秦樹(shù)東

(武漢大學(xué) 中國(guó)邊界與海洋研究院，湖北 武漢 430072)

PPP(Public Private Partnership)即“公共部門(mén)和私人部門(mén)合作關(guān)系”，其建立目的在于通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制合理調(diào)配政府和社會(huì)資本方的資金和風(fēng)險(xiǎn)，從而實(shí)現(xiàn)向社會(huì)公眾提供更好的公共產(chǎn)品和服務(wù)的結(jié)果。[1]PPP模式的建立以合同為基礎(chǔ)，政府和社會(huì)資本方通過(guò)契約方式對(duì)PPP項(xiàng)目的融資、建設(shè)、收益、付費(fèi)、風(fēng)險(xiǎn)等問(wèn)題進(jìn)行約定，即通過(guò)簽訂PPP合同的方式確立雙方共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享利益的合作伙伴關(guān)系。[2]通過(guò)這種模式，政府可以拓寬融資渠道，提高公共基礎(chǔ)設(shè)施的供給效率，社會(huì)資本方也可以增加投資機(jī)會(huì)，取得合理回報(bào)。[3]PPP模式在平衡政府社會(huì)管理職能與實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)資源優(yōu)化配置方面的作用十分顯著，在許多西方國(guó)家已然成為引領(lǐng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新模式。但“公私協(xié)力”的合作模式在公、私法二元對(duì)立的法律體系中也會(huì)產(chǎn)生許多問(wèn)題，它可能會(huì)造成行政行為通過(guò)自由擴(kuò)展的方式“遁入私法”[4]，也可能會(huì)造成作為合同當(dāng)事方的政府在公權(quán)力背景下侵害契約自由。[5]在我國(guó)， PPP模式推廣迄今，其數(shù)量和規(guī)模一直呈穩(wěn)步提升趨勢(shì)，2016年我國(guó)PPP入庫(kù)項(xiàng)目11 260 個(gè)，金額達(dá)13.5萬(wàn)億元。(1)參見(jiàn)：財(cái)政部政府與社會(huì)資本合作(PPP)研究中心發(fā)布數(shù)據(jù)。http://www.pppcenter.org.cn/xydt/xyxw/201702/091946aC9.html(2019-07-09).財(cái)政部、發(fā)改委等管理部門(mén)也陸續(xù)出臺(tái)30多部相關(guān)法規(guī)及規(guī)范性文件；2017年7月國(guó)務(wù)院發(fā)布《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例(征求意見(jiàn)稿)》，被普遍認(rèn)為是我國(guó)未來(lái)PPP立法的基石。但目前，無(wú)論是理論界還是實(shí)務(wù)界，對(duì)于PPP合同的法律性質(zhì)，即其究竟屬于行政合同、民事合同、商事合同還是混合合同，尚無(wú)一致認(rèn)識(shí)，同時(shí)也造成了以確定合同性質(zhì)為前提的PPP糾紛解決機(jī)制遲遲不能確立。

一、PPP合同亂象：模糊立法和矛盾實(shí)踐的副產(chǎn)品

近年來(lái)，我國(guó)PPP立法不斷推進(jìn)，與之相關(guān)的法規(guī)及規(guī)范性文件散見(jiàn)于發(fā)改委、財(cái)政部等部門(mén)規(guī)章和最高院的司法解釋。現(xiàn)有規(guī)范大多具有臨時(shí)性質(zhì)，位階較低，且在一定程度上存在不一致、不銜接，甚至相互沖突的問(wèn)題。如財(cái)政部《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南(試行)》(財(cái)金〔2014〕113號(hào))規(guī)定：政府或其指定的“有關(guān)職能部門(mén)或事業(yè)單位”可作為項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)參與PPP項(xiàng)目。但發(fā)改委《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目通用合同指南(2014年版) 》(發(fā)改投資〔2014〕2724號(hào))則規(guī)定：“行業(yè)管理部門(mén)、事業(yè)單位、行業(yè)運(yùn)營(yíng)公司或其他相關(guān)機(jī)構(gòu)”皆可作為政府授權(quán)的PPP項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)。很明顯，兩個(gè)部門(mén)對(duì)于PPP項(xiàng)目合規(guī)實(shí)施機(jī)構(gòu)的規(guī)定即不相同。再如同一部門(mén)出臺(tái)的文件，財(cái)政部《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)政府和社會(huì)資本合作(PPP)示范項(xiàng)目規(guī)范管理的通知》(財(cái)金〔2018〕54號(hào))規(guī)定：不得約定將項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)責(zé)任返包給政府方出資代表承擔(dān)或另行指定社會(huì)資本方以外的第三方承擔(dān)。但在其2014年發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范政府和社會(huì)資本合作合同管理工作的通知》(財(cái)金〔2014〕156號(hào))中則允許將部分項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)委托給專(zhuān)業(yè)運(yùn)營(yíng)商，只是強(qiáng)調(diào)“PPP項(xiàng)目合同中約定的項(xiàng)目公司的運(yùn)營(yíng)和維護(hù)義務(wù)并不因項(xiàng)目公司將全部或部分運(yùn)營(yíng)維護(hù)事務(wù)分包給其他運(yùn)營(yíng)商實(shí)施而豁免或解除”。當(dāng)前，在后者沒(méi)有被明令廢止的情況下，兩個(gè)規(guī)定也是明顯矛盾的。

