(煙臺魯宏有限責任會計師事務所 山東 萊陽 265200)

一、案例背景

上市公司與大股東共同出資設(shè)立X公司，大股東持股51%，上市公司持股49%。根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要，上市公司需要購買X公司的產(chǎn)品作為原料，雙方的交易構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易，需要股東大會批準，在此事項的股東大會表決時，大股東需要回避不參與投票表決。

該關(guān)聯(lián)交易是常年發(fā)生。上市公司會在年度中間的股東大會上，提交該關(guān)聯(lián)交易議案，說明此前已發(fā)生多少，預計當年會發(fā)生多少，提請股東大會批準。因該交易是合理、必要的，正常情況下都能獲得批準。

因一些原因，股東大會沒有通過批準，也沒有對之前已經(jīng)發(fā)生的交易提出處理意見。之前已發(fā)生的交易所購買的產(chǎn)品，已經(jīng)使用無法返還。

問題：從實際出發(fā)，從法律角度，未經(jīng)股東大會批準，上市公司購買X公司產(chǎn)品的關(guān)聯(lián)交易(所購產(chǎn)品已耗用)，是否有效？如無效，應如何處理？上市公司的財務報表編制及注冊會計師的審計報告應如何處理？

二、相關(guān)規(guī)定及判例

(一)《合同法》

第三十二條 當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。

第三十六條 法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

第三十七條 采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

第四十四條 依法成立的合同，自成立時生效。

法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。

第四十五條 當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。

第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

(三)以合法形式掩蓋非法目的；

(四)損害社會公共利益；

(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

第五十八條 合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

(二)《公司法》

第十六條 公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。

(三)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》(法釋[1999]19號)

第九條 依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。

(四)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》(法釋〔2009〕5號)

第一條 當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數(shù)量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

(五)《周亞與青海賢成礦業(yè)股份有限公司、西寧市國新投資控股有限公司等民間借貸糾紛二審民事判決書》[(2014)民一終字第270號]

最高人民法院論述：雖然《公司法》第十六條規(guī)定，但是該規(guī)定屬于公司對內(nèi)的程序性規(guī)定，其并未規(guī)定公司以外的第三人對此負有審查義務，公司對外提供擔保是否經(jīng)股東會或者股東大會決議，并不影響其對外簽訂的合同效力。

(六)中石油遼寧阜新銷售分公司與阜新市明大礦業(yè)有限公司合同糾紛案二審民事判決書[(2016)遼09民終985號]

合同存在無效情形并不導致合同必然無效，而應結(jié)合實際情況進行綜合分析。

如僅因其怠于履行報批義務而認定資產(chǎn)移交行為無效，勢必導致由此產(chǎn)生的損失與守約方明大礦業(yè)共同承擔的不利后果。鑒于《資產(chǎn)置換協(xié)議》至起訴前已實際履行完畢，為保證交易安全，避免可能造成的損失及市場風險，故暫不宜認定《資產(chǎn)置換協(xié)議》的效力，待當事人按照相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，履行完畢相關(guān)審批手續(xù)后再確認該協(xié)議的效力。

三、分析論證

上市公司與X公司雙方的該項關(guān)聯(lián)交易是否有效，分析如下：

(一)一般情況下，分兩種情況

1.如果雙方簽訂完成書面合同，根據(jù)《合同法》第三十二條，該合同自雙方簽字或者蓋章時成立；根據(jù)《合同法》第四十四條，該合同生效。

2.如果雙方未采用書面形式，或者采用書面形式但未完成簽字或者蓋章，根據(jù)《合同法》第三十六條、第三十七條，雙方已經(jīng)履行完畢，合同成立；根據(jù)《合同法》第四十四條，合同生效。

那么，該交易合同，上市公司應當經(jīng)過股東大會批準但未批準，是否影響合同的效力？答案是否定的。因為：

1.法律、法規(guī)沒有規(guī)定未經(jīng)股東大會批準的關(guān)聯(lián)交易合同無效。

2.該交易合同，不屬于《合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效情形。

3.根據(jù)《公司法》第十六條規(guī)定，公司為股東或者實際控制人擔保是單方義務而不是公平交易。但即便是這樣，如未經(jīng)股東會或者股東大會決議批準，公司簽訂的擔保合同仍然有效(《周亞與青海賢成礦業(yè)股份有限公司、西寧市國新投資控股有限公司等民間借貸糾紛二審民事判決書》[(2014)民一終字第270號])。何況公司與關(guān)聯(lián)方的公平交易，更應有效。

4.《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》(法釋〔2009〕5號)第一條規(guī)定，一般應當認定合同成立。

(二)特殊情況下，也分兩種情況

1.法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》(法釋[1999]19號)第九條規(guī)定，據(jù)此解釋，未履行批準手續(xù)的，是合同未生效而不是無效。結(jié)合《中石油遼寧阜新銷售分公司與阜新市明大礦業(yè)有限公司合同糾紛案二審民事判決書》[(2016)遼09民終985號]看，也并不必然無效。但若最終未經(jīng)批準，則合同不可能生效即等同于無效。

2.以股東大會批準作為合同生效條件的

根據(jù)《合同法》第四十五條，此情況下，若最終股東大會未批準，則合同不可能生效即等同于無效。

合同無效的后果，《合同法》第五十八條規(guī)定，“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！?/p>

就本案例，即便最終合同無效，則：

1.應當返還財產(chǎn)。但財產(chǎn)已經(jīng)耗用無法返還，則應當折價補償。然而，本來就是買來的已支付對價，則不再需要補償。就此了結(jié)。

2.應當賠償損失。未經(jīng)股東大會批準，是上市公司的過錯，但X公司并沒有損失，故不需要上市公司賠償；同樣，上市公司也沒有損失，也不需要X公司賠償。

四、分析結(jié)論

上市公司購買X公司產(chǎn)品的關(guān)聯(lián)交易有效。上市公司的財務報表編制及注冊會計師的審計報告的處理如下：

1.上市公司財務報告。上市公司此前編制的財務報表不需要做任何調(diào)整處理。對此項關(guān)聯(lián)交易，需要按照正常的關(guān)聯(lián)交易予以披露。從謹慎性的角度要求，可披露該項交易未經(jīng)股東大會批準但已實際履行的事實說明。

2.財務報表審計報告。鑒于此交易并不影響上市公司財務報表公允表達、恰當披露，應當正常發(fā)表審計意見。從謹慎性的角度考慮，可以增加強調(diào)事項段，以引用上市公司財務報表附注的方式披露此項關(guān)聯(lián)交易。

3.內(nèi)部控制審計報告。由于關(guān)聯(lián)交易內(nèi)部控制，并不屬于財務報告內(nèi)部控制，即不影響財務報告內(nèi)部控制的有效性，應當正常發(fā)表審計意見。且此項關(guān)聯(lián)交易內(nèi)部控制，也不應以結(jié)果得出相關(guān)內(nèi)部控制失效的結(jié)論(經(jīng)董事會同意并已報告股東大會)。特別是，如果不進行此項交易，將嚴重損害上市公司的利益。故，是否認定為關(guān)聯(lián)交易內(nèi)部控制失效暨“非財務報告內(nèi)部控制重大缺陷”有待商榷。從謹慎性的角度考慮，至多認定為非財務報告內(nèi)部控制重大缺陷。