如何建立具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，以便于審判實(shí)踐中的具體適用。

筆者認(rèn)為，法國“合理信賴”規(guī)則值得借鑒。法國法院常以“合理信賴”衡量善意相對人對表見代理人的信賴是否“恰當(dāng)”。在判斷相對人的信賴是否合理時，法官需要考察具體案件中的具體要素，這就是所謂的“具體評判”，以下客觀要素往往對“合理信賴”的認(rèn)定具有重要意義：（1）相對人自身的特征。如果相對人對這一行業(yè)了解很少，或者相對人所從事的職業(yè)與商業(yè)活動無關(guān)的話，那么一般來說法國法院較容易認(rèn)定其信賴為合理。（2）當(dāng)事人所為法律行為的性質(zhì)。對于不太重要的商業(yè)行為，法國法院較容易認(rèn)定合理信賴成立;如果交易行為的性質(zhì)比較重要，那么相對人的合理信賴較難成立。（3）表見代理人的特征。表見代理人是否具有某種足以使人產(chǎn)生錯誤信賴的明顯特征，也常常成為法國法院判斷相對人信賴是否合理的依據(jù)。（4）其他具體情況[24]。而合理信賴是否成立必須結(jié)合所有要素形成證據(jù)鏈，才能邏輯地推論出其存在[25]。

筆者對法國經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行抽象和總結(jié)后認(rèn)為，法官所須考察的因素，從理論上而言最為核心的有兩個：一是法定代表人進(jìn)行投機(jī)行為造成的破壞程度，二是債權(quán)人進(jìn)行審查所須付出的成本。法定代表人進(jìn)行投機(jī)行為造成的傷害越大，債權(quán)人應(yīng)負(fù)的審查義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)越高;反之亦然。債權(quán)人進(jìn)行審查所須付出的成本越高，債權(quán)人應(yīng)負(fù)的審查義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)越低;反之亦然。質(zhì)言之，債權(quán)人審查義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的高低，與法定代表人投機(jī)行為造成傷害的大小與正比，與債權(quán)人所負(fù)審查成本的大小成反比。下面就這兩個核心因素進(jìn)行展開。

其一，法定代表人投機(jī)行為造成的破壞程度。抽象地說，投機(jī)行為的破壞程度又由兩方面的因素決定，一是投機(jī)行為發(fā)生的概率，二是投機(jī)行為發(fā)生時的烈度。一般而言，投機(jī)行為發(fā)生的概率與以下事實(shí)有關(guān)：公司內(nèi)部治理的完善程度、法定代表人與公司利益的一致性程度（具體又包括法定代表人在公司中的持股比例、法定代表人與債務(wù)人或債權(quán)人的有無特殊利益關(guān)系等）、法定代表人的財(cái)務(wù)狀態(tài)和信用狀況、其他社會監(jiān)督手段的有效性（如刑法、治安管理處罰法的威懾力）。而投機(jī)行為發(fā)生時的烈度與以下事實(shí)有關(guān)：擔(dān)保金額的大小、法定代表人的財(cái)務(wù)狀態(tài)和信用狀況（意味著公司是否能夠得到足額賠償）、被擔(dān)保人的財(cái)務(wù)狀態(tài)和信用狀況。

正常情況下，債權(quán)人知曉的事實(shí)只有刑法等法律的威懾效果以及擔(dān)保金額的大小。只有在特殊情況下，債權(quán)人才可能知曉擔(dān)保人公司內(nèi)部狀況、法定代表人的財(cái)務(wù)和信用狀況，以及被擔(dān)保人和擔(dān)保人、擔(dān)保人之法定代表人之間的關(guān)系。

其二，債權(quán)人進(jìn)行審查所須付出的成本。正如王文宇教授所指出的，商場上資訊瞬息萬變，每一個投資者都在追求自己的最大利益，只要相對人有獲得資訊的可能性，且不會使其付出過大的成本，其就有搜尋的義務(wù)，因?yàn)榻灰妆揪陀酗L(fēng)險，相對人也應(yīng)盡到交易的注意義務(wù)[26]。借鑒王文宇教授的“資訊查詢成本”理論，筆者認(rèn)為應(yīng)從三個層面理解審查成本：（1）會計(jì)意義上的審查成本，這包括債權(quán)人聘請會計(jì)師、律師等專業(yè)人員進(jìn)行審計(jì)、鑒證的成本，或者是債權(quán)人自行審查所必要的支出。（2）會計(jì)意義上的審查成本應(yīng)當(dāng)具有效率。審查成本應(yīng)當(dāng)顯著地低于債權(quán)人在交易中所能獲得的經(jīng)濟(jì)效益。若是審查成本與債權(quán)人從交易中的獲利相近，或是前者占了后者相當(dāng)大的比例，那么債權(quán)人很可能就會中止交易。例如，在某案中擔(dān)保金額為5萬元，而債權(quán)人聘請中介機(jī)構(gòu)對公司決議審查就要支出1萬元，此時仍要求債權(quán)人進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查就是不公平的。（3）擔(dān)保人及其法定代表人機(jī)會主義行為的成本。一般情況下，公司及其法定代表人的利益都是一致的，二者有可能合謀騙取債權(quán)人的信賴。例如，公司故意通過一件不合章程規(guī)定的決議，如果主合同順利履行完畢，則公司不提起訴訟;一旦公司有承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任之虞，公司就提起訴訟，主張債權(quán)人未履行適當(dāng)?shù)膶彶榱x務(wù)，擔(dān)保合同無效。因此，原則上應(yīng)壓縮債權(quán)人必須承擔(dān)實(shí)質(zhì)審查義務(wù)的場合，以防范公司及其法定代表人的道德風(fēng)險。