對(duì)于PPP合同而言，財(cái)政部和發(fā)改委在各自的PPP合同指南中強(qiáng)調(diào)政府與社會(huì)資本方的民事平等主體地位。財(cái)政部《PPP 項(xiàng)目合同指南(試行)》在其“編制說(shuō)明”中指出：“PPP 從行為性質(zhì)上屬于政府向社會(huì)資本采購(gòu)公共服務(wù)的民事法律行為，構(gòu)成民事主體之間的民事法律關(guān)系?！卑l(fā)改委《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目通用合同指南(2014年版)》也在其“使用說(shuō)明”中強(qiáng)調(diào)：“合同各方均是平等主體，以市場(chǎng)機(jī)制為基礎(chǔ)建立互惠合作關(guān)系，通過(guò)合同條款約定并保障權(quán)利義務(wù)?！必?cái)政部、發(fā)改委、中國(guó)人民銀行《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會(huì)資本合作模式的指導(dǎo)意見(jiàn)》(國(guó)辦發(fā)〔2015〕42號(hào))也指出政府方與社會(huì)資本方處于平等地位。但是在2015年4月25日，在國(guó)家發(fā)改委會(huì)同多部門(mén)共同出臺(tái)的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》征求意見(jiàn)稿中，之前存在的仲裁這一糾紛方式被刪除，僅保留了行政復(fù)議或者行政訴訟的糾紛解決路徑。[6]從立法意圖上看，這一做法似乎在一定程度上肯定了PPP合同的行政屬性，而刻意弱化了其私法性質(zhì)。

就PPP合同法律性質(zhì)而言，在學(xué)理上主要存在“民事合同說(shuō)”、“行政合同說(shuō)”和“混合合同說(shuō)”三種學(xué)說(shuō)?！懊袷潞贤f(shuō)”認(rèn)為，雖然PPP合同在項(xiàng)目實(shí)施上涉及行政權(quán)力的運(yùn)用，但此類(lèi)審批和許可程序僅僅是合同生效的要件，并不能決定合同本身的性質(zhì)，PPP合同的內(nèi)容以雙方當(dāng)事人共同意思表示為基礎(chǔ)，符合民事合同特征[7]；“行政合同說(shuō)”認(rèn)為，雖然PPP合同體現(xiàn)了合同雙方的意思自治，但政府作為當(dāng)事人一方，其享有具有公法屬性的單方優(yōu)益權(quán)和監(jiān)督管理權(quán)，且該權(quán)力不因雙方當(dāng)事人的意志而改變，故而PPP合同是“具有濃厚行政色彩的公法上的契約”[8]；“混合合同說(shuō)”認(rèn)為，PPP 合同表現(xiàn)為一種行政合同與民事合同的融合，其既包括政府部門(mén)行使公共管理職能的內(nèi)容，又體現(xiàn)出作為平等民事主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是一種混合合同。[9]現(xiàn)實(shí)中，由于國(guó)家法律部門(mén)的細(xì)分，國(guó)家行政和司法機(jī)構(gòu)對(duì)于行政合同和民事合同有著不同的救濟(jì)方式，基于對(duì)PPP合同性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)，也就產(chǎn)生了與PPP合同相關(guān)的權(quán)利救濟(jì)的不同主張。[10]

在PPP項(xiàng)目爭(zhēng)議解決問(wèn)題上，財(cái)政部《PPP項(xiàng)目合同指南(試行) 》(財(cái)金〔2014〕156號(hào))、發(fā)改委《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目通用合同指南(2014年版) 》(發(fā)改投資〔2014〕2724號(hào))，以及許多地方政府發(fā)布的規(guī)范合同文件列舉的PPP合同爭(zhēng)議解決方式包括協(xié)商、調(diào)解、仲裁或訴訟等方式。但在具體問(wèn)題上，在什么情況下運(yùn)用協(xié)商、調(diào)解、仲裁或訴訟方式(民事訴訟抑或行政訴訟)解決爭(zhēng)端則并不明確，也缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。加之上述規(guī)定與《仲裁法》、《行政訴訟法》缺乏銜接，這也很可能導(dǎo)致PPP合同爭(zhēng)議解決條款的具體約定與前述法律抵觸而成為無(wú)效條款。[11]PPP合同性質(zhì)定位不清，無(wú)疑會(huì)造成實(shí)踐中爭(zhēng)議雙方對(duì)于選擇何種爭(zhēng)端解決方式的不同理解，也給司法機(jī)構(gòu)提出了難題。

