雷 希

江西理工大學文法學院，江西 贛州 341000

商品外觀是一個從國外引進的概念，我國并沒有將其界定為法律方面的術(shù)語，至今也沒有對商品外觀形成一個統(tǒng)一的定義。在美國商標法以及相關(guān)判例當中的定義，商品外觀指的是商品的包裝和產(chǎn)品的外觀設計。而且我國不少學者將商品外觀翻譯為商業(yè)外觀，認為包括商品的尺寸、外部形狀、顏色以及顏色之間的組合和構(gòu)造，包括圖形和一些特殊的銷售記憶都在其中的考慮范圍當中。

一、商品外觀保護的意義

(一)維護商業(yè)倫理道德

在我國的《反不正當競爭法》當中，提及了關(guān)于商品外觀保護的相關(guān)內(nèi)容，實際上在其他國家的相關(guān)法律當中，關(guān)于商品外觀保護最基本的要義就是要維護商品本身的能力和相關(guān)的道德[1]。在英美法系的國家當中，不勞而獲是一種不正當?shù)母偁幮袨?，在大陸法系的國家中，反不正當競爭法的基本原則里面就涉及到誠實信用的原則，實際上這兩個原則的基本內(nèi)涵和本質(zhì)是比較相似的，都是站在道德的層面高度進行審視，希望打造一個更加正當?shù)母偁幁h(huán)境，使得市場的秩序得到維護。在當前的商業(yè)社會當中，每一天都有各種各樣的產(chǎn)品進入到市場里面，雖然產(chǎn)品的質(zhì)量存在著差異性，但是在商品的外觀當中卻比較容易出現(xiàn)抄襲的行為。這樣的一種過火競爭行為，不僅會對消費者以及同行競爭者的合法權(quán)益帶來一定程度上的傷害，同時也會影響商業(yè)方面的道德秩序，形成一些惡劣的影響。因此在這樣的背景之下，商品外觀得到保護，并且站在法律的角度進行約束可以形成正當?shù)母偁幹刃颍沟梦覈氖袌鱿蛑夹缘姆较虬l(fā)展。

(二)激勵創(chuàng)新和競爭

創(chuàng)新行為的存在可以刺激競爭的出現(xiàn)，反過來競爭行為又可以進一步對創(chuàng)新產(chǎn)生鼓勵作用，二者之間往往是一種相互促進的作用。實際上在各國的知識產(chǎn)權(quán)法律體系當中，無論是關(guān)于商標方面的法律規(guī)定還是專利方面的規(guī)定，都是為了調(diào)節(jié)創(chuàng)新和競爭當中所面臨的矛盾與沖突。在競爭自由的市場經(jīng)濟和環(huán)境背景之下，模仿自由已經(jīng)成為了商業(yè)表達自由當中的一種形式。商品的名稱和外觀雖然從原則的角度來說歸屬于公共領域，并不會受到商標法以及專利法的保護，任何人都可以使用和模仿，但是如果一些特定的商品外觀，一旦由于經(jīng)營者的長期經(jīng)營，形成了一定的知名程度，甚至形成了商業(yè)來源方面的標識意義，那么就應該受到法律方面的保護。在這樣的背景之下對商品的外觀進行保護，既是對權(quán)利人的勞動成果給予保護，鼓勵他們進行繼續(xù)創(chuàng)新，同時也是激勵競爭者進行創(chuàng)新，通過更加正當?shù)姆绞絹磉M行合理的競爭，最終使得市場秩序得到良性的發(fā)展。

(三)實現(xiàn)企業(yè)和消費者的共贏

在當前的社會當中鼓勵競爭，實際上也是鼓勵大家不斷的提高技術(shù)和產(chǎn)品的質(zhì)量，并且在此基礎之上降低商品的價格。一些不正當競爭行為的出現(xiàn)，會對市場的競爭秩序產(chǎn)生破壞，甚至也會侵犯消費者本身的知情權(quán)。在一些模仿知名商品的案例當中，這些模仿的行為對消費者帶來了混淆，實際上就是因為消費者并不能夠判斷自己所買到的商品是否是真品，因此從這樣的角度來進行思考，商品外觀模仿行為的出現(xiàn)，不僅會損害商品本身的名譽，同時也會導致市場當中的贗品泛濫，最終導致消費者購買其他的品牌，對商品本身帶來了一定的影響，對于企業(yè)也帶來了傷害。在這樣的背景之下，對商品的外觀實施保護，既可以維護企業(yè)自身的良好信譽，同時也能夠維護消費者在商品方面的知情權(quán)，實現(xiàn)雙方之間的合作與共贏。

