文/劉粵雅，華南理工大學(xué)

1 案情介紹與評(píng)析

葛蘭素史克(中國)投資有限公司（簡稱GSK中國）是在美國交易所掛牌上市的英國公司，為大眾所知的藥有新康泰克、芬必得、賀普丁。于2013年因涉嫌嚴(yán)重商業(yè)賄賂等經(jīng)濟(jì)犯罪部分高管被依法立案偵查。

GSK中國進(jìn)行商業(yè)賄賂有多種模式，包括會(huì)議贊助模式、倒推計(jì)算定價(jià)模式、轉(zhuǎn)移定價(jià)模式等。具體而言，GSK的商業(yè)賄賂是通過利用旅行單位套取現(xiàn)金，包括虛報(bào)會(huì)議或虛增會(huì)議規(guī)模，虛增套取的現(xiàn)金，一部分被高管非法侵占據(jù)為己有，另一部分留在旅行單位的賬上，成為GSK中國用來行賄的“備用金”，用以維護(hù)醫(yī)院相關(guān)醫(yī)務(wù)人員關(guān)系，或者對(duì)政府職能部門個(gè)別官員行賄，或用于消費(fèi)、旅游。

GSK中國商業(yè)賄賂案于中國并非個(gè)例，在此之前美國內(nèi)科醫(yī)療設(shè)備的生產(chǎn)商和銷售商德普公司在中國的天津分公司進(jìn)行了商業(yè)賄賂。近年來我國的反商業(yè)賄賂查處力度越來越大，并且工商局用自由裁量權(quán)把企業(yè)的很多經(jīng)營行為認(rèn)定為商業(yè)賄賂。

GSK中國商業(yè)賄賂案件對(duì)社會(huì)產(chǎn)生了很大的不良影響，讓人們不得不思考其經(jīng)濟(jì)或制度原因。首先，嚴(yán)重背離了我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的公平交易的原則，破壞了正常的經(jīng)濟(jì)秩序，違反了刑法所保護(hù)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序法益，這也是長沙市中級(jí)人民法院的分析理由及判決依據(jù)。尤為重要的是，其不正當(dāng)競爭行為侵犯了廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益，違背了反不正當(dāng)競爭法中的公平原則。

2 醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂的特點(diǎn)

醫(yī)藥行業(yè)相對(duì)其他行業(yè)而言公共性更強(qiáng)，涉及社會(huì)福利，因而存在的商業(yè)賄賂侵害的主體利益范圍更廣、程度更大，一旦商業(yè)賄賂現(xiàn)象無法有效抑制，對(duì)我國的醫(yī)療事業(yè)將造成難以估量的損失，對(duì)我國社會(huì)公共利益也將造成更大的影響。

社會(huì)危害性及多重違法性。多重違法性是指某一種行為的實(shí)施將觸犯不同領(lǐng)域的法律規(guī)定。

商業(yè)賄賂行為主體具有特殊性。商業(yè)賄賂行為的主體包括行賄主體和受賄主體。行賄主體只能是經(jīng)營者。受賄主體是經(jīng)營者的交易相對(duì)人，既可以是另一方經(jīng)營者，也可以是與交易有關(guān)系、對(duì)交易有決定性影響的人，既可以是單位，也可以是個(gè)人，如醫(yī)院或其醫(yī)生。

商業(yè)賄賂行為具有隱蔽性，易于逃離市場(chǎng)監(jiān)管。商業(yè)賄賂通常以賬外暗中等秘密方式進(jìn)行，并不斷延伸出新的方式，如提供入學(xué)名額，安排親屬就業(yè)等非金錢形式。