當(dāng)前法律地位比較明確的是特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，《行政訴訟法》第12條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第11條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)受理就政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議提起行政訴訟。即對(duì)于屬于特許經(jīng)營(yíng)的PPP合同，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為行政合同。但實(shí)踐中，卻不乏將特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議認(rèn)定為民事合同的司法實(shí)踐，如青海西寧市中院在某案件的執(zhí)行裁定書(shū)中，支持了中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)對(duì)于特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議爭(zhēng)議的仲裁裁決[12]，由于《仲裁法》規(guī)定行政行為不可仲裁，這意味著該法院事實(shí)上已將涉案特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議認(rèn)定為民事合同，這無(wú)疑與行政訴訟法的規(guī)定相矛盾。此外，在《2014民二終字第12號(hào)裁定書(shū)》中，最高院認(rèn)為不能因存在通過(guò)合同授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的方式而否定授權(quán)行為的行政性質(zhì)(2)參見(jiàn)：《最高人民法院〔2014〕民二終字第12號(hào)裁定書(shū)》。；但在《2015民一終字第244號(hào)裁定書(shū)》中，最高院卻認(rèn)為合同一方當(dāng)事人的行政主體身份不必然決定一方當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān)的特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議適用行政訴訟，并最終將涉案PPP合同認(rèn)定為民事合同(3)參見(jiàn)：《最高人民法院〔2015〕民一終字第244號(hào)裁定書(shū)》。；而在《2015民申字第256號(hào)裁定書(shū)》中，最高院在行政機(jī)關(guān)未明確雙方之間的特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議所涉區(qū)域范圍時(shí)，直接認(rèn)定被特許人依協(xié)議享有的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)區(qū)域范圍，超出了人民法院民事裁判的范疇。(4)參見(jiàn)：《最高人民法院〔2015〕民申字第256號(hào)裁定書(shū)》。雖然我國(guó)不是判例法國(guó)家，但是上述相互矛盾的司法判例，無(wú)疑也增加了實(shí)踐中判斷PPP合同性質(zhì)和當(dāng)事人選擇糾紛解決方式的難度。

二、PPP合同性質(zhì)：兼具契約性、行政性和公益性的混合合同

從契約理論角度分析，行政合同或民事合同的性質(zhì)并不能簡(jiǎn)單由合同主體地位決定，即非平等主體之間也可以締結(jié)民事合同；公法合同中也可以規(guī)定體現(xiàn)私法性質(zhì)的內(nèi)容。[13]

PPP合同可以被理解為政府借助社會(huì)資本實(shí)現(xiàn)公共職能的一種方式。但應(yīng)明確，PPP特許經(jīng)營(yíng)不同于一般行政行為，兩者最明顯的區(qū)別在于：前者更多地體現(xiàn)契約精神，政府方可以通過(guò)市場(chǎng)方式選擇簽約對(duì)象，社會(huì)資本方也有權(quán)自主決定是否與政府方合作；后者實(shí)際上是一種單向性的行政關(guān)系，行政對(duì)象沒(méi)有決定是否接受該行政行為的權(quán)利。PPP模式要求，既然政府決定在某些領(lǐng)域與社會(huì)資本方公平合作，那么政府在合同中無(wú)疑也應(yīng)當(dāng)受到私法原則和契約精神的約束，此時(shí)，政府方除了作為公共物品提供者和管理者的身份之外，它與社會(huì)資本方之間還發(fā)生了購(gòu)買(mǎi)公共物品或服務(wù)的私法關(guān)系。[14]對(duì)于社會(huì)資本方而言，該合作必須滿(mǎn)足社會(huì)資本方公平交易和投資回報(bào)要求，而投資回報(bào)則是決定PPP合作的核心問(wèn)題，在此模式中，政府給予的條件并不是決定性的，社會(huì)資本的參與意愿也不是決定性的，起決定作用的是整個(gè)市場(chǎng)的供給水平和結(jié)構(gòu)性特征，如果一份投資能夠在PPP 以外的其他領(lǐng)域得到更高的回報(bào)，它可能就不會(huì)選擇主動(dòng)參與PPP 合作。也就是說(shuō)，PPP合作關(guān)系確立的關(guān)鍵不是入口，而是市場(chǎng)。[15]從當(dāng)前的立法趨勢(shì)來(lái)看，無(wú)論是PPP項(xiàng)目合同指南還是立法征求意見(jiàn)稿，都強(qiáng)調(diào)政府與社會(huì)資本方的平等主體地位，權(quán)利義務(wù)對(duì)等關(guān)系，以及基于合同產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、利益共享機(jī)制。正是PPP合同中特有的契約精神，使其在性質(zhì)上與一般行政行為截然不同。