二、我國商品外觀的法律保護現(xiàn)狀

(一)現(xiàn)行立法的規(guī)定

在我國的《反不正當競爭法》當中并沒有直接使用商業(yè)外觀的字眼，同時也沒有出現(xiàn)商品外觀的詞匯，但是在第5條第2款當中，提到了與之相關(guān)的一些解釋，可以認為是對商品外觀進行保護的一個基本性條款。

1.商品外觀的范圍

在我國目前的法律規(guī)定當中，對于商品的外觀范圍并沒有明確的規(guī)定，雖然有相關(guān)的條例和規(guī)定進行了細化，但是依然存在著界定不夠明確的現(xiàn)象。根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，商品外觀包含著商品的裝潢，其次，商品的名稱以及商品外觀也是其中的服務范疇。如果商品雖然有一些特有的名稱，但是沒有與之配套的包裝和裝潢，或者特有的名稱是單獨進行使用的，沒有和相關(guān)的包裝和裝潢進行配套性的使用，那么這樣的商品名稱就會排除在商品外觀的保護范圍里面。對于服務商品外觀來說，有形的商品才會存在著這方面的范圍問題，一些無形的服務是不會存在這方面的問題的，因此也難以把服務商品外觀認定為一種包裝。

2.形成不正當競爭的條件

根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，是否形成混淆是判斷是否存在著侵犯他人商品外觀的重要條件。但是從客觀的角度來說，在中國的市場里面，商品的最終端是消費者，而商品本身也是面向消費者進行思考的，在這樣的背景之下，借鑒商標法當中的商標混淆理論，在進行混淆判斷主體的時候，要將對象定位在消費者這個群體當中，要注重包含著銷售之前、銷售過程中以及銷售之后的消費者群體。對于潛在性的消費者和使用操作消費者也要納入到考慮的范疇當中。

(二)存在的不足

1.知名商品的認定存在困難

從客觀的角度來說，知名商品這樣的提法并不符合我國相關(guān)法律當中的考慮對象，他考慮和保護的是具備著識別功能的一些特有商業(yè)標志，可以防止在市場當中出現(xiàn)其他競爭者，不但竊取他人在辛勤經(jīng)營之后所獲得的成果，能夠?qū)κ袌龅闹刃蚬疆a(chǎn)生保護方面的作用，防止混淆情況的出現(xiàn)。

2.商品外觀保護范圍小

我國的商品外觀保護范圍小是一個典型的問題。在我國的反不正當競爭法律當中，通過舉例的方法表明了商品外觀的范圍，但是舉例的方式并不齊全，在面對市場經(jīng)濟日益激烈的背景之下，層出不窮的商品外觀也會體現(xiàn)了商品外觀保護范圍自身的局限性。

3.商品外觀保護標準不夠明確

在我國現(xiàn)有的法律體系當中，關(guān)于商品外觀的保護標準雖然有所提及，但是還需要進行進一步的明確。關(guān)于這個方面的標準，首先體現(xiàn)在顯著性層面當中，在我國的法律解釋體系內(nèi)，商業(yè)外觀的顯著性指的是能夠區(qū)別商品來源的一些顯著性特征，比如商標就是其中的典型代表，這樣的一種區(qū)別性的特征可以是商品本身與生俱來的，也可以是在后期使用的過程當中長期所形成的[2]。什么樣的一種情況會具備著顯著性，也應該在我國的法律條文當中有著明確的解釋，實際上在目前的法律里面規(guī)定了三種情形，第1種情形是商品本身的通用名稱和圖形型號，第2種類型就是商品本身的性質(zhì)以及與之相關(guān)的形狀，第3種情形涉及到了一些缺乏顯著性的商品名稱和包裝。但是在這3點當中所提到的第2種類型是非功能性的，即使在后期使用的過程當中，也難以體現(xiàn)出自身的顯著性。