綜上，筆者認(rèn)為在一般情況下，決定債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)何種審查義務(wù)最為重要的兩項(xiàng)指標(biāo)是：擔(dān)保金額的多寡和會計(jì)意義上的審查成本。擔(dān)保金額越多，意味著法定代表人越有激勵因素開展投機(jī)行為;還意味著債權(quán)人在擔(dān)保合同中的利益也越大。會計(jì)意義上的審查成本越低，債權(quán)人也就越有能力進(jìn)行更為深入的審查。在特定情況下，例如債權(quán)人知曉擔(dān)保人內(nèi)部管理水平低下，或擔(dān)保人的法定代表人財(cái)務(wù)和信用狀況糟糕，或擔(dān)保人的法定代表人與被擔(dān)保人有特殊利益關(guān)系，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)提高警惕、更為謹(jǐn)慎。

最后，筆者認(rèn)為，依據(jù)債權(quán)人身份的不同，分置不同的審查義務(wù)，是一個可行的替代性框架。我國早就有學(xué)者提出，應(yīng)區(qū)分債權(quán)人的身份，從而施加程度不同的注意義務(wù)，如果債權(quán)人是專業(yè)擔(dān)保公司，則須承擔(dān)更高的審查義務(wù);而如果債權(quán)人是一般的公司或個人，則其承擔(dān)的審查義務(wù)較低。準(zhǔn)此，依據(jù)債權(quán)人身份的不同，審查義務(wù)也呈現(xiàn)出不同的形態(tài)。

這種以債權(quán)人身份作為審查義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)點(diǎn)在于，由于我國實(shí)行金融經(jīng)營牌照制度，法官可以輕易地將金融業(yè)經(jīng)營者和其他企業(yè)、個人區(qū)分開來。其作為一個替代方案的正當(dāng)性在于：

首先，不同身份債權(quán)人的審查成本存在很大差異。金融業(yè)經(jīng)營者會計(jì)意義上的審查成本較低。第一，金融業(yè)經(jīng)營者經(jīng)常性地開展金融業(yè)務(wù)，產(chǎn)生了旺盛的擔(dān)保需求，其對公司擔(dān)保有關(guān)規(guī)定、流程是熟知的。很多專業(yè)金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部專門設(shè)置了合同審批和風(fēng)險控制部門。第二，金融業(yè)經(jīng)營者在資本市場上是流動性的提供方，一般處于談判的強(qiáng)勢地位，其可以將審查成本轉(zhuǎn)嫁到擔(dān)保人、被擔(dān)保人身上。第三，我國第三方金融中介市場越發(fā)活躍，通過聘用會計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)，債權(quán)人可以進(jìn)一步控制審查成本。反之，一般的公司和個人則需要付出相當(dāng)大的資訊搜尋成本，才能對公司決議進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。

其次，不同身份債權(quán)人交易的金額存在很大差異。金融業(yè)經(jīng)營者的交易金額較為巨大。金融業(yè)經(jīng)營者一般都擁有相當(dāng)龐大的體量，其交易金額一般而言也顯著高于其他主體的交易金額。大額的交易金額會使得法定代表人的投機(jī)概率大幅上升。相反，一般的企業(yè)和個人交易金額不會太大，擔(dān)保人法定代表人越權(quán)擔(dān)保的積極性不高。而且，在交易金額較小，法定代表人違法收益較小的情況下，道德以及《公司法》、侵權(quán)法等私法乃至刑法的約束力已經(jīng)足夠，此時再要求債權(quán)人進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查顯得沒有必要。

當(dāng)然，要求金融業(yè)經(jīng)營者善盡其審查義務(wù)會導(dǎo)致以下關(guān)切：銀行系統(tǒng)的資金安全關(guān)乎到我國金融市場的穩(wěn)定大局，銀行的利益值得立法者的傾斜保護(hù)，過分沉重的審查義務(wù)會不會對銀行利益造成不良影響？若考慮到以下三種因素，則該關(guān)切可得消解：

第一，銀行有審慎經(jīng)營的義務(wù)，其應(yīng)當(dāng)以高度負(fù)責(zé)的態(tài)度開展金融交易活動。銀行普遍建立了嚴(yán)格的內(nèi)外部監(jiān)管機(jī)制，已經(jīng)采取了諸多審查措施以盡量確保資金的安全。對其課以較重的注意義務(wù)，不會對銀行的利益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，只會淘汰一批內(nèi)控不嚴(yán)、業(yè)務(wù)風(fēng)險過高的借貸者，進(jìn)而起到凈化市場、提高金融服務(wù)質(zhì)量的效果。