PPP合同模式的產(chǎn)生最初基于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要，當(dāng)前該模式的應(yīng)用已經(jīng)迅速向其他公共服務(wù)領(lǐng)域延伸，并不再局限于依托物質(zhì)性設(shè)施。對(duì)于PPP合同而言，其項(xiàng)目成立最初的基礎(chǔ)不是盈利，而是社會(huì)對(duì)公共物品和服務(wù)的需求。傳統(tǒng)上社會(huì)公共物品和服務(wù)的提供由政府負(fù)責(zé)，PPP合同的一個(gè)基本功能是轉(zhuǎn)移了服務(wù)提供方，它在客觀上節(jié)約了政府的直接投入資本，并增加了社會(huì)資本的投資機(jī)會(huì)，但政府保障公共產(chǎn)品和服務(wù)有效運(yùn)轉(zhuǎn)的責(zé)任并不因此發(fā)生轉(zhuǎn)移。[16]在PPP模式下，企業(yè)介入公用事業(yè)，顯然不是因?yàn)榉墒跈?quán)，而是與行政主體相互選擇的結(jié)果，而這種選擇只能以協(xié)商的方式實(shí)現(xiàn)，因此在PPP合同中，行政主體作出的行政特許或行政授權(quán)來(lái)源于雙方約定，可以將之視為行政主體對(duì)于社會(huì)資本方作出的“行政允諾”。但根據(jù)職權(quán)法定原則，行政主體不存在與行政相對(duì)人約定自身履行職責(zé)的情形。這意味著，無(wú)論怎么強(qiáng)調(diào)合同雙方的平等主體地位，在PPP模式下政府的“行政允諾”實(shí)際上必須依附于行政主體的“法定職責(zé)”。即是說(shuō)，特許經(jīng)營(yíng)權(quán)能的實(shí)現(xiàn)，需要完全依賴(lài)于政府對(duì)“行政允諾”的履行，一旦政府不兌現(xiàn)承諾，社會(huì)資本方的權(quán)能將隨之喪失，只有當(dāng)“行政允諾”之不履行將產(chǎn)生與“法定職責(zé)”之不履行同等后果時(shí)，“行政允諾”才真正對(duì)政府產(chǎn)生行政法上的約束力。這也是PPP合同與一般民事合同截然不同的根本原因。[17]

出于對(duì)社會(huì)公共物品的責(zé)任，政府在PPP合同中仍享有一些與行政身份相關(guān)的特殊權(quán)利，比如項(xiàng)目監(jiān)督權(quán)、監(jiān)控權(quán)、定價(jià)管理權(quán)、運(yùn)營(yíng)維護(hù)介入權(quán)、特許經(jīng)營(yíng)收回權(quán)等。[18]PPP合同下，合同雙方權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)以行政審批、行政許可等行政行為為先決條件。政府放棄以公權(quán)力為基礎(chǔ)的公共項(xiàng)目的壟斷權(quán)換取社會(huì)資本方資金和技術(shù)的投入，在轉(zhuǎn)變身份后，政府不僅作為合同當(dāng)事方存在，也會(huì)作為公共利益的代表參與PPP合同履行的整個(gè)過(guò)程。正因?yàn)镻PP項(xiàng)目具有公益性，所以才需要在契約精神之外賦予政府方審批、管理和維護(hù)項(xiàng)目的權(quán)力，或者說(shuō)是義務(wù)。[19]從這個(gè)角度來(lái)看，PPP合同的行政屬性是天生的，也是不能被政府方放棄的。PPP合同的公益性也要求公共物品和服務(wù)的提供者，(無(wú)論政府還是負(fù)責(zé)運(yùn)營(yíng)的社會(huì)資本方)，都不得拒絕向公眾提供服務(wù)或隨意提高收費(fèi)。[20]對(duì)于項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)中的公共財(cái)產(chǎn)，社會(huì)資本方必須善意管理、合理利用，政府作為社會(huì)公益的代表，其有權(quán)代表社會(huì)對(duì)公共設(shè)施和服務(wù)進(jìn)行最終評(píng)價(jià)、進(jìn)行實(shí)時(shí)監(jiān)管或在必要時(shí)接管該項(xiàng)目。因此，公益性則是PPP合同區(qū)別于一般行政合同和民事合同的重要特征。

從性質(zhì)上看，PPP合同不僅反映了公共部門(mén)與私人部門(mén)之間對(duì)于公共服務(wù)的買(mǎi)賣(mài)關(guān)系，還反映了私人部門(mén)作為公共服務(wù)的生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者與公共部門(mén)作為公共服務(wù)市場(chǎng)的監(jiān)管者之間的管理與被管理關(guān)系，因此其應(yīng)被界定為屬于兼具公法和私法性質(zhì)的混合合同。

三、域外PPP爭(zhēng)議解決方式：強(qiáng)化或抽離合同中的行政因素

對(duì)于PPP合同這類(lèi)兼具公法性質(zhì)和私法性質(zhì)的混合合同，目前尚無(wú)明確法律規(guī)范規(guī)定PPP合同糾紛應(yīng)適用什么糾紛解決機(jī)制[21]，現(xiàn)實(shí)中對(duì)于PPP合同爭(zhēng)端解決途徑也存在諸多爭(zhēng)論。解決這一問(wèn)題，可以考察和借鑒一些域外國(guó)家在界定PPP合同性質(zhì)及糾紛解決問(wèn)題上的做法。

法國(guó)作為行政合同制度的母國(guó)，其國(guó)內(nèi)法明確將PPP合同的性質(zhì)定位為行政合同，進(jìn)而采取行政救濟(jì)方式解決合同糾紛。[22]這一做法符合法國(guó)基本行政法理論，該理論對(duì)于合同性質(zhì)的判斷，是基于普通合同中是否存在含有行政權(quán)因素并反映公共利益需求的特殊條款存在[23]，即是說(shuō)只要存在此類(lèi)特殊條款就意味著合同本身的非平等性質(zhì)。雖然PPP合同同時(shí)兼具普通條款和特殊條款，但根據(jù)該理論，PPP合同中的特殊條款決定了其行政合同屬性。即使合同雙方僅因普通條款發(fā)生爭(zhēng)議，PPP合同也被作為一個(gè)行政合同而被賦予行政救濟(jì)的方式。