國內(nèi)的違法成本低。很多醫(yī)藥企業(yè)的母公司為美國國籍的公司，較少被我國相關(guān)政府機(jī)構(gòu)追究，并且鑒于醫(yī)藥行業(yè)的特殊性，涉賄領(lǐng)域一般是集體采購領(lǐng)域，特別是政府采購，其中存在錯(cuò)綜復(fù)雜的政府關(guān)系。涉賄的醫(yī)藥企業(yè)及相關(guān)人員大多未受嚴(yán)重的刑事制裁。而外國醫(yī)藥企業(yè)擁有較強(qiáng)的管理、技術(shù)等優(yōu)勢(shì)，本可憑此占領(lǐng)中國市場(chǎng)份額，實(shí)際卻采取行賄的非法手段來達(dá)到商業(yè)目的，這說明在某些經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域我國確實(shí)存在扭曲的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，同時(shí)也反映了在醫(yī)藥行業(yè)的商業(yè)賄賂犯罪規(guī)制方面，國內(nèi)立法、執(zhí)法仍存在不完善之處，抑制違法犯罪的效果有待進(jìn)一步提高。

3 醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

商業(yè)賄賂是導(dǎo)致藥品價(jià)格貴的重要原因，商業(yè)賄賂維系了醫(yī)藥利益鏈，利益鏈越長，最終消費(fèi)者的負(fù)擔(dān)也越大，商業(yè)賄賂主要集中在醫(yī)院采購分銷上。

對(duì)行賄人而言，行賄收益為獲得交易機(jī)會(huì)，進(jìn)而獲得公司的業(yè)績獎(jiǎng)金。波斯納法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析基礎(chǔ)是資源有限和“理性經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)。由于資源相對(duì)人的欲望而言是有限的，每個(gè)市場(chǎng)參與者都會(huì)基于理性進(jìn)行選擇使個(gè)人利益最大化，但又因?yàn)樾袨橹黧w受知識(shí)水平，生活環(huán)境等因素影響而無法做到完全理性。商業(yè)賄賂行為的發(fā)生主要是因?yàn)楦魇袌?chǎng)參與者為了個(gè)體利益最大化，為了爭取到交易機(jī)會(huì)，采取違背市場(chǎng)交易規(guī)律的賄賂行為。

對(duì)行賄人而言，行賄成本包括：具體包括行賄的經(jīng)濟(jì)成本，如藥品采購方的行賄金、經(jīng)濟(jì)賠償、公司股價(jià)下跌、公司的業(yè)務(wù)量銳減，法律成本主要在于行賄被查處的概率、受處罰的概率、道德成本主要在于社會(huì)評(píng)價(jià)降低。

行賄的成本為藥企、醫(yī)藥代表等為將藥物售出而向醫(yī)院采購主體的行賄成本。GSK中國的負(fù)責(zé)人采取的是銷售政策，以賣出的量作為業(yè)績。在中國藥品的買方市場(chǎng)下，GSK中國公司業(yè)務(wù)員的業(yè)績壓力更大，故其行賄下的銷售量越多，業(yè)績?cè)胶茫瑒t行賄動(dòng)機(jī)也越大。行賄被查出的概率取決于執(zhí)法程度。若對(duì)醫(yī)藥行業(yè)的執(zhí)法概率越高，則行賄人被查處的概率也越大。GSK中國的案件并非對(duì)醫(yī)藥行業(yè)的常規(guī)檢查，而是公安部門發(fā)現(xiàn)旅行社的業(yè)績出現(xiàn)異常，進(jìn)而查處旅行社背后的GSK中國等藥企。

但我國法律對(duì)于行賄者有寬大處理制度，因此在一定程度上會(huì)縱容了行賄行為，加上對(duì)醫(yī)藥行業(yè)的執(zhí)法不嚴(yán)，沒有形成常規(guī)性的檢查制度，導(dǎo)致對(duì)醫(yī)藥行業(yè)的行賄行為制約不足。

行賄成本存在的主要原因?yàn)?，交易成本理論：科斯定理認(rèn)為，如果交易是無成本的，則財(cái)產(chǎn)權(quán)的初始安排將不會(huì)決定財(cái)產(chǎn)的最終使用。但現(xiàn)實(shí)中交易成本非常高，商業(yè)賄賂作為銷售商與醫(yī)院之間信息不對(duì)稱，醫(yī)院擁有消費(fèi)者需求的信息，但藥品銷售商無法把合適的藥物直接出售到消費(fèi)者手上，只能通過醫(yī)院采購者，進(jìn)而導(dǎo)致了劣幣驅(qū)逐良幣現(xiàn)象（即格雷欣定律）。醫(yī)藥行業(yè)格雷欣定律的根本原因在于劣幣與良幣的鑄幣成本不同而購買力卻相同，甚至劣幣的購買力更高，如通過商業(yè)賄賂手段獲得交易機(jī)會(huì)的醫(yī)藥產(chǎn)品為劣幣，其可以獲得更高的定價(jià)。