第2個保護標準就是混淆可能性，在我國的法律規(guī)定當中，對于商品外觀保護的目的是為了避免消費者出現(xiàn)混淆，同時也使得公平的競爭市場秩序得到有效的維護，因此把混淆作為商品外觀侵犯方面的標準是非常必要的一項內(nèi)容。借鑒我國商標法律當中的規(guī)定，提到的混淆，不應該僅僅是實際層面的混淆，同時也要包含混淆行為方面的可能性，久而言之也就是足以導致公眾對商品的包裝來源產(chǎn)生誤認的行為都應該納入考慮的范疇。在市場競爭越來越激烈的背景之下，搭便車的現(xiàn)象已經(jīng)越來越嚴重，

三、我國商品外觀法律保護的完善

(一)取消知名商品的認定

知名度僅僅是針對一些商業(yè)標識，而非商品本身。從本質(zhì)意義的角度出發(fā)，之所以對保護的對象提出知名度方面的要求，一方面是因為知名的商品在市場當中的占有率比較高，同時受到人民群眾的認可程度也比較高，是市場利益長期在積累過程當中所形成的一種競爭優(yōu)勢和結(jié)果[3]。另一方面，也體現(xiàn)出了經(jīng)營者在長期過程當中所付出的人力資源和物力資源。也正是由于這兩個方面因素的存在，因此要保護經(jīng)營者已經(jīng)付出的和已經(jīng)取得的成果，這樣的一種想法是值得肯定的，但是在一個商品還沒有達到知名狀態(tài)之前，如果不禁止他人的刻意模仿行為，對于這些還沒有成名的經(jīng)營者來說，也是一種不公平的措施。結(jié)合我國的實際情況，對于大部分的中小企業(yè)而言，他們在成立之初很難有更多的資源作為支持對商品的外觀進行發(fā)展，如果一味以知名度作為商品外觀獲得保護的重要前提條件，那么就會對中小企業(yè)的發(fā)展帶來一定程度上的阻礙和影響。因此在我國的現(xiàn)有系統(tǒng)法律保護當中，也建議取消知名商品這樣的一個限定條件，通過這樣的調(diào)整，可以更好地促進公平競爭的實現(xiàn)，同時也達到避免混淆的目的。

(二)擴大商品外觀保護的范圍

在一些國際的條例或者國外的立法當中，都會通過概括的方式對商品的外觀進行描述，這樣的一種處理措施，有利于使得商品外觀的保護得到提升，同時也能夠在我國商品外觀的保護當中做到與時俱進的效果[4]。為了實現(xiàn)這個方面的效果，可以借鑒商標法當中的概括方式，結(jié)合舉例的方法，對商品外觀的保護范圍進行明確，經(jīng)營者的商品或者服務特有的包裝和外形都屬于商品外觀的保護范疇，同時裝潢和文字色彩等等所形成的一些特有外觀和形象也可以作為商品外觀的保護范疇。

(三)明確商品外觀的保護標準

針對商品外觀保護標準需要明確的問題，我國對于商品外觀侵犯的現(xiàn)象不應該體現(xiàn)在事后的救濟環(huán)節(jié)當中，要加強事前的預防和禁止工作，要注重明確具體的判斷標準和保護標準，從而使得法律能夠發(fā)揮作用，保護經(jīng)營者的利益，同時也防止消費者出現(xiàn)混淆，最終使得市場競爭秩序得到維護。

四、結(jié)語

商品外觀雖然和傳統(tǒng)意義上的商標有著區(qū)別，但是也存在著和傳統(tǒng)商標相同的功能和作用，這樣的背景之下，加強對我國商品外觀保護現(xiàn)狀的分析，探討系統(tǒng)法律保護的可能，可以進一步維護市場的良好競爭秩序，同時也有利于理清我國現(xiàn)有法律當中所存在的不足，并據(jù)此提出有效的建議，為商品經(jīng)濟的發(fā)展提供幫助。