與法國(guó)不同，英美法系國(guó)家更多地將PPP合同作為特殊的私法合同對(duì)待。為避免行政權(quán)力濫用、保護(hù)契約自由，其主要做法是通過(guò)設(shè)立第三方機(jī)構(gòu)將政府的行政審批和行政管理行為與合同行為區(qū)分開(kāi)來(lái)，即通過(guò)法律措施將政府的行政行為排除在PPP合同之外，從而使此類(lèi)合同在司法實(shí)踐中可以被作為私法合同單獨(dú)對(duì)待。[24]實(shí)踐中，為避免政府既作為合同方又作為管理者對(duì)PPP項(xiàng)目產(chǎn)生不利影響，這些國(guó)家通常會(huì)建立獨(dú)立的PPP項(xiàng)目管制機(jī)構(gòu)對(duì)項(xiàng)目運(yùn)行和實(shí)施進(jìn)行監(jiān)管，如英國(guó)的自來(lái)水監(jiān)督服務(wù)辦公室、加拿大具有政府性質(zhì)的PPP中心公司、美國(guó)的公共事業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)等機(jī)構(gòu)，都是為了避免政府對(duì)項(xiàng)目過(guò)度干預(yù)而建立。[25]從英國(guó)、加拿大、美國(guó)等國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)化PPP合同列出的爭(zhēng)議解決方法也可以發(fā)現(xiàn)，其一般采取協(xié)商、調(diào)解、專(zhuān)家意見(jiàn)、仲裁、民事訴訟等糾紛解決途徑處理PPP爭(zhēng)議，行政程序則極少涉及。

德國(guó)在政府采購(gòu)及PPP問(wèn)題上采取的是“二階理論”。[26]它以合同簽訂為節(jié)點(diǎn)，在PPP合同簽訂之前，政府在招標(biāo)、評(píng)標(biāo)和決標(biāo)階段的行為被認(rèn)為是公法行為；在合同締結(jié)之后，政府作為公共物品或服務(wù)的采購(gòu)方，其與社會(huì)資本方的關(guān)系被認(rèn)定為民事合同的關(guān)系，屬于私法性質(zhì)?！岸A理論”的第一個(gè)階段是政府允許社會(huì)資本方參與公共設(shè)施建設(shè)或提供服務(wù)，其法律關(guān)系適用公法；第二階段是雙方確保公共設(shè)施或服務(wù)被準(zhǔn)確提供并有效運(yùn)行，其法律關(guān)系適用私法。就PPP合同本身性質(zhì)而言，德國(guó)的“二階理論”實(shí)際上是通過(guò)排除第一階段的公法行為，而將其置于私法體系之中，其做法一方面基于德國(guó)在此方面的歷史傳統(tǒng)，另一方面也是出于節(jié)約政府機(jī)構(gòu)監(jiān)管成本的考慮。[27]

通過(guò)適當(dāng)方式將PPP合同中的行政因素和民事因素相剝離，是解決這一矛盾的核心問(wèn)題。不同國(guó)家法律體例和法律傳統(tǒng)不同，其采取的方式各不相同。法國(guó)行政法比較完善，并有獨(dú)立的行政法院，其將PPP合同吸收到現(xiàn)有行政合同制度之中有利于節(jié)約司法資源。法國(guó)的做法實(shí)際上是在強(qiáng)調(diào)PPP合同中的公法因素的基礎(chǔ)上，將民事?tīng)?zhēng)議和行政爭(zhēng)議作為一個(gè)行政訴訟合并審理。在其既有法律體系內(nèi)，將PPP合同作為行政合同處理，并不妨礙行政法院對(duì)特殊條款之外的普通條款適用相應(yīng)的民事法律規(guī)范。英美法系國(guó)家則是通過(guò)使第三方分擔(dān)政府監(jiān)管職能的方法，弱化混合合同中行政因素的作用，即通過(guò)將PPP合同抽離在政府的審批和監(jiān)管職能之外，將PPP合同中的行政因素最大程度地降低，從而在合同關(guān)系上實(shí)現(xiàn)將PPP合同私法化的目的。德國(guó)的“二階理論” 將項(xiàng)目的審批和合同締結(jié)作為公法行為和私法行為加以區(qū)分，實(shí)際上也采取了抽離PPP合同中公法行為的思路。德國(guó)雖未像英美國(guó)家一樣設(shè)立負(fù)責(zé)監(jiān)管項(xiàng)目運(yùn)行的準(zhǔn)政府機(jī)構(gòu)，但這也只是反映了大陸法系和英美法系國(guó)家對(duì)于行政權(quán)運(yùn)用方式認(rèn)識(shí)側(cè)重的不同。