信用體系的缺失，隨著我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的改革，經(jīng)濟(jì)發(fā)展促使我國由熟人社會(huì)急劇轉(zhuǎn)變?yōu)槟吧松鐣?huì)，相關(guān)制度不完善的情況下，人們變得無所適從，缺乏行為準(zhǔn)則和監(jiān)督機(jī)制。

對(duì)受賄者而言，其收益為，得到醫(yī)藥廠商、醫(yī)藥代表的行賄收入、獲得學(xué)術(shù)機(jī)會(huì)等。其成本包括，受賄行為被查處造成的成本：經(jīng)濟(jì)成本如罰款、沒收財(cái)產(chǎn)、吊銷醫(yī)生職業(yè)資格等職業(yè)限制、喪失晉升機(jī)會(huì)、法律成本如失去人身自由、道德成本如輿論譴責(zé)、個(gè)人、醫(yī)學(xué)界名譽(yù)的損失。因我國對(duì)醫(yī)藥采購者受賄的執(zhí)法不嚴(yán)，故其被查處的概率很低，則其凈收益大，所以如今中國的醫(yī)生受賄情況普遍。對(duì)個(gè)體消費(fèi)者而言，成本來自于藥品銷售過程的成本轉(zhuǎn)嫁，主要原因?yàn)橄M(fèi)者與醫(yī)院之間信息不對(duì)稱。

商業(yè)賄賂的社會(huì)收益在于，它促成了商品交易的完成和價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。商業(yè)賄賂造成的社會(huì)成本主要包括：破壞了正常的市場(chǎng)競爭秩序，扭曲資源配置方向；成本轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者身上，增加了消費(fèi)者負(fù)擔(dān)；造成國家和地方稅收的大量流失；腐蝕了社會(huì)道德體系和信用基礎(chǔ)。根據(jù)波斯納的觀點(diǎn)，社會(huì)成本會(huì)減少社會(huì)財(cái)富，私人成本僅僅是對(duì)財(cái)富的重新安排。即藥物從生產(chǎn)到最終消費(fèi)，其間的各種成本越高，則消費(fèi)者最終需要把本可以會(huì)換取其他物質(zhì)的財(cái)富用于換取藥物，減少了對(duì)其他物品的消費(fèi)，則其他物品的需求減少，進(jìn)而影響供給，社會(huì)財(cái)富則越少，降低消費(fèi)者的總體福利。

近年來政府已經(jīng)在努力規(guī)制、調(diào)整醫(yī)藥行業(yè)的商業(yè)賄賂等問題，但仍然存在失靈現(xiàn)象，政府可能由于被俘獲而影響檢查或處罰醫(yī)藥行業(yè)相關(guān)人員。這導(dǎo)致規(guī)制的成本上升，降低了對(duì)商業(yè)賄賂行為的查出概率，降低了違法人員的違法成本

據(jù)上述分析可知，商業(yè)賄賂發(fā)生率高的法經(jīng)濟(jì)法學(xué)原因在于違法成本低，巨大的預(yù)期收益促使企業(yè)寧愿冒風(fēng)險(xiǎn)。