第二，銀行不會為嚴(yán)格的法律審查而顯著增加成本。在實(shí)務(wù)中，銀行已經(jīng)投入大量資源對擔(dān)保人展開各種審查，不僅包括財(cái)務(wù)審查，也包括法律審查。例如《中國農(nóng)業(yè)銀行貸款擔(dān)保辦法》要求銀行對營業(yè)執(zhí)照副本、有關(guān)證明保證人償債能力的資料及資產(chǎn)負(fù)債材料進(jìn)行審查。而銀行認(rèn)為有必要時，應(yīng)經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)或注冊會計(jì)師對上述材料的真實(shí)性進(jìn)行鑒證?！督煌ㄣy行貸款擔(dān)保辦法》則規(guī)定銀行應(yīng)對貸款擔(dān)保進(jìn)行嚴(yán)格審查，應(yīng)鑒定保證人和法人代表印鑒的真?zhèn)?。無論是對資產(chǎn)負(fù)債表的審查，抑或經(jīng)由中介機(jī)構(gòu)對擔(dān)保人進(jìn)行審查，或是對保證人的印鑒真?zhèn)芜M(jìn)行鑒別，都是銀行為保證財(cái)產(chǎn)安全而對保證人經(jīng)營的介入。

相比于公司的資產(chǎn)負(fù)債表和公司印鑒，公司董事會或股東會的決議是機(jī)密程度較輕、審查難度較低的公司文件，對此進(jìn)行深入審查不會引起擔(dān)保人的反感。事實(shí)上，由于銀行在交易中處于優(yōu)勢地位，且市場中介服務(wù)愈發(fā)完善，就算銀行對擔(dān)保人內(nèi)部決議的實(shí)質(zhì)審查并非難事，不會明顯地增加銀行運(yùn)營成本。例如，銀行可以要求擔(dān)保人在召開內(nèi)部會議時，聘請律師進(jìn)行鑒證。如果律師出具了決議合法有效的鑒證意見，自然也就表明銀行完成了對擔(dān)保人內(nèi)部決議的實(shí)質(zhì)審查。

第三，從維護(hù)金融秩序整體安全的角度出發(fā)，應(yīng)強(qiáng)化銀行的審查義務(wù)，以避免系統(tǒng)性風(fēng)險?，F(xiàn)代公司往往處在復(fù)雜的金融關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中。很多公司在某一時期內(nèi)同時存在多筆金融業(yè)務(wù)往來，通過不斷地借入還出保持其現(xiàn)金流之穩(wěn)定。因此，對于公司而言每一筆金融往來都是牽一發(fā)而動全身的。如果為了保護(hù)某一家銀行的利益，由公司承擔(dān)了其本不應(yīng)承擔(dān)、也無法預(yù)見的擔(dān)保責(zé)任，很可能導(dǎo)致后者資金鏈的斷裂，進(jìn)而造成一連串的違約風(fēng)險，最終損害公司其他債權(quán)人的利益。這種安排使得某一家銀行的經(jīng)營風(fēng)險極易擴(kuò)散到整個銀行系統(tǒng)，“只見樹木，不見森林”顯然不是好的立法政策取向。

四、結(jié)論

《公司法》第16條系“日常業(yè)務(wù)規(guī)則”在我國《公司法》上體現(xiàn)，其作用在于將擔(dān)保排除出法定代表人的概括代理范圍。在公司擔(dān)保中，法定代表人的簽章無法獨(dú)立承擔(dān)起對外表示公司意志之職責(zé)。欲使公司受擔(dān)保合同的約束，相對人還應(yīng)證明以下事實(shí)，以類推適用表見代理法理：（1）法定代表人的代表權(quán)得到填補(bǔ)的外觀;（2）其有正當(dāng)理由信賴法定代表人的代表權(quán)得到了填補(bǔ)。否則，應(yīng)準(zhǔn)用無權(quán)代理法理處理合同效力[9]。在公司擔(dān)保中，公司決議是填補(bǔ)法定代表人代表權(quán)缺陷的重要手段。一般而言，債權(quán)人對公司決議進(jìn)行形式審查，就足以證明其善意，即“有正當(dāng)理由信賴”法定代表人的意思表示代表著公司真實(shí)意思。但是對擔(dān)保金額很大、債權(quán)人審查成本卻很小的交易而言，或是有其他足以引起債權(quán)人提高警惕的事實(shí)發(fā)生時，債權(quán)人應(yīng)善盡其審查義務(wù)?！跋鄬θ嗣髦蛞蛑卮筮^失而不知，非善意”[13]151。總之，“能力越大，責(zé)任越大”，如果債權(quán)人只須多付出少量注意就可以避免交易對手潛在的重大損失，良善之法應(yīng)當(dāng)鼓勵債權(quán)人如此行事。

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