通過(guò)上述分析可以發(fā)現(xiàn)，西方國(guó)家PPP合同爭(zhēng)議解決方式的不同，實(shí)際上并不是因?yàn)檫@些國(guó)家對(duì)PPP項(xiàng)目本身認(rèn)識(shí)存在差異，而是緣于其基于本國(guó)法律傳統(tǒng)和現(xiàn)有法律規(guī)范對(duì)PPP合同實(shí)施法律引導(dǎo)的結(jié)果不同。不論具體方式，其基本路徑是十分明顯的，一種是通過(guò)強(qiáng)化PPP合同中的行政因素，將合同爭(zhēng)議吸收到行政訴訟中加以解決；另一種是通過(guò)制度化的構(gòu)建，將PPP合同中的行政因素盡可能抽離出合同本身，從而實(shí)現(xiàn)合同爭(zhēng)議的私法解決。同時(shí)，公法責(zé)任與私法責(zé)任界分明確，不可相互取代或相互免除。也即違約方承擔(dān)了行政法或民法上的責(zé)任之后，并不免除民法或行政法上的責(zé)任。這樣的制度設(shè)計(jì)可以有效阻卻政府利用財(cái)政經(jīng)費(fèi)來(lái)免除其失職行為而需承擔(dān)的行政法上的責(zé)任，也可以有效防止社會(huì)資本方為實(shí)現(xiàn)利益最大化或損失最小化而傷害社會(huì)公共利益。[28]

四、我國(guó)PPP爭(zhēng)議解決機(jī)制構(gòu)建：“二階+多層”的多元化解決方式

當(dāng)前我國(guó)PPP合同爭(zhēng)議的混亂狀態(tài)，根源在于缺乏完善的爭(zhēng)議解決機(jī)制。一方面，在現(xiàn)有行政法框架下，我們不能像法國(guó)那樣將PPP合同完全納入行政救濟(jì)范疇。雖然最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第11 條將特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議界定為行政合同，但該規(guī)定對(duì)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議之外的PPP合同并不適用，且人們普遍不愿意將PPP爭(zhēng)議限定于行政解決方式。在我國(guó)，行政相對(duì)人在行政訴訟中的勝訴率長(zhǎng)期處于較低水平，說(shuō)明行政機(jī)關(guān)對(duì)本地司法機(jī)關(guān)的影響是客觀存在的。在PPP模式中處于相對(duì)弱勢(shì)方的社會(huì)資本方對(duì)通過(guò)行政訴訟方式解決PPP爭(zhēng)議普遍持悲觀態(tài)度，更傾向于通過(guò)私法方式限制政府方在合同中對(duì)公權(quán)力的應(yīng)用。另一方面，我們的制度設(shè)計(jì)也沒(méi)有像英美等國(guó)那樣，將PPP合同中的行政因素最大限度地抽離出去。在當(dāng)前PPP模式下，政府會(huì)同時(shí)以審批者、當(dāng)事方和監(jiān)管者的身份出現(xiàn)，合同中的私法因素明顯弱化。這種情況下，如果將PPP合同完全私法化，其面臨的制度風(fēng)險(xiǎn)和社會(huì)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)無(wú)疑巨大。雖然現(xiàn)實(shí)中，公私雙方基于契約精神訂立的仲裁條款有時(shí)也被作為合同締約方的政府所承認(rèn)，其仲裁條款效力有時(shí)也會(huì)被仲裁庭或民事法庭所認(rèn)可，但這種認(rèn)可并非常態(tài)?，F(xiàn)行法律并未禁止通過(guò)民事途徑解決PPP爭(zhēng)議，但是在什么情況下、通過(guò)何種民事途徑解決爭(zhēng)議則是長(zhǎng)期以來(lái)人們困惑的焦點(diǎn)?？傮w上，將PPP合同完全私法化的英美模式，以及將PPP合同強(qiáng)化為行政合同處理的法國(guó)模式都不適合我國(guó)國(guó)情；相比而言，德國(guó)采取的“二階理論”或許能為我們提供有益的參考。

“二階理論”即依據(jù)合同所處的不同階段選擇不同的糾紛解決方式。其優(yōu)點(diǎn)在于可以通過(guò)劃分階段的方式拆分出合同締結(jié)過(guò)程中的行政因素與民事因素。[29]其缺點(diǎn)在于，在第二階段，即合同締結(jié)之后，如果存在以行政因素為主要內(nèi)容的爭(zhēng)議，則其提倡的私法解決方式就會(huì)產(chǎn)生問(wèn)題，雖然這一問(wèn)題并不致命，也有人認(rèn)為雖然民事法庭或者仲裁庭在判斷行政決定合法性問(wèn)題上能力有限，但是其判決或裁決仍可能被政府一方承認(rèn)或執(zhí)行。[30]但如果注意到“二階理論”這一缺陷，并對(duì)其作出一些修正，即在第二階段確立區(qū)分行政因素和民事因素的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，并以此為據(jù)區(qū)分爭(zhēng)議的行政或民事解決方式，則可以很好彌補(bǔ)“二階理論”的不足?！岸A+多層”的糾紛解決方式是指，將PPP合同訂立前的先合同行為界定為行政行為，專(zhuān)門(mén)適用于行政行為的救濟(jì)方式；在PPP合同訂立后，根據(jù)合同內(nèi)容確定爭(zhēng)議問(wèn)題的行政屬性和民事屬性，并在此基礎(chǔ)上選擇適當(dāng)?shù)臓?zhēng)端解決方式，當(dāng)合同爭(zhēng)議涉及政府行使公權(quán)力時(shí)，采用行政糾紛解決方式；其他不涉及政府職能和法定責(zé)任的爭(zhēng)議，如合同履行、合同效力等問(wèn)題，則可以采用民事糾紛解決方式。