4 醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂的法律規(guī)制

我國的《刑法》《藥品管理法》《公司法》《對(duì)外貿(mào)易法》《建筑法》《人民警察法》《法官法》《國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動(dòng)中不得贈(zèng)送和接受禮品的規(guī)定》《國家行政機(jī)關(guān)工作人員貪污賄賂行政處分暫行規(guī)定》《國家公務(wù)員條例》等許多法律從不同角度對(duì)商業(yè)賄賂進(jìn)行規(guī)定。另外還有《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，和反不正當(dāng)競爭法，但因大部分法律文件對(duì)商業(yè)賄賂的行賄受賄的處罰規(guī)定不同，甚至對(duì)其中的行賄行為沒有處罰規(guī)定，而且執(zhí)法力度低，為增加行賄的成本，需要在刑法中規(guī)定，對(duì)醫(yī)藥行業(yè)的行賄不給予寬大處理制度，應(yīng)當(dāng)對(duì)醫(yī)藥衛(wèi)生行業(yè)的行賄與受賄同樣的處罰。

反不正當(dāng)競爭法及2016年修正草案對(duì)商業(yè)賄賂都有規(guī)定，區(qū)別在于反不正當(dāng)競爭法的第八條被2016年修正草案的第七條修正，主要增加了對(duì)商業(yè)賄賂的定義，以列舉的形式明確了三種典型的商業(yè)賄賂行為及其各自的構(gòu)成要件；首次明確經(jīng)營者員工的商業(yè)賄賂行為將被認(rèn)定為經(jīng)營者行為；加重了商業(yè)賄賂行為的法律責(zé)任，具體而言，修正草案的規(guī)定實(shí)質(zhì)性地加重了違法經(jīng)營者的法律責(zé)任，“經(jīng)營者違反本法第七條規(guī)定的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，根據(jù)情節(jié)處以違法經(jīng)營額百分之十以上百分之三十以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！标P(guān)于該點(diǎn)，有兩個(gè)新特點(diǎn)，（1）修正草案把刑法規(guī)制放在后面，說明現(xiàn)行法強(qiáng)調(diào)對(duì)商業(yè)賄賂主要由刑法規(guī)制，而草案對(duì)法律適用進(jìn)行了完善，明確了行政責(zé)任。（2）調(diào)整處罰金額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)由固定1-20萬的范圍到違法經(jīng)營額的10%-30%。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，商業(yè)賄賂尤其是醫(yī)藥行業(yè)，涉及的標(biāo)的越來越大，過去的處罰標(biāo)準(zhǔn)不再適宜現(xiàn)在的市場(chǎng)。

加大對(duì)醫(yī)藥行業(yè)受賄行為的執(zhí)法力度。建立健全和有效的監(jiān)督和執(zhí)法機(jī)制，加強(qiáng)商業(yè)賄賂犯罪管理的核心內(nèi)容和基本目標(biāo)。提高政府的內(nèi)部監(jiān)督和執(zhí)法，綜合利用各機(jī)關(guān)單位的權(quán)力，行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢查機(jī)關(guān)和其他國家機(jī)關(guān)的監(jiān)督作用的制約因素和權(quán)力，也必須充分發(fā)揮社會(huì)團(tuán)體，新聞媒體和廣大人民群眾的社會(huì)監(jiān)督作用。

完善企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，要求企業(yè)建立嚴(yán)格的商業(yè)賄賂行為處罰機(jī)制。企業(yè)中相關(guān)當(dāng)權(quán)人應(yīng)從經(jīng)營觀念上端正心態(tài)，加強(qiáng)企業(yè)文化建設(shè)，樹立守法誠信和公平競爭的觀念，教育職工抵制商業(yè)賄賂的誘惑。健全規(guī)章制度，建立企業(yè)自律機(jī)制是基本要求。企業(yè)要通過制定科學(xué)、規(guī)范、制衡的工作流程，制定從業(yè)人員行為準(zhǔn)則和職業(yè)規(guī)范。

發(fā)揮第三方對(duì)藥價(jià)和醫(yī)生的監(jiān)督作用，緩解信息不對(duì)稱的局面。如互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)藥平臺(tái)。近年來，隨著金融科技的發(fā)展，出現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)金融，為傳統(tǒng)的經(jīng)營難題提供了創(chuàng)新解決方式，如對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中固有的信息不對(duì)稱問題，可以通過構(gòu)建完善的互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)，通過平臺(tái)來提供醫(yī)藥產(chǎn)品和服務(wù)信息。