具體而言，在合同締結(jié)之前，在發(fā)起項(xiàng)目選擇合適的社會(huì)資本問(wèn)題上，政府方基于其行政權(quán)力而居于主導(dǎo)地位。無(wú)論該P(yáng)PP項(xiàng)目是特許經(jīng)營(yíng)類(lèi)、外包還是私有化，政府都是作為行政主體行使其行政管理職能。[31]這一階段涵蓋了發(fā)布文件到開(kāi)標(biāo)、中標(biāo)、評(píng)標(biāo)、成交之間的全部過(guò)程，政府主導(dǎo)此類(lèi)先合同行為的法律依據(jù)為《政府采購(gòu)競(jìng)爭(zhēng)性磋商采購(gòu)方式管理暫行辦法》、《政府采購(gòu)法》、《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目政府采購(gòu)管理辦法》等行政性法律文件，政府作為公共事務(wù)的管理者，其為訂立PPP合同而實(shí)施的招標(biāo)、審標(biāo)、決標(biāo)等行為，無(wú)疑屬于行政行為。在此階段，締約雙方的爭(zhēng)議主要在政府選擇PPP項(xiàng)目合作對(duì)象的過(guò)程中產(chǎn)生，作為行政相對(duì)人的社會(huì)資本方，其只能選擇行政復(fù)議或行政訴訟等方式尋求救濟(jì)。即當(dāng)遇到主管部門(mén)作出的不予行政許可決定的，社會(huì)資本方可以依照《行政許可法》第38 條和《行政訴訟法》第12 條第三項(xiàng)的規(guī)定，依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟；若行政機(jī)關(guān)不采用招標(biāo)、拍賣(mài)的方式，或者違反了招標(biāo)、拍賣(mài)程序，損害社會(huì)資本合法權(quán)益的，社會(huì)資本可以依據(jù)《行政許可法》第53 條和《行政訴訟法》第二條的規(guī)定，依法申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟。當(dāng)然社會(huì)資本方也可以與政府方達(dá)成和解。

在PPP合同締結(jié)后，政府的主要角色轉(zhuǎn)換為公共物品或服務(wù)的購(gòu)買(mǎi)者。在這一階段政府同社會(huì)資本方合作的基礎(chǔ)是雙方基于共同意思表示通過(guò)合同確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但政府作為社會(huì)公益代表所履行的社會(huì)管理職能有時(shí)也會(huì)對(duì)PPP合同項(xiàng)下權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生決定性的影響。PPP合同具體爭(zhēng)議所涉內(nèi)容的行政屬性和民事屬性決定了糾紛的不同解決方式。在此階段，合同爭(zhēng)議主要包括：因合同文意本身產(chǎn)生的爭(zhēng)議、合同效力爭(zhēng)議、違約爭(zhēng)議、侵權(quán)爭(zhēng)議等。其爭(zhēng)議當(dāng)區(qū)分以下情形：

1.合同雙方對(duì)于合同文本及效力產(chǎn)生的爭(zhēng)議。對(duì)于合同中諸如合同目的、政府承諾、直接涉及公權(quán)力運(yùn)行及公共利益、政府優(yōu)益權(quán)等內(nèi)容，其顯然屬于公法內(nèi)容，對(duì)此類(lèi)問(wèn)題產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，社會(huì)資本方只能通過(guò)行政途徑尋求救濟(jì)。如果社會(huì)資本方認(rèn)為是政府方的行政行為導(dǎo)致合同中止或無(wú)效，則其也可以提起行政復(fù)議或行政訴訟。

對(duì)合同中的融資、承包、擔(dān)保、債權(quán)、股權(quán)等內(nèi)容，則屬于純粹的私法內(nèi)容，相關(guān)爭(zhēng)議，雙方當(dāng)協(xié)商處理；如果協(xié)商不成，雙方均有權(quán)提請(qǐng)民事訴訟或仲裁(如果存在仲裁條款)。當(dāng)然，對(duì)于公法內(nèi)容之外的爭(zhēng)議，社會(huì)資本方只能通過(guò)私法方式解決爭(zhēng)議。

2.在履約過(guò)程中，社會(huì)資本方違約。此種情況下，雙方可進(jìn)行協(xié)商；如果協(xié)商未果，政府方可以通過(guò)以下三種方式尋求救濟(jì)：一是依其行政優(yōu)益權(quán)直接解約；二是要求強(qiáng)制執(zhí)行合同(如果存在強(qiáng)制執(zhí)行條款)；三是提請(qǐng)民事訴訟或仲裁(如果存在仲裁條款)。需要注意的是對(duì)于政府方采取的前兩種行為，其性質(zhì)無(wú)疑屬于行政行為，社會(huì)資本方對(duì)政府方采取的上述措施存在異議的，可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。如果政府方認(rèn)為采取前兩種行為并不足以彌補(bǔ)違約方對(duì)社會(huì)公益造成的損失，其有權(quán)在采取前兩種措施的同時(shí)提請(qǐng)民事訴訟或仲裁，要求社會(huì)資本方給予相應(yīng)賠償。

3.在履約過(guò)程中，政府方違約。政府方違約應(yīng)區(qū)分三種情況：一是政府方違反其法定義務(wù)，由于該義務(wù)為其行政權(quán)力產(chǎn)生的基礎(chǔ)，無(wú)疑屬于公法性質(zhì)，社會(huì)資本方可以選擇行政復(fù)議或行政訴訟方式尋求救濟(jì)，此種情況下，如果社會(huì)資本方認(rèn)為利益受到損失，其可以申請(qǐng)公法上的賠償責(zé)任；二是政府方違反契約性義務(wù)，即前文所稱(chēng)“政府允諾”，該允諾為政府方在法定權(quán)限內(nèi)的自由選擇行為，無(wú)疑屬于私法行為，對(duì)此社會(huì)資本方可以選擇民事訴訟或仲裁(如果存在仲裁條款)等方式解決爭(zhēng)議，此種情況下，如果社會(huì)資本方認(rèn)為其利益受到損失，其可以申請(qǐng)私法上的賠償責(zé)任；三是政府方違反法定義務(wù)的同時(shí)導(dǎo)致違反契約性義務(wù)，此時(shí)出于便利社會(huì)資本方的考慮，其可以自由選擇采取行政方式或是民事方式尋求救濟(jì)，但公法和私法的救濟(jì)方式社會(huì)資本方只能選擇其一。

4.合同履行完畢后，一方違約。在合同履行完畢后，雙方當(dāng)事人仍需遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，互負(fù)協(xié)助、保密等后合同義務(wù)，此類(lèi)義務(wù)顯然屬于民事法律關(guān)系范疇，因此對(duì)于非違約方，無(wú)論是政府還是社會(huì)資本方都可以依據(jù)《合同法》第92 條規(guī)定要求違約方承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。

雖然“二階+多層”的PPP合同糾紛解決方式可以化解傳統(tǒng)公法、私法二元模式在處理PPP爭(zhēng)端時(shí)的局限性，但在司法實(shí)踐中，PPP合同糾紛會(huì)更加復(fù)雜，其核心爭(zhēng)議問(wèn)題很可能同時(shí)具有PPP合同中的行政和民事因素。在此種情況下，為統(tǒng)一訴訟程序、提高司法效率，不論受理案件的法庭是民事庭還是行政庭，對(duì)于PPP合同中存在爭(zhēng)議的行政部分和民事部分，都可以采取“合二為一”的審判方式，即不論最初受理的是行政糾紛還是民事糾紛，在兩者同時(shí)存在的情況下，法庭都可以將其作為行政附帶民事案件或民事附帶行政案件一并審理。但不管法院對(duì)于PPP合同糾紛案件采取哪一種審理方式，如果不能處理好行政審理與民事審理的協(xié)調(diào)銜接工作，都容易造成訴訟成本上升、訴訟程序混亂、判決裁定矛盾、司法效率低下等問(wèn)題。

五、結(jié) 語(yǔ)

“二階+多層”的PPP合同糾紛解決模式，實(shí)際上也遵循將PPP合同中與政府行政權(quán)密切相關(guān)的因素從合同內(nèi)容中抽離并專(zhuān)門(mén)采取公法方式處理的思路。其優(yōu)點(diǎn)在于，一方面最大限度地減少了PPP合同性質(zhì)爭(zhēng)議對(duì)糾紛解決機(jī)制的不利影響；另一方面對(duì)含有民事因素的合同內(nèi)容采取更多人偏好的民事糾紛解決途徑也符合PPP合同私法化的趨勢(shì)。由于PPP合同除政府和社會(huì)資本方外，事實(shí)上還會(huì)涉及公共項(xiàng)目利用人的利益。公共項(xiàng)目利用人是合同中預(yù)設(shè)接受服務(wù)的，但制度性安排又使得他們無(wú)從選擇其服務(wù)的內(nèi)容和質(zhì)量，因此，無(wú)論在什么樣的爭(zhēng)議解決模式下，PPP合同的公益性都需被再次強(qiáng)調(diào)。以當(dāng)事人意思自治為核心體現(xiàn)契約自由的私法，更多地關(guān)注具有平等地位主體之間的自由意志和自主決策，該契約得以實(shí)現(xiàn)的根本動(dòng)力來(lái)自資源流轉(zhuǎn)和交換所帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)利益，因此其對(duì)于公共倫理道德的關(guān)注是十分有限的。但在PPP項(xiàng)目中，政府方并不存在以盈利為目的的原始動(dòng)力，其對(duì)公私合作的關(guān)注點(diǎn)更多的在于該項(xiàng)目能夠?qū)崿F(xiàn)的公共價(jià)值和社會(huì)效益，因此PPP模式無(wú)疑是以公益性為主導(dǎo)的。在糾紛解決過(guò)程中，如果過(guò)分強(qiáng)調(diào)PPP合同的民事屬性，僅僅關(guān)注當(dāng)事雙方法律關(guān)系，則極易陷入通過(guò)司法或準(zhǔn)司法途徑對(duì)守約方補(bǔ)救的思維，它可能導(dǎo)致看似公平的裁判，卻在客觀上產(chǎn)生損害社會(huì)公共利益的結(jié